Sentencia Civil 1339/2025 Audiencia Provincial Civil de Córdoba nº 1, Rec. 1123/2025 de 11 de diciembre del 2025

Se aceptan los Fundamentos Jurídicos de la Sentencia en cuanto no se opongan a los de ésta, y

PRIMERO.- En relación a fisuras en pared medianera entre inmuebles de las partes y fachada de la propiedad de la demandante ( DIRECCION000" de la localidad de El Carpio), y que se atribuyen al uso del pozo de la propiedad de los demandados (número NUM000 de la misma calle), se solicita en la demanda inicial, presentada el 5.4.2022, la solución de la causa que las determina y reparación de los daños y trabajos en los términos recogidos en informe pericial (documento n. 16 de la demanda) posterior a través de las pretensiones subsidiarias que en su suplico se recogen. En dos ampliaciones de la misma presentadas con posterioridad por razón de la evolución de los daños se precisaban los términos de la obligación de reparar y de la indemnización subsidiariamente planteada

La sentencia estima la demanda en los términos antes indicados.

El recurso de de la parte demandante se funda en los siguientes motivos:

.-primero, error en la apreciación de la prueba al apreciar concurrencia de culpas;

.-segundo, error en la apreciación de la prueba en cuanto a imputar a la demandante culpa por partes iguales con los demandados por haberse construido la nave con licencia para obras menores y sin proyecto, agravando el daño;

.-tercero, error en la valoración del a prueba en cuanto a la condena solicitada, que correspondía a eliminar la causa de los daños con el cerramiento o inutilización del pozo de sondeo, considerando bastante la reparación de la pared dejando viva la causa determinante de aquellos, aparte de que ha de estarse a los presupuestos aportados por la parte demandante exponiendo las razones que entiende concurren para ello pues no se concreta en qué partidas se produce la mejora que, según dice la sentencia, la hace decantarse por la valoración de los otros peritos, debiendo de incluirse el IVA, coste de proyectos, licencias, mano de obra e IPC conforme al artículo 1101 del Código Civil

El recurso de de la parte demandada se funda en los siguientes motivos:

.-primero, prescripción de la acción ejercitada conforme a los artículos 1902, 1907 y 1968 del Código Civil al entender que se trata de daños de naturaleza permanente en tanto se producen y persisten hasta que no se elimina la causa productora al tener grietas y fisuras desde 2015 habiendo transcurrido más de un año desde que aparecieron hasta que se reclamó a los demandados por burofax de 12.12.2019 (documento n. 6 de la demanda);

.-segundo, subsidiariamente, se alude a que, (i) por un lado, se trata de construcción de la demandada fuera de la legalidad por lo que no puede reconstruirse, produciéndose los daños por una sobrecarga del muro medianero, con cimentación sin cálculo ni proyecto, y ya escasa aparte de inadecuada por las características de las edificaciones del lugar, y debilitadas por previa demolición de dependencias adosadas a dicho muro y que sería el origen de los desperfectos; (ii) por otro, el sondeo se ejecutó en 2005 pero la demanda habla de que esto ocurrió en 2018 y fue cuando aparecen los daños que son como los de la mayor parte de las casas de Maruanas, remitiéndose a la testifical de don Millán y don Jose Daniel, coincidiendo con los peritos de la parte demandada y los testigos arquitectos don Fidel y don Eladio, incluso los servicios técnicos del Ayuntamiento (addenda del informe del perito sr. Pablo), con un muy pequeño el volumen de agua extraído para afectar al acuífero que está en las gravas, siendo las capas superiores de arcillas que impide que el agua penetre hacia arriba aparte de estar encamisado el tubo del sondeo y con una extracción de agua que ni es continua ni significativa; y (iii) por otro, y para el caso de que hubiese que reparar el muro medianero, apunta a la solución que indicó el perito sr. Pablo de ejecución con chapa metálica como el muro del otro lado que reduciría el importe por todos los conceptos a 20163.28 euros.

SEGUNDO.- PRESCRIPCIÓN.- Se hace mención aquí por la parte demandada a que si se entiende que las fisuras y grietas del inmueble propiedad de la demandante se deben al sondeo realizado en su propiedad, como quiera que éste se hizo en septiembre de 2005, habría transcurrido el plazo anual del artículo 1968 del Código Civil con exceso cuando se remite el burofax de 12.1.22019 que se remite por la demandante a los demandados sobre esa cuestión, y ello en cuanto que se considera que son daños duraderos o permanentes.

Se trata de excepción de fondo invocada por la parte demandada ya en su contestación a la demanda pero sin que ni en la sentencia se hiciera mención a ella, ni fuera objeto de una petición de complemento de la misma al amparo del artículo 215.1 y . 2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Esta situación constituye un caso claro de incongruencia omisiva en cuanto que se omite pronunciamiento sobre cuestión planteada en el proceso, y por supuesto las razones que deberían avalar aquél.

La parte demandada en su escrito de recurso no habla de incongruencia omisiva pero sí expone las razones que entiende concurren y que avalarían su posición.

Es función del Tribunal de apelación revisar la resolución apelada sobre la base de la comparación entre las razones que ésta expone con las que, para desvirtuarlas, exponga la parte recurrente. En este caso, nada hay que comparar puesto que el Tribunal de instancia no se ha pronunciado al respecto y debería de haberlo hecho.

En tanto que se trata de un defecto procesal la actuación de la parte pasa por interesar su complemento o aclaración, en su caso, conforme a los artículos 214 y 215 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, y ello como presupuesto para que esta misma cuestión se pueda traer a segunda instancia como motivo del recurso de apelación que se plantee, tal y como exige el artículo 459 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. Tan es así que de no hacerlo, ese motivo de impugnación, luego articulado, habría de ser desestimado ( SsTS 1747/2023 de 18.12, 1624/2023 de 22.11, 230/2021 de 27.4, 891/2011 de 29.11 712/2010 de 11.11 410/2010 de 28.6, entre otras).

Aquí la parte no denuncia este defecto de la sentencia, simplemente reitera su alegación, pero esto viene a dar lo mismo puesto que de lo que se trata es que ese tipo de defecto procesal tenía que haberse intentado solventar en la instancia, no haciéndolo, este Tribunal de apelación no tiene de otros elementos de contraste que los ofrecidos por la parte recurrente y la parte apelada al contestar su recurso y ello por omisión de la parte de un acto debido realizar, al no haberlo hecho este Tribunal no puede hacerlo por ello, y será esa parte la que sufra las consecuencias perjudiciales de esa situación.

En atención a lo expuesto y por ese obstáculo procesal, el motivo ha de ser directamente desestimado que excluye entrar en otras consideraciones.

TERCERO.- CONCURRENCIA DE CULPAS APRECIADA EN LA SENTENCIA APELADA.-

I.- Tanto un recurso como otro muestran su disconformidad con la que se reconoce en la sentencia apelada, uno, para atribuirlo todo al sondeo en la propiedad de los demandados y otro, para imputárselo a la mala calidad de la construcción del muro medianero, sobrecarga del mismo sin cálculo y características del terreno. Es por ello por lo que esta cuestión ha de ser la primeramente analizada.

La sentencia justifica su decisión en base a entender que los demandados serían en parte responsables porque "por la propia extracción del agua, se baja la humedad del terreno, pues la propia composición del terreno no determina sin más la aparición de grietas [...] pues un pozo que bombea para llenar una piscina, supone un problema para las arcillas expansiones con efectos de despresión del nivel fréatico " que aunque también acepta la influencia "la especial naturaleza del subsuelo en la zona en cuestión, integrada con arcillas limosas de consistente firme, con capacidad expansiva [a] medida que se ve afectado por los cambios de humedad, así como por excavaciones, construcciones...." sin que " el método constructivo elegido en la medianería n.º 13 no se ajusta adecuadamente a las características del terreno" y de ahí "la aparición paulatina de las grietas desde hace aproximadamente 15 años, cuando la elevación de la pared se produjo en el mes de abril del año 1990" y de "colapsos en el terreno que hacen peligrar la estabilidad de los materiales subyacentes que pueden llegar a afectar a la estabilidad de la cimentación del muro de la finca actora".

Al mismo tiempo la culpa que atribuye a la parte demandante, la funda en las especiales características del subsuelo, el "método constructivo" de la medianera y la elevación del muro en varios metros, concretamente indica que "entre dos y tres metros no siendo lineal la referida altura", y todo ello se agrava por la existencia en las inmediaciones del pozo que, dice llega a "originar movimientos de las arcillas del terreno y variedades adicionales de humedad (más allá de las deibdas a fenómenos meterológicos), cuyo movimieneto trastoca la estab ilidad e las gravas y arenas situadas por encima, lo que, por la permeabilidad el terreno, puede quedar reflejado en la superficie" (página 13).

Tanto una parte como otra imputan la causación de esas fisuras y grietas al pozo (caso de la demandante) o a las características del suelo, la deficiente construcción del muro y la mayor carga del recrecido con la estructura de la nave (caso de la parte demandada), lo que lleva consigo negar la concurrencia de responsabilidades que aprecia la sentencia apelada. Esta situación permite dar respuesta conjunta al motivo primero y segundo del recurso de apelación de la parte demandante y al segundo del de los demandados (apartados i y ii).

La respuesta ha de tener como referencia las características del suelo de Maruanas y las construcciones que allí hay, por un lado, las de la construcción del muro medianero y la estructura de la nave (al margen de su falta de proyecto y ajuste a normativa urbanística), por otro, finalmente el sondeo (ejecutado en septiembre de 2005 y no legalizado hasta 2019) y lo que supone la extracción de agua del mismo atendiendo a lo que resulta de las periciales practicadas y testigos peritos intervinientes (sres. Arsenio, Sixto, Fidel y Eladio). Pero antes que nada la propia delimitación de la controversia que hacen las partes.

II.- Hemos de recordar que, cuestionada la valoración de la prueba realizada en la instancia, ya la Exposición de Motivos de la Ley de Enjuiciamiento Civil señalaba que "[l]a apelación se reafirma como plena revisión jurisdiccional de la resolución apelada", de tal forma, que no cabe hablar de que la misma vincule a esta Sala en cuanto que aquélla no sea arbitraria, absurda o irrazonable, trayendo a segunda instancia lo que es propio del Tribunal Supremo cuando se le cuestiona la valoración de la prueba realizada en la instancia, en atención a que no es una tercera instancia, sino un recurso extraordinario con unos concretos motivos, así dice la sentencia del Tribunal Supremo de 23.4.2018, recurso 2056/2016, que "[e]l examen pleno del material fáctico objeto del proceso, y de la actividad probatoria que ha servido para considerar probados determinados hechos controvertidos, corresponde a los tribunales de primera instancia y de apelación". En el mismo sentido la STS 88/2013 de 22, 2 a la que se remite la 589/2022 de 27.7, viene a decir que "la comprobación que el órgano superior hace para verificar el acierto o desacierto de lo decidido es una comprobación del resultado alcanzado, en la que no están limitados los poderes del órgano revisor en relación con los del juez inicial ".

Es especialmente clara la STS 263/2015 de 18.5, que dice "[e]sta Sala en sentencias núm. nº 88/2013, de 22 febrero , y 562/2013, de 27 septiembre , entre otras, tiene declarado que «en nuestro sistema, el juicio de segunda instancia es pleno y ha de realizarse con base en los materiales recogidos en la primera, aunque puede completarse el material probatorio admitiendo -con carácter limitado- ciertas pruebas que no pudieron practicarse en la misma ( artículos 46 y 46 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ); y en él la comprobación que el órgano superior hace para verificar el acierto o desacierto de lo decidido es una comprobación del resultado alcanzado, en la que no están limitados los poderes del órgano revisor en relación con los del juez inicial. La sentencia del Tribunal Constitucional nº 212/2000, de 18 septiembre , afirma lo siguiente: "Este Tribunal ya ha tenido ocasión de señalar que, en nuestro sistema procesal, la segunda instancia se configura, con algunas salvedades en la aportación del material probatorio y de nuevos hechos, como una 'revisio prioris instantiae', en la que el Tribunal Superior u órgano 'ad quem' tiene plena competencia para revisar todo lo actuado por el juzgador de instancia, tanto en lo que afecta a los hechos (quaestio facti) como en lo relativo a las cuestiones jurídicas oportunamente deducidas por las partes (quaestio iuris), para comprobar si la resolución recurrida se ajusta o no a las normas procesales y sustantivas que eran aplicables al caso, con dos limitaciones: la prohibición de la 'reformatio in peius', y la imposibilidad de entrar a conocer sobre aquellos extremos que hayan sido consentidos por no haber sido objeto de impugnación ('tantum devolutum quantum appellatum')...».

»De lo anterior se deduce que es función de la segunda instancia la revisión de todo lo actuado en la primera, según los términos en que se formula el recurso, incluyendo la valoración de la prueba de los hechos, que podrá ser o no coincidente con la llevada a cabo por el juez "a quo" de modo que la Audiencia puede practicar una valoración distinta aunque una y otra resulten igualmente razonables y admisibles según las reglas de la lógica".

En el mismo sentido la sentencia del Tribunal Supremo de 1.7.2019, recurso 3353/2016, recuerda que "el recurso de apelación permite una revisión de la totalidad de las cuestiones que constituían el objeto litigioso resuelto en primera instancia, pero con un doble límite para el tribunal de segunda instancia. En primer lugar, conforme al art. 456.1 LEC , el ámbito de conocimiento en apelación debe ser acorde con los fundamentos de hecho y de derecho de las pretensiones formuladas ante el tribunal de primera instancia. En segundo lugar, a tenor del art. 465.5 LEC , la resolución de apelación "deberá pronunciarse /exclusivamente sobre los puntos y cuestiones planteadas en el recurso y, en su caso, en los escritos de oposición o impugnación a que se refiere el art. 461". En los mismos términos se pronuncia la STS 100/2020 de 12.2 y 419/2021 de 21.6.

Por último, la STS 1819/2023 de 21.12 señala que "la apelación se reconduce a una revisio prioris instantiae; es decir, se configura como el control del material fáctico y jurídico de primera instancia, sin otra limitación o condicionante que no sea el derivado de los términos en los que el propio recurso de apelación se ha formulado; y todo ello, con la posibilidad limitada de la alegación de hechos de nova producta (hechos de relevancia para la decisión del pleito ocurridos después del comienzo del plazo para dictar sentencia en la primera instancia), o de nova reperta (hechos que la parte justifique que ha tenido conocimiento de ellos con posterioridad), ambos supuestos contemplados en el art. 460.2, regla 3.ª, LEC. "

Así este Tribunal de apelación no tiene ninguna vinculación por la valoración que se haya realizado en la instancia, pudiendo examinar todas las cuestiones fácticas y jurídicas sin más limitación que las pretensiones de las partes y la derivada de la prohibición de la denominada "reformatio in peius", tal y como se desprende de los artículos 456 y 465.5 de la Enjuiciamiento Civil, ha interpretado nuestra jurisprudencia. En el mismo sentido la STS 1635/2025 de 13.11 que con detalle se refiere a esta cuestión, y a la que nos remitimos.

Constan en autos distintos y sucesivos informes periciales dada la duración del procedimiento y la propia tramitación de la petición de medidas cautelares en esta instancia, en orden a la valoración de lo que realmente ha determinado esos daños en el muro medianero y en la fachada del inmueble del demandante, la regulación de la prueba pericial impone la valoración de las mismas conforme a las reglas de la sana crítica, respecto a la que la STS 141/2021 de 15.3, a la que se remite la STS 1106/2025 de 10.7, declaró que:

"Comprenden las máximas o principios derivados de la experiencia, obtenidos de las circunstancias y situaciones vividas a través de la observación de hechos, conductas y acontecimientos.

»Implican un sistema de valoración racional y razonable de la actividad probatoria desplegada en el proceso, que permite efectuar un juicio prudente, objetivo y motivado, de corroboración de las afirmaciones fácticas efectuadas por las partes mediante el examen de las pruebas propuestas y practicadas, todo ello con la finalidad de huir de los riesgos derivados del acogimiento de meras hipótesis intuitivas o conclusiones valorativas absurdas, y prevenir, de esta forma, decisiones arbitrarias.

»La sana crítica se concibe pues como un sistema integrado por las reglas de la lógica, de la ciencia y de la experiencia, entendida la primera de ellas como sistema que permite verificar la corrección de los razonamientos humanos, con sometimiento a las pautas por las que debe discurrir el pensamiento condigno al ejercicio de la función jurisdiccional. La valoración probatoria llevada a efecto por medio de tales reglas exige que no conduzca al absurdo como límite infranqueable de la lógica jurídica. En definitiva, lo que se pretende es la consagración de una concepción racionalista de la valoración de la prueba, que permita dictar una sentencia motivada que adopte una decisión justificada conforme a los postulados de la razón»"

La parte demandante ha aportado informes de fechas abril de 2021, otro tras visita realizada el 15.5.2024 en los inmuebles de las partes, y otro posterior con motivo de las medidas cautelares solicitadas en esta instancia, todo ello referida a medianera entre los referidos inmuebles construidos sobre 1960, construcción nave sobre pilares metálicos que cubre lo que era patio de la propiedad de la demandante efectuada en 1990, estando la vivienda en el fondo del solar.

Proporcionan conocimientos de los que el Tribunal carece y que son precisos para apreciar esos datos técnicos que se ponen de manifiesto en unos y otros, con una determinadas conclusiones que no vinculan al Tribunal pero que para seguir otro criterio tendrá que razonar el por qué, al margen de los discrepantes que son los aquí aportados en cuanto al origen de esas fisuras o grietas y la incidencia del sondeo y su uso en su aparición en muro medianero y fachada a la Ronda, en cuyo caso habrá que tener en cuenta la titulación de los peritos (aquí semejante) sino la solidez de los argumentos que apliquen sobre la certeza de las conclusiones que unos y otros mantienen.

III.-Sobre las características del suelo de Maruanas no es objeto de discusión que es arcilloso junto al río. Así el perito de minas sr. Sixto, inteviniente en la legalización del pozo, puso de manifiesto por sus conocimientos y experiencia profesional que en ese punto el río Guadalquivir hace una curva y afectando a las capas freáticas de la zona hasta el punto que se nutren del mismo y le hace el río mantener su nivel, lo que viene a decir que la extracción de agua que puede tener el sondeo litigioso es insignificante (se ha hablado de un milímetro, rápidamente restablecido), existiendo otros particulares (ver listado de los legalizados aportado por la Confederación Hidrógráfica del Guadalquivir), y una de naturaleza pública para proporcionar aguas, cuando menos, a El Carpio.

También se ha descrito, ya desde el informe de CEMOSA, que el terreno arcilloso de la capa superior tiene gran plasticidad con movimientos derivados de la mayor o menor humedad que porte. Esa primera capa que se ha denominado por los técnicos, capa activa, tiene en este caso una profundidad de 3.70 o 4.00 metros, y ello pese a las indicaciones de tratarse de que los suelos de ambas propiedades está solado que hizo el perito sr. Cecilio. Esto es, estamos en un terreno sometido a movimientos propios de la humedad que porte, y a se ve en el asentamiento de la propia solera de la nave que también se ha apreciado.

Las construcciones de la zona fueron ejecutadas, según se ha dicho aquí, en 1960 aproximadamente siendo su calidad mala tratándose de una zona de colonización. Esta deficiente técnica constructiva incide en la estabilidad de esas edificaciones sometiéndolas a movimientos estacionales generando grietas en aquéllas. Así se ha de entender por su origen en base al informe emitido por ténicos municipales (registro de salida 3.7.2024, página 2). Pero es lo que resulta también de las fotografías aportadas por el perito sr. Pablo en sus informes e indica el arquitecto sr. Fidel, ejerciente como profesional libre en El Carpio, por razón de sus conocimientos y experiencia profesional. Aquí habrá que situar no ya solo lo declarado por los testigos señor y señora Sonia (intervinientes en la vista de las medidas cautelares) sino los que han venido a deponer en la vista del juicio; sino también a las personas firmantes del documento aportado por la parte demandada (número 5 de la contestación) que, aun no ratificado por todos sus firmantes, se ha de considerar veraz valorando en conjunto las pruebas practicadas.

Con ello podemos decir que la existencia de fisuras o grietas en las edificaciones de Maruanas es algo generalizado, lo que hemos de entender también propio de ese muro medianero y fachada a que aquí nos estamos refiriendo, sin poder olvidar por un lado, que el testigo don Juan Carlos (vídeo 3, 43' 10") reconoció haber ido a reparar a la propiedad de la demandante "hace muchos años", "quince años o por ahí" y que allí había rajas también; y por otro, que la demanda sitúa esas grietas o fisuras poco tiempo después de que en 2018 empezara el uso del pozo que resultó ser un sondeo, lo que incluso es obviado por algunos de los peritos de CEMOSA que habla de grietas desde hace quince años, siendo éste un dato que supone una quiebra importante en la fuerza de las razones que basan su posición.

De esta forma el argumento de que no ha sido hasta la existencia y uso del sondeo cuando comenzaron los daños, no por el recrecimiento del muro que se hizo en 1990, sin olvidar que esto supuso también la eliminación de construcción preexistente en ese lado manteniendo la pared, más alta que el resto del muro, y de ahí la diferencia de alturas del recrecimiento de aquél. No puede aceptarse que, de tener ese origen del que habla la demanda, no se hubieran manifestado hasta esas fechas, sin que tampoco se pueda prescindir de que eso es lo que dice la demanda a la hora de identificar y necesariamente queda vinculada por ello o cuando menos queda sin fuerza la alegada ausencia de grietas desde 1990. A ello se hace referencia también en el auto de denegación de medidas cautelares (FJ 5 apartado II).

IV.- Sobre el muro medianero lo que nos consta es que tiene una calidad media-baja según el arquitecto don Fidel (vídeo 3, 1' 25") que intervino como testigo con misión exclusivamente de cerramiento medianero de uno y otro inmueble, que quedó a diferente altura tras la demolición de la construcción más alta que el muro medianero y existente en ese lado (ver adenda informe del sr. Pablo, página 3 del pdf) y que se nos ha indicado que fue construido de ladrillo macizo, y que fue recrecido en la mitad que da a la propiedad de la demandante con un muro de diversa altura hasta los cinco o seis metros de altura con ladrillo hueco (ver fotografías desde el lado de la propiedad de los demandados, página 6 de la addenda del perito sr. Pablo), debiéndose de tener en cuenta que como indicó el testigo sr. Sonia, alcalde de El Carpio en ese momento, la licencia de obra menor que pidió el padre de la demandante fue por obra menor para subir el muro preexistente por motivos de seguridad de lo que en el interior, del entonces patio, guardaba, en tanto que lo realizado fue ese recrecido a esa altura con estructura metálica con cimientos de de zapata de hormigón de 1.95 metros que aun con loso 20 centímetros de solera que se hizo se encuentra dentro de esa zona de arcilla activa a la que antes nos referíamos. Nada sabemos sobre cimentación del muro medianero primitivo, si bien el informe de Labson (página 28) indica que no tiene remitiéndose a la calicata realizada por CEMOSA.

La ubicación en esa zona activa la reconoce la pericial de CEMOSA, e igual la de la parte demandada, y no permite negar esa característica por el solado de una parcela y otra, pues esa es la características del suelo en una zona construida (ver foto aérea aportada con el primer informe de CEMOSA) en la que hay viales en su perímetro que, como indicó la testigo sra. Sonia, a poco de ser asfaltados se vuelven a levantar lo que viene a colación de la incidencia del solado en esa primera capa de arcilla, que, como se ha dicho, la propia pericial de la parte demandante considera masa activa. En este sentido la parte demanda incidió en la prueba en que acera y víal del frente a la propiedad de la demandante se levantan y al otro lado del mismo existe un jardín, de donde hemos de inferir que esa masa activa con las características que las periciales, singularmente las de la parte demandada, han dado de su significado en orden al movimiento de paredes cuando su cimentación aquí es deficiente y/o se encuentra dentro de ámbito de actuación, aquí se ha dicho de 3.7 a 4 metros.

Así en el informe inicial de CEMOSA (página 48 del pdf) se hace mención a que:

"Una problemática relevante y a tener en cuenta en nuestro país, es la presencia de suelos arcillosos expansivos, cuya principal característica es la de producir movimientos como consecuencia de hinchamientos y retracciones del subsuelo sobre el cual apoya la cimentación, debidos a cambios de humedad y que provocan en la mayoría de los casos daños estructurales importantes".

También indica (página 53 pdf) que:

"El plano de cimentación debería situarse allí donde no se prevean cambios de humedad, es decir, más allá de la profundidad activa, para que las arcillosas expansivas sobre las que se apoye la cimentación no experimenten cambios importantes de volumen".

Buena muestra de ello es que la solución con micropilotes que indica ese informe se extiende hasta una profundidad de 15 metros (página 81 del pdf, 75 según numeración del informe) superando el nivel de gravas (11.35 metros), lo que da idea de que incluso las zapatas hasta 1.95 de profundidad (más los 20 centímetros de solera) que tiene la estructura metálica adosada al muro medianero por poco que sea peso que soporta se ve afectada por esa capa activa de arcilla generando movimientos del suelo en que se soporta ante el que reaccionará el muro medianero y cada zapata de la estructura de la nave de forma independiente al no estar arriostradas entre sí (informe Labson página 27 y 28). Al mismo tiempo, si, como se ha dicho, el recrecimiento sobre la mitad del muro medianero (recordemos hasta una altura entre cinco o seis metros) se ha fijado a la estructura metálica, lo que necesariamente supone que estará afectado por los distintos asentamientos de uno y otra, entrando en tensión los movimientos derivados del propio muro medianero sobre el que está con la estructura metálica a la que se fijó, según se indicó en la vista de las medidas cautelares y se indica en el informe de Labson (página 26). A ello apuntaría la ausencia de fisuras o grietas en el otro lateral de la nave de la demandante (ver fotografía a la página 8 de la adenda del informe del sr. Pablo), no hubo recrecimiento sino chapa ancladas en la estructura metálica, todo a una altura inferior a la del muro cuestionado y en la que se aprecia una altura del muro medianero reducida. En la zona de fachada a la Ronda, donde se encuentra el portón, contamos con que se trata de zona recrecida hasta la actual altura de la nave según resulta de las fotografías aportadas (adenda del informe del sr. Pablo, páginas 7, 8 y 9).

Con ello hemos de concluir que esas fisuras o grietas en la porción recrecida que se aprecian y que motivan la demanda, se ven causadas por esa deficiente y diversa cimentación que tienen muro y estructura. Se coincide con el motivo por el que los testigos arquitectos don Fidel y don Eladio (video 3, 12'), a quienes se dirigió la demandante para elaborar un informe que declinaron hacerlo uno y otro por tener muy claro el origen de esos daños se hiciera o no estudio geotécnico, el primero, y por no cumplir el que podía hacer las "pretensiones" de la demandante, el segundo.

Quedaría por ver si incide en ello la existencia del sondeo en en inmueble de los demandados y su uso en tanto, según se dice en la demanda, genera pérdida de humedad al extraer agua.

V.- En cuanto al sondeo en la propiedad de los demandados, contamos por quien lo realizó en septiembre de 2005, don Ernesto, representante legal de Sondeos Montoro (vídeo 3, 26'50"), se indicó en su declaración que se hizo con encamisado pues habla de entubado exterior y después otro interior, con tubo de acero de 23 centímetros y acaba de 18 centímetros hasta su total profundidad (20 metros), llegando al "légano" que afirmó ser impermeable, habiendo indicado el perito de minas sr. Sixto que el comprobó que así era (lo del encamisado) y hasta donde podía ver cuando visitó el sondeo, lo que situaba en los 3.5 metros. Esto hace que el agua extraída con motor en la superficie desde la indicada profundidad suba por el tubo interior y si algo sale quedaría dentro del segundo tubo más ancho, también metálico, de forma que, independientemente de la obturación que tendría esa agua en su progresión por la propia arcilla, el agua no puede considerarse que sale con motivo del sondeo para humedecer el terreno de la cimentación del muro medianero y zapatas de la estructura metálica adjunta al mismo. Por lo que no cabe hablar de humedad en el terreno con ese origen y menos aun que pudiera llegar a la altura de esa zona superior donde están los escasos cimientos con los pudiera constar el muro medianero y las zapatas de la estructura metálica, 2.15 metros.

Se ha de tener presente que pese a lo que se ha hablado de una piscina con una capacidad de cincuenta mil litros de agua, ese pozo tiene un caudalímetro a controlar por personal de la Confederación Hidrográfica del Guadalquivir que puede ver si la extracción se ajusta a los algo más de 140 metros cúbicos anuales que tiene autorizados. Nada consta sobre extracción de mayor volumen de agua que el autorizado. Esto viene a colación de lo que se ha dicho de que se trata de una extracción constante y de mucho volumen de agua. Las piscinas por lo general se llenan y se van manteniendo el agua perdida por evaporación u otras causas (aquí quedaron excluidas las fugas) por lo que, como decíamos, ni extracción constante ni con volumen desorbitado como se ha querido hacer ver con la continua referencia a la capacidad de la piscina de autos que, en todo caso, generaría, como mera hipótesis de seguirse la posición de la parte demandante, un aporte de humedad continuo que precisamente lo que haría sería mantener el volumen sin grandes cambios de la zona arcillosa a la que pudiera acceder (lo que aquí tampoco se acepta), no generaría esas expansiones y contracciones del suelo que, resulta de las periciales, se derivan del paso de suelo húmedo a seco. El caso es que en ninguna de las perforaciones, la de Cemosa (más profunda, 15 metros) y la de Labson, encontraron el nivel freático ni humedad improcedente para las características del suelo. De hecho el sondeo llego a los 20 metros, zona de grava más profunda que la que se encontró a los 11.35 metros y de ahí vendría el agua que se utiliza en el inmueble de los demandados.

La subida por presión hasta los 7 metros a que alude el informe de Labson se tendría que producir por el tubo no por el suelo pues el agua quedaría dentro del tubo exterior. No se acepta, pues lo informado por Cemosa de nivel freático en parcela próximo a siete metros de profundidad (página 89), incompatible con el resultado de su propia prospección y la indicación que se hace de no encontrar ni capa freática ni datos de humedad que indiquen otra cosa.

VI.- En definitiva, se entiende que el sondeo y su uso no genera esos cambios de humedad a que la demanda liga las fisuras o grietas que aparecen tanto en la fachada como en el muro medianero que incluso se pudieran relacionar con la altura inicial de muro medianero y construcción demolida en 1990 (ver adenda informe del sr. Pablo, página 5 pdf).

CUARTO.- Estimado el segundo motivo del recurso de la parte demandada, y desestimados el primero y segundo de la parte demandante queda resuelta la controversia sin que proceda lógicamente entrar a analizar el tercero de la parte demandante ni el apartado (ii) del tercero motivo de la parte demandada.

QUINTO.- COSTAS DE SEGUNDA INSTANCIA.- Estimado el recurso de la parte demandada, no cabe hacer pronunciamiento sobre las derivadas del mismo ( artículos 394 y 398, siendo aplicable su anterior redacción, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Civil y D. Adicional 15 de la Ley Orgánica del Poder Judicial).

Con esa misma base normativa, desestimado el recurso de la parte demandante se imponen a ésta las costas derivadas del mismo con pérdida del depósito esta instancia con del depósito al que se le dará el destino legal.

Desestimada la demanda fruto de la estimacón del recurso de la parte demandada, se imponen a la demandante las costas de primera instancia conforme al artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

VISTOS los preceptos mencionados y los demás de general y pertinente aplicación.