Sentencia Civil 491/2024 Audiencia Provincial Civil de Albacete nº 1, Rec. 656/2024 de 11 de diciembre del 2024

PRIMERO.-D. Sixto interpone recurso de apelación contra la sentencia dictada el día 28/6/2024 por el Juzgado de Primera Instancia nº 8 de Albacete en el procedimiento de divorcio contencioso nº 71/2024. Sentencia que estimó parcialmente la demanda interpuesta por Dª Debora contra D. Sixto, acordó el divorcio de los esposos y decretó las medidas que habían de regir tras la disolución del matrimonio, medidas que, por lo que aquí interesa y sucintamente expuestas, fueron las siguientes:

Los hijos del matrimonio, Belarmino y Romulo, nacidos el NUM000/2016 y el NUM001/2018 respectivamente quedaban bajo la patria potestad de ambos progenitores

La guarda y custodia de dichos menores se ejercería de forma compartida por ambos padres por periodos semanales alternos

Se establecía un régimen de visitas de carácter vacacional sin perjuicio de lo que al respecto acordaran los padres, distribuyendo por mitad los periodos de vacaciones de Semana Santa, Navidad y verano en este último caso por quincenas alternas en los meses de julio y agoto.

Se acordó una pensión de alimentos a cargo del padre y en beneficio de los menores de 150 euros mensuales para cada uno de ellos (300 euros mensuales en total) que se abonarían a la madre. Asumiendo del padre el 70% de los gastos extraordinarios y la madre el restante 30% sin que estos comprendieran los relativos a la escolarización de los menores de la que se ocuparía íntegramente el padre.

Se atribuyó a la madre el uso de la vivienda familiar sita en la DIRECCION000 de Albacete con el límite temporal de dos años a computar desde la fecha de la sentencia de instancia quien debería hacerse cargo durante dicho derecho de uso de los gastos relacionados con el uso de la vivienda como los consumos de agua, luz, gas, teléfono, tasa de recogida de basuras, así como las cuotas ordinarias de la Comunidad de Propietarios, así como los derivados del pago de las derramas y cuotas extraordinarias de la Comunidad de Propietarios y pago del seguro del inmueble, IBI y otros gastos relacionados con la propiedad por parte del esposo, así como las derivadas del préstamo hipotecario que grava la vivienda, todo ello sin perjuicio de lo que resultara de su compensación al momento de la liquidación régimen económico matrimonial.

Finalmente se acordó una pensión compensatoria a favor de la esposa y a cargo del esposo por un periodo de tres años por importe de 150 euros mensuales.

El recurrente pretendía con el recurso que no se fijara pensión de alimentos para los hijos, asumiendo cada progenitor los gastos de convivencia de los menores durante los periodos en que permanecieran con cada uno de ellos. Los gastos ordinarios de educación, como los de enseñanza reglada, comedor, autobús escolar, seguro, asociación de padres de alumnos, excursiones o actividades escolares ordinarias fuera del centro, libros de texto y restante material escolar y uniformes, actividades extraescolares o de apoyo académico, deportes y el seguro médico privado, serían sufragados por D. Sixto, tal y como venía haciendo.

Además, pretendía que no se fijara pensión compensatoria a favor de la madre, todo ello sin imposición de costas.

Dª Debora se opuso al recurso de apelación interpuesto de contrario pidiendo su desestimación y la confirmación de la sentencia apelada con imposición de las costas a la parte apelante.

El Ministerio Fiscal por su parte se adhirió al recurso de apelación en relación a la pensión de alimentos a favor de los hijos.

SEGUNDO.-El primer motivo del recurso se ocupaba de la pensión de alimentos fijada a cargo del padre, denunciando el recurrente que la sentencia instancia había valorado erróneamente la prueba, aplicando indebidamente los artículos 91, 93, 142, 145 y 146 del CC y la jurisprudencia que los interpretaba.

Alegaba el recurrente que no se respetaba el principio de proporcionalidad que en materia de alimentos recogía el art 146 del CC pues aunque los ingresos del padre fueran superiores a los de la madre la necesidad de los hijos no justificaba aportaciones superiores a las que ya realizaba el padre que en atención al desequilibrio entre los ingresos de los progenitores asumía ya importantes gastos que comprendían los de escolarización de ambos menores en el centro privado de enseñanza DIRECCION001 que incluía comedor, merienda, libros, material escolar, uniformes y actividades extraescolares. Pagaba además el padre un seguro médico privado y abonaba mensualmente 100 euros en la cuenta de ahorro de los hijos menores, además de asumir el 70% de los gastos extraordinarios, sin que las necesidades de los hijos exigieran una mayor aportación por parte del padre.

Alegaba también que se habían valorado erróneamente los ingresos de la madre pues la sentencia partía de los que percibía en el año 2023 por importe medio de 1.205 euros, cuando estaba acreditado que en el año 2024 sus ingresos se habían incrementado en 200 euros mensuales por una ayuda por familiar a cargo, ascendiendo a los 1450 euros mensuales.

Así como que no se había tomado en cuenta al fijar los ingresos del padre que en la declaración de la renta del año 2023 le había salido a pagar 6.155,68 euros, de manera que los ingresos netos del padre conforme a la referida declaración del IRPF ascendían a 67.491,53 euros o lo que es lo mismo a 5.624,25 euros mensuales, mientras que la sentencia en base a un extracto bancario le atribuía unos ingresos mensuales medios en 2024 de 8.950 euros, lo que no se ajustaba a la realidad pues se computaban lo que no eran mas que transferencias desde la cuenta de la sociedad profesional DIRECCION002 a la cuenta personal para atender los numerosos gastos que tenía que asumir y que evaluaba en 5.500 euros mensuales aproximadamente

El motivo se desestima pues habiendo examinado detenidamente la prueba practicada en las actuaciones llegamos a la conclusión de que la pensión de alimentos de 150 euros por hijo fijada por la sentencia de instancia a cargo del padre, pese a haberse acordado un régimen de custodia compartida y pese a la contribución económica que asume el padre a favor de los hijos, debe mantenerse ante la desproporción existente entre los ingresos de los progenitores y al objeto de mantener las condiciones de vida de los menores en el desarrollo de la custodia compartida.

Para empezar, diremos que aunque la sentencia haya dejado de valorar determinados datos relativos a los recursos económicos de los progenitores estos no son de por sí tan importantes como para afectar a la pensión de alimentos acordada. A nuestro juicio la valoración en conjunto de la situación económica de los progenitores es acertada.

En cuanto a los ingresos del padre y dejando a un lado los derivados de su trabajo para el SESCAM que no son dudosos, lo cierto es que existen contradicciones significativas respecto a los ingresos obtenidos en el ejercicio privado de la medicina a través de la sociedad profesional DIRECCION002, de la que D. Sixto es el único socio y administrador. Estas contradicciones permiten concluir que los ingresos por dicha actividad son superiores a los que se declaran en el impuesto de IRPF o a los que resultan de la contabilidad de la referida sociedad, lo que además se corresponde con el hecho de que la determinación de los ingresos procedente de una actividad económica por cuenta propia es siempre problemática y difícil de comprobar, pues, como nos muestra la experiencia, el interesado tiende a ocultar sus ingresos reales, ocultación que es mas difícil, incluso imposible, cuando se trata de ingresos procedentes del trabajo por cuenta ajena.

Así por ejemplo en nuestro caso la DIRECCION003 informa (acontecimiento 82 del expediente digital) que abonó en el año 2023 a DIRECCION002 47.065,18 euros y que en el año 2024, a fecha 31 de marzo le había abonado la cantidad de 10.947,70 euros. De otro lado la DIRECCION004. informó que en el año 2023 había abonado a la sociedad profesional del recurrente la cantidad de 2.020 euros y a fecha 13/6/2024 la de 650 euros.

Sin embargo, en la declaración de la renta del recurrente del año 2023 se declaran como rendimientos de actividades económicas ingresos brutos por importe de 42.847,39 euros, cantidad inferior a la que facilitan los pagadores, mientras que a fecha 31/3/2024 el recurrente había transferido a su cuenta personal desde la de la mercantil DIRECCION002 16.200 euros, superior a la que declaran los pagadores.

Ciertamente el importe de lo transferido a una cuenta personal no tiene por qué coincidir con el importe de los ingresos por la actividad privada, pero cuando los datos muestran una tendencia clara de transferencias superiores a los ingresos declarados estamos ante un indicio razonable de la existencia de ingresos mayores a los declarados. Así adviértase por ejemplo que en la declaración del IRPF del 2023 el recurrente indica que los ingresos netos por su actividad económica ascendían s 33.776,82 euros pero sin embargo a fecha 14/9/2023 ya había transferido a su cuenta particular desde el uno de enero de 2023 una cantidad de 40.640 euros, según resulta del extracto de la cuenta corriente que él miso aportó como documento nº 26 en su minuta de prueba. Gastos claramente superiores a los ingresos netos del año.

Por esta razón no podemos considerar errónea sin mas la cuantificación que hace la sentencia de instancia de los ingresos medios del actor en los seis primeros meses del año 2024, 8.950 euros, pues se fundan en los datos que resulta del extracto de su cuenta corriente aportado a las actuaciones. Aunque de dicha cifra descontáramos una cantidad de seis o incluso siete mil euros a ingresar en Hacienda como resultado de la declaración de la renta del año 2024, a similitud de la que tuvo que ingresar en la declaración del año 2.023 obtendríamos unos ingresos medios del recurrente ligeramente superiores a los 8.000 euros. Ingresos que aun dando por ciertos e indubitados los gastos mensuales que el recurrente relaciona en su recurso que, con una media de 1.331,95 por recibos de la DIRECCION001, da un total de gastos de 5.321,79 euros mensuales, permiten estimar que una pensión de 150 euros mensuales por hijo, es decir 300 euros en total como adecuada o proporcionada a los ingresos del padre.

Alega el recurrente que por elevados que sean los ingresos del padre las necesidades de los hijos no son mayores debiendo guardar la pensión de alimentos la debida proporción con esas necesidades, de manera que en el presente caso no existía esa necesidad de completar con una pensión de alimentos la aportación de padre, además de la que ya realizaba a favor de sus hijos. Los alimentos, efectivamente, son definidos por el art. 142 del CC como lo indispensable para el sustento, habitación, vestido y asistencia médica, mientras que el art. 146 del CC establece que han de ser proporcionados al caudal o medios de quien los da y a las necesidades de quien los recibe. Estas normas regulan los alimentos entre parientes, en general, pero ocurre que cuando se trata de los alimentos entre padres e hijos, los que derivan de la patria potestad, la necesidad o el carácter indispensable de los alimentos han de valorarse atendiendo a la situación de la familia a la que pertenece el menor. Evidentemente no es necesario que un menor acuda a un colegio privado con un coste medio de más de 600 euros mensuales, cuando tiene derecho a la educación pública y gratuita, ni es necesario que reciba la asistencia médica mediante un seguro privado, cuando es acreedor de la asistencia sanitaria en la medicina publica, sin soportar por ello coste alguno, ni tampoco que se nutra una cartilla de ahorro con 100 euros mensuales. Todo esto lo reciben los hijos del recurrente porque, afortunadamente, su padre obtiene de su trabajo un elevado nivel de ingresos, no porque sea necesario estrictamente hablando y está muy bien que así sea, evidentemente. Ahora bien ese nivel de vida que proporciona el padre a sus hijos debe equilibrarse mínimamente con el que le proporciona el otro progenitor en un régimen de custodia compartida cuyos ingresos son mucho más reducidos, a fin de conseguir el desarrollo equilibrado de este régimen de custodia, para evitar o excluir una llamativa desproporción entre el nivel de vida del que disfrutan los menores cada semana según el progenitor en cuya compañía estén.

En el presente caso la desproporción de los ingresos y de la capacidad económica entre los progenitores es evidente, la recurrida tiene ingresos por su trabajo de dependienta en DIRECCION005 con una jornada de 24 horas semanales (en la actualidad reducida a 21 horas) de 1.400 euros mensuales en el año 2024, añadiendo a los 1205 euros mensuales que percibía en el año 2023 el complemento de convenio de ayuda por familiar a cargo de 200 euros, que se abonan por la madre de Dª Debora. No se trata, pues, de un ingreso consolidado o estable o que dependa del trabajador. De otro lado los gastos mensuales acreditados por la madre ascienden a una media próxima a los 590 euros: 84 euros de luz, 42 de teléfono, 77,91 cuota de la Comunidad de Propietarios, 284,62 recibo financiación vehículo, 70 seguros cuota multitranquilidad, 30 euros agua, que es lo que resulta de los cargos bancarios y extracto de cuenta que se aportan obrantes en los acontecimientos 15 y 16 del expediente digital. Su renta libre, aunque pudiera ser objetivamente suficiente para una familia de tres miembros, justifica en el presente caso, ante el desequilibrio de recursos económicos entre los progenitores, la pensión de alimentos que se fijó al padre con la finalidad ya explicada.

Todo ello además aparece corroborado con las tablas de pensiones del CGPJ a las que se refiere el Sr. Juez de Instancia, que es un dato, fundado en la estadística y la experiencia, expresión de una aplicación igual de la ley, que avala la decisión judicial en una materia en la que es difícil perfilar las concretas cantidades que se deben abonar como pensión.

TERCERO.-Sin embargo hemos de estimar el otro motivo del recurso el que discute la fijación de una pensión compensatoria a favor de Dª Debora Denuncia el recurrente en este motivo también el error cometido por la sentencia de instancia en la valoración de la prueba y la infracción del art. 97 del CC alegando que el desequilibrio económico existente en la situación de los progenitores no deriva del divorcio, pues Dª Debora en el momento de la ruptura tenía la misma situación laboral en la que se encontraba antes de contraer matrimonio y durante el mismo pues presta servicios en la empresa DIRECCION005 desde el 9 de octubre de 2007 con un contrato indefinido a tiempo parcial de 24 horas semanales, y aunque durante el matrimonio empezó a disfrutar una reducción de jornada de tres horas semanales se trataba de una situación voluntaria. Además, la dedicación a la familia de D. Sixto había sido durante el matrimonio similar a la de la esposa como resultaba de disfrutar de una reducción de jornada del 50% por cuidado de hijos desde el 1/1/2022 en el SESCAM, cuya finalidad no era, como indica la sentencia de instancia, permitir la compatibilidad con la actividad privada del recurrente, prueba de lo cual era el régimen de custodia compartida establecido. Explicaba que Dª Debora era una persona joven, de 37 años, sana, que el matrimonio había durado tan solo dos años, sin que le hubiera impedido iniciativas emprendimiento y mejora en el empleo. Finalmente alegaba que la Sra. Debora tenía el uso y disfrute de la vivienda familiar durante dos años sin más gastos que los suministros, por lo que no existía desequilibrio.

Los argumentos del recurrente son en esencia correctos, al menos en cuanto se refieren a la naturaleza y características de la pensión compensatoria. Dicha pensión como resulta de lo establecido en el art. 97 del CC y de la jurisprudencia que lo interpreta tiene como finalidad compensar el desequilibrio entre los esposos al tiempo de la ruptura cuando este desequilibrio derive del matrimonio, no cuando proceda de sus circunstancias personales como la preparación, formación, empleo, patrimonio, capacidades etc, de cada uno de los cónyuges. La desigualdad que pretende compensar dicha pensión ha de derivar del matrimonio, es aquella que se produce por la renuncia de uno de los esposo a formarse, a desarrollar una actividad laboral o una carrera profesional en beneficio del otro y de la familia por dedicarse al cuidado de los hijos y del hogar, de manera que al final del matrimonio sus expectativas económicas, laborales, de formación y desarrollo personal, dada su edad, su falta de experiencia o de formación han desaparecido o se encuentran disminuidas de manera significativa por razón del matrimonio. Por esta razón uno de los parámetros fundamentales para determinar su existencia, su cuantía o su carácter temporal o permanente es la duración del matrimonio, pues se entiende que la existencia de ese desequilibrio o su importancia dependen del tiempo en el que uno de los esposos estuvo dedicado al cuidado de la familia y desconectados de aquellas otras actividades de formación, laborales o de desarrollo profesional o personal.

En palabras de la STS 435/2022 de 30 de mayo: "El art. 97 del CC señala que:

"[...] el cónyuge al que la separación o el divorcio produzca un desequilibrio económico en relación con la posición del otro, que implique un empeoramiento en su situación anterior en el matrimonio, tendrá derecho a una compensación que podrá consistir en una pensión temporal o por tiempo indefinido, o en una prestación única, según se determine en el convenio regulador o en la sentencia".

En atención a su regulación normativa hemos señalado que "[...] la pensión compensatoria se configura como un derecho personalísimo de crédito, normalmente de tracto sucesivo, fijado en forma de pensión indefinida o limitada temporalmente, susceptible, no obstante, de ser abonada mediante una prestación única, incardinable dentro de la esfera dispositiva de los cónyuges, condicionada, por lo que respecta a su fijación y cuantificación, a los parámetros establecidos en el art. 97 del CC , y fundada en el desequilibrio económico existente entre los consortes en un concreto momento, como es el anterior de la convivencia marital" ( sentencias 100/2020, de 20 de febrero ; 418/2020, de 13 de julio y 807/2021, de 23 de noviembre ).

En definitiva, la fijación de una pensión de tal clase depende de que se constate la existencia de un desequilibrio económico que constituye su fundamento. Este desequilibrio se ha apreciar en comparación con la posición del otro consorte, y valorado en un concreto momento, cuál es en la situación anterior a la separación o divorcio.

3.1 Criterios determinantes de la existencia de desequilibrio económico

Esta Sala ha fijado un amplio cuerpo de doctrina en la interpretación del art. 97 del CC , cuyas manifestaciones más relevantes han sido las siguientes:

(i) El desequilibrio implica un empeoramiento económico en relación con la situación existente constante matrimonio, que debe resultar de la confrontación entre las condiciones económicas de cada uno de los cónyuges, antes y después de la ruptura, por lo que no se trata de una pensión de alimentos, y lo que sí ha de probarse es que se ha sufrido un empeoramiento en la situación económica de quien la postula en relación a la que disfrutaba en el matrimonio y respecto a la posición del otro cónyuge ( sentencias 434/2011, de 22 junio ; 106/2014, de 18 de marzo ; 236/2018, de 23 de abril ; 228/2022, de 28 de marzo y 360/2022, de 4 de mayo ).

(ii) Consecuencia de lo expuesto es que el desequilibrio que da lugar a la pensión debe existir en el momento de la separación o del divorcio, y los acontecimientos posteriores no pueden dar lugar al nacimiento de una pensión cuyos presupuestos no concurrían al tiempo de la crisis matrimonial ( sentencias 720/2011, de 19 de octubre ; 749/2012, de 4 de diciembre ; 106/2014, de 18 de marzo (RJ 2014 , 2122 ) ; 5/2022, de 3 de enero ).

(iii) Ahora bien, como señalamos en la sentencia 434/2011, de 22 de junio , el reconocimiento de la compensación por desequilibrio a favor de la esposa no puede descansar en la constatación de la situación de desigualdad económica con respecto a su marido, porque no es su función permitir al cónyuge más desfavorecido seguir disfrutando de un nivel económico similar al que llevaba durante la etapa de normalidad conyugal, dado que el nivel de vida que el matrimonio adquirió quiebra necesariamente con la ruptura. Y se consideró que: "Tampoco puede afirmarse que el origen de ese supuesto e hipotético desequilibrio radique en la pérdida de derechos económicos o legítimas expectativas de la esposa durante el matrimonio; en primer lugar, porque a tenor de las circunstancias del caso, su mayor dedicación a la familia no se ha revelado como un obstáculo o impedimento para su actividad laboral, ya que ha podido desarrollarla de forma prácticamente ininterrumpida durante todo el tiempo en que se mantuvo la normal convivencia; en segundo lugar, porque tampoco ha resultado probado que su menor cualificación profesional, origen de la diferencia salarial y de la menor estabilidad de su empleo, respecto al de su esposo, sea también una consecuencia directa del matrimonio y no de sus propias actitudes y capacidades".

En la sentencia ulterior, 749/2012, de 4 de diciembre , insistiendo en tales ideas, se razonó: "Por tanto cabe considerar como razonable la conclusión a la que se llegó en la instancia en cuanto que el matrimonio no supuso una rémora para ninguno de los esposos y la situación de cada uno al término de su relación más tenía que ver con los méritos, capacidades y aptitudes individuales o con factores ajenos o prexistentes (la procedencia socio-familiar de la esposa) que con la pérdida o el sacrificio que uno de ellos hubiera tenido que asumir en beneficio del otro. Es por esta razón que resulta de plena aplicación la doctrina que alude a que la simple desigualdad económica, cuando no es consecuencia de la mayor dedicación a la familia de uno de los esposos, no determina un automático derecho de compensación por vía del artículo 97 CC y a que el principio de dignidad contenido en el artículo 10 CE debe servir de argumento para justificar la independencia económica de los cónyuges una vez extinguido el matrimonio, a salvo los casos previstos en el art. 97 CC ".

Posteriormente, la sentencia 713/2015, de 16 de diciembre - con cita de las anteriores de 10 de febrero de 2005 , 5 de noviembre de 2008 , 10 de marzo de 2009 y 4 de diciembre de 2012 - declaró que: "[...] no resulta indiferente cuando ambos cónyuges llegan al matrimonio con un desequilibrio económico entre ellos, que este tenga su origen en sus diferentes condiciones personales y familiares, fruto de la trayectoria independiente de sus vidas, con ingresos profesionales o patrimonios notoriamente desiguales, o que, por el contrario, el desequilibrio, total o parcial de un cónyuge respecto de otro, venga propiciado por éste".

La doctrina expuesta es ratificada recientemente en la sentencia 810/2021, de 25 de noviembre .

(iv) Como señalamos en las sentencias 96/2019, de 14 de febrero y 100/2020, de 12 de febrero , la simple desigualdad económica no determina de modo automático un derecho de compensación, y es preciso ponderar en conjunto la dedicación a la familia, la colaboración en las actividades del otro cónyuge, la situación anterior al matrimonio, el régimen de bienes a que haya estado sometido el matrimonio, así como "cualquier otra circunstancia relevante", de acuerdo con lo dispuesto en el art. 97 CC .

Ello es así, dado que las circunstancias concurrentes del art. 97 del CC operan como criterios determinantes de la existencia del desequilibrio y también como módulos de cuantificación de su montante económico ( sentencias 864/2010, de 19 de enero de 2010, de Pleno ; luego reiterada en sentencias 702/2010, de 4 de noviembre ; 59/2011, de 14 de febrero ; 104/2014, de 20 de febrero ; 495/2019, de 25 de septiembre y 100/2020, de 12 de febrero , entre otras muchas).

La ponderación de circunstancias, como las expuestas, ha determinado, por ejemplo, en la sentencia 495/2019, de 25 de septiembre , que se declarase existente el desequilibrio económico pues la esposa: "[...] perdió unas legítimas expectativas profesionales y económicas por su mayor dedicación a la familia, que no habrían acaecido de no mediar vínculo matrimonial, razón de peso para fijar la pensión compensatoria ( art. 97.4 del C. Civil ), máxime cuando la interrupción de la vida laboral durante el matrimonio, se produjo en los primeros años, que es el período determinante del desarrollo profesional de cualquier persona". Con ello, no se pretende equiparar patrimonios sino compensar el desequilibrio ( sentencias 450/2019, de 18 de julio y 123/2019, de 26 de febrero )."

En el presente caso lo que ha quedado acreditado es que Dª Debora ha mantenido el trabajo que tenía antes de iniciar la convivencia con el recurrente y lo ha hecho durante el matrimonio, sin que en consecuencia este haya afectado a su desarrollo laboral, ni a su situación económica al tiempo de la ruptura, sin que la lógica dedicación a la familia que comporta el matrimonio, para ambos cónyuges, haya sido la causa del desequilibrio económico entre los cónyuges al finalizar el mismo, sino que responde a otros factores previos al matrimonio.

Tampoco la reducción dela jornada laboral por parte de Dª Debora, de tres horas, respecto al tiempo de trabajo según el contrato suscrito en su día, es trascendente en lo que nos ocupa, pues ni el porcentaje de reducción, ni su duración ha supuesto una pérdida de posibilidades de desarrollo o progresión laboral, ni es la causa de la situación de desequilibrio económico tras la ruptura, máxime cuando el esposo se acogió a una reducción de jornada de mayor amplitud, que si bien le permitió una mayor disposición para su actividad privada, también se la proporcionó para la atención a sus hijos.

En consecuencia, debe estimarse el motivo del recurso, y revocarse en este particular la sentencia de instancia dejando sin efecto la pensión compensatoria reconocida.

CUARTO.-La parcial estimación del recurso de apelación determina que no se condene a ninguna de las partes al abono de las costas causadas en la alzada en aplicación de lo dispuesto en el art. 398.2 de la LEC.

Vistos los preceptos legales invocados y demás de general y pertinente aplicación.