Sentencia Civil 196/2025 Audiencia Provincial Civil de Cáceres nº 1, Rec. 917/2024 de 11 de febrero del 2025

PRIMERO.- Objeto del Recurso.

La sentencia dictada en la instancia, en el seno de los autos de Procedimiento de Divorcio Contencioso promovidos por D. Higinio frente a Dña. Soledad, y en el que ha sido parte el Ministerio Fiscal, declara la disolución civil por divorcio del matrimonio celebrado entre los cónyuges antes citados, acordando, por lo que al presente recurso de apelación interesa, las siguientes medidas:

"La patria potestadde la hija menor común, será ejercida por ambos progenitores; la guarda y custodiala ostentará la madre, la Sra. Soledad.

Se elevan a definitivas las medidas respecto al régimen de visitasrecogidas en el Auto de 13 de enero de 2024 recogidas en el cuerpo de la sentencia.

El Sr. Higinio contribuirá a los alimentosde su hija menor en la cantidad de 208€/mes para cada menor; dicha cantidad se abonará en los primeros 5 días del mes, en el número de cuenta que designe la madre, y será actualizable conforme al IPC anual.

Gastos extraordinarios:(...)

Domicilio familiar,(...)"

Frente a dicha resolución se alza en apelación D. Higinio, alegando en breve síntesis los siguientes motivos:

Previa.- Pronunciamientos que se impugnan de la sentencia nº 188/2024, de 12 de abril dictada en Autos nº 867/2023 de Divorcio Contencioso: Indica la recurrente los pronunciamientos impugnados y concluye afirmando que la resolución de instancia no es simplemente contraria a la Jurisprudencia sino, también, al principio de igualdad de trato, cayendo en la más absoluta contradicción al valorar las situaciones de los litigantes.

Primero.- Antecedentes: Señala cual es el objeto de la discordia para seguidamente recordar el fundamento o razonamiento en el que se apoya la sentencia de instancia para considerar que no procede atribuir la custodia compartida a ambos progenitores.

Segundo.- Procedencia de la custodia compartida sobre la hija común: Recuerda que en el caso concreto la controversia litigiosa sustantiva a la que se contrae, en todas sus vertientes, el único motivo del recurso constituye una problemática que afecta única y exclusivamente a la valoración de la prueba y a la aplicación de las normas sobre la carga de la prueba.

A este respecto, el informe del Equipo Psicosocial adscrito a los Juzgados viene a poner de relevancia lo que se expone y, en relación al caso concreto, sus conclusiones fueron, además de coincidentes, absolutamente clarificadoras.

En sus conclusiones, manifiesta que analizados los datos obtenidos de las entrevistas y el análisis del correlato actitudinal de los informados considera que es adecuado el modelo de custodia compartida para la menor.

La sentencia de instancia al denegar, injustificadamente, la custodia compartida solicitada por el Sr. Higinio y aconsejada por el Equipo Psicosocial adscrito al Juzgado, ha optado por una solución cual es la de mantener el régimen establecido en su día en el Auto de medidas provisionales, y se contradice con su propia argumentación cuando viene a otorgar un régimen de visitas intersemanales que la propia juzgadora estima inasumible para el padre por sus horarios.

El Sr. Higinio vive con su actual pareja y la hija de ésta, lo cual no constituye por sí un impedimento para la custodia compartida. En cuanto a los horarios laborales de ambos progenitores no se entiende como puede hablarse de incompatibilidad pues, en ese caso, aquellos trabajadores y profesionales con jornadas partidas o completas con turnicidad (médicos y personal sanitario, bomberos, policías y tantos otros), nunca podrían disfrutar de la custodia compartida.

Tercero.- Valoración de la prueba practicada: Advierte en primer término que todo el argumentario de la sentencia de instancia se centra en buena medida en la "disponibilidad del padre" para ejercer la función parental de modo compartido.

Considera y entiende que la prueba pericial (informe del Equipo) no ha sido valorada por el Juzgador de instancia, se ha prescindido totalmente de ella; no sólo porque alcanza conclusiones absolutamente ilógicas, irracionales e indebidamente justificadas sobre los extremos discutidos, sino sobre todo porque el rigor técnico que se le supone se ve contradicho por datos subjetivos o directamente erróneos. La apelante, en su recurso, mantiene un posicionamiento en el que subyace el único designio -claramente subjetivo- de que se dote de una mayor eficacia probatoria a sus consideraciones y opiniones que a las de los expertos, y pretende que el resto de prueba practicada en vista se interpreten conforme a su perspectiva, aun cuando es evidente que esas pruebas, en una exégesis estrictamente objetiva y aséptica, no demuestran en absoluto la virtualidad de su criterio.

En relación al resto de la prueba practicada (de contrario no se solicitó interrogatorio del actor) -la documental que se aportó con los escritos de demanda y contestación, la que se solicitó con carácter anticipado, la testifical de las abuelas de la menor y la tan mentada pericial prestada por el Equipo- realiza la siguiente consideración final: del análisis de cada una de ellas, como de la apreciación en su conjunto, parece complicado, cuanto menos, que las circunstancias del caso no sean las óptimas para el régimen de guarda y custodia compartida, dado que no hay otra cosa salvo puro voluntarismo en la pretensión de la demandada y, por ende, del Juzgador.

Cuarto (por error se hace constar quinto).- Pensión alimenticia a favor de la hija menor: Advierte que en el caso concreto nos encontramos, a tenor de la documental obrante en autos, que las capacidades económicas de ambos progenitores son similares.

Teniendo en cuenta el régimen de custodia compartida que se solicitó y que ahora se reitera en este recurso, y debiendo cada progenitor asumir por iguales turnos el cuidado, educación y mantenimiento de su hija, no procede establecer obligación de abono de pensión alimenticia alguna.

Al recurso se adhiere el Ministerio Fiscal en tanto que la parte demandada se opone al mismo, interesando la confirmación de la sentencia.

SEGUNDO.- Recurso de apelación: sobre el régimen de guarda y custodia.

Todos los motivos, razones y/o alegaciones que conforman el presente recurso de apelación se dirigen a combatir la decisión de la juzgadora de instancia de establecer un régimen monoparental de custodia materna de la menor Crescencia, en lugar del propugnado por el padre, de guarda y custodia compartida.

Centrado así el recurso, hemos de comenzar recordando que el criterio actual de la Jurisprudencia del Tribunal Supremo es propiciar el régimen de custodia compartida como primera opción que mejor redunda en beneficio de los hijos menores, si -también en beneficio de estos- concurren las circunstancias idóneas que así lo aconsejen.

De esta manera nuestro Alto Tribunal viene señalando reiteradamente que la guarda y custodia compartida se concibe como una forma de protección del interés de los menores cuando sus progenitores no conviven conjuntamente, no como un sistema de premio o castigo al cónyuge por su actitud en el ejercicio de sus obligaciones paternofiliales ( sentencias de 7 julio de 2011, 21 febrero de 2011 y 10 de diciembre de 2012).

Por consiguiente, el sistema de guarda y custodia compartida se percibe como el régimen normal y deseable ( sentencia del Tribunal Supremo de fecha 16 de febrero de 2015), subrayando que la redacción del artículo 92 del Código Civil no permite concluir que se trate de una medida excepcional, sino que al contrario habrá de considerarse normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aún en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible y en cuanto lo sea ( sentencias del Tribunal Supremo de 29 de abril de 2013 y 22 de octubre de 2014).

En idéntico sentido las sentencias núm. 545/2016 y 638/2016, señalan que la toma de decisiones sobre el sistema de guarda y custodia está en función y se orienta al interés del menor; interés que ni el artículo 92 del Código Civil , ni el artículo 9 de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor , desarrollada en la Ley 8/2015, de 22 de julio, de modificación del sistema de protección a la infancia y a la adolescencia, define ni determina y que la jurisprudencia de esta Sala concreta a partir de un compromiso mayor y una colaboración de sus progenitores tendente a que este tipo de situaciones se resuelvan en un marco de normalidad familiar que saque de la rutina una relación simplemente protocolaria del padre no custodio con sus hijos que, sin la expresa colaboración del otro termine por desincentivarla tanto desde la relación del no custodio con sus hijos como de éstos con aquél".Matizando, por su parte, la sentencia de 17 de enero de 2017 que "para la adopción del sistema de custodia compartida no se exige un acuerdo sin fisuras, sino una actitud razonable y eficiente en orden al desarrollo del menor, así como unas habilidades para el diálogo que se han de suponer existentes en los litigantes, al no constar lo contrario; se requiere, por tanto, una relación razonable que permita el intercambio de información y un razonable consenso en beneficio de los menores",y aún más la de 12 de mayo de 2017 al señalar que "no basta que las relaciones(entre los progenitores) sean malas, hace falta además que los posibles incidentes afecten, de modo directo o indirecto, a los hijos".

Se pretende, en palabras del Tribunal Supremo en sentencia de 4 de abril de 2018, aproximar este régimen al modelo existente antes de la ruptura matrimonial y garantizar al tiempo a los progenitores la posibilidad de "seguir" ejerciendo sus derechos y obligaciones inherentes a la patria potestad y de participar en igualdad de condiciones en el desarrollo y crecimiento de los hijos, evitando, desde la perspectiva del interés del menor, consolidar las rutinas que impone la custodia exclusiva y que va a hacer prácticamente inviable cualquier cambio posterior.

En consecuencia, el régimen de custodia compartida puede ser definido como una forma de atribución del ejercicio de la función de convivencia y cuidado directo de los menores en favor de ambos progenitores, tras la ruptura de éstos, por periodos de alternancia equitativos, más que igualitarios, y para cuya adecuada comprensión debe prevalecer la idea de corresponsabilidad parental, debiendo ponderarse tanto el elemento cuantitativo (en cuanto a tiempo, frecuencia y regularidad del cuidado del menor) como el cualitativo (cuánto tiempo, cómo, con qué contenido) en la real y efectiva implicación del progenitor en la crianza del menor (por todas, sentencia del Tribunal Supremo de 17 de enero de 2019 y las que en ella se citan).

Expuesto el criterio actual de la doctrina jurisprudencial, hemos de matizar que no es objeto de la presente apelación decidir si la custodia compartida es mejor que la monoparental, sino determinar, en el caso concreto y a la luz de las pruebas practicadas, cual es la mejor solución para la menor Crescencia, de apenas seis años de edad.

Interés superior de la menor que, como recuerda la sentencia del Tribunal Supremo núm.- 984/2023, de 20 de junio, difícilmente puede concebirse desde un punto de vista estrictamente abstracto o general, mediante una simple especulación intelectual que prescinda del concreto examen de las circunstancias en las que se manifiesta,por lo que habrá de ser determinado en el concreto entorno en que se manifiesta la necesidad de apreciarlo, y ello, además, con la participación del menor con juicio suficiente, lo que no acontece en el caso concreto dada la corta edad de la niña.

Entrando ya en el análisis de las concretas circunstancias del supuesto enjuiciado, ambos progenitores reúnen capacidades y habilidades adecuadas y suficientes para el cuidado y educación de la menor, tal y como constató el perito psicólogo del Equipo Técnico de Familia (acontecimientos núm.- 99 en el visor), sin que a ello obste que la progenitora haya obtenido unos resultados menos favorables en cuidado responsable, cuidado afectivo y sensibilidad hacia los demás.

De hecho, este tribunal entiende -y viene repitiendo- que el vínculo emocional que cada niño establece con sus progenitores y la existencia de apego depende de la atención cotidiana de cada progenitor a las necesidades del niño: cuidados físicos, alimento, confort, afecto y estimulación. Sólo un padre que provee a estas necesidades podrá construir una relación psicológica con el niño; y en el caso concreto el profesional del Equipo de Familia constata de la exploración de los progenitores que ha existido una relación de colaboración en el cuidado de la hija antes de la ruptura de la pareja, y posteriormente también, a pesar de algunos desencuentros entre ambos;así como que ambos progenitores se han erigido como figuras referenciales primarias de cuidados y atenciones de la menor.Nos encontramos, en definitiva, ante unos "padres presentes".

Se plantea, no obstante, el problemade la disponibilidad horaria del progenitor para el cuidado de la menor, argumentándose por la progenitora (y acogido así en la sentencia de instancia) que no considera apropiado el régimen de custodia compartida que solicita el padre porque trabaja todas las tardes y en general tiene un horario laboral extenso y partido, siendo así que la madre tiene todas las tardes libres por reducción de jornada laboral.

En torno a esta cuestión, disponibilidad horaria para la crianza de los menores, se ha de recordar -en términos generales- que el hecho de que uno de los progenitores tenga que realizar un trabajo más exigente o más prolongado, ya sea por la naturaleza de la función o servicio prestado ya para aportar bienes a la economía familiar, no puede significar, una vez rota esa relación, que además de verse en la necesidad de realizar dicho trabajo, le conlleve la privación de poder convivir con sus hijos.

Como señala la Audiencia Provincial de Segovia (Sección 1ª) en sentencia núm.- 240/2024, de 7 de octubre, la actividad laboral con el cuidado de los hijos es un problema que se produce tanto cuando existe una relación de convivencia con la pareja, como cuando no existe, sin que por ello se considere que en el caso de familias monoparentales deba retirarse la custodia al progenitor por el hecho de que el trabajo le causa dificultades para poder estar con sus hijos.Habrá que estar al caso concreto para determinar hasta donde llegan esas dificultadeso, si se prefiere, la incidencia real que ese trabajo más exigente o prolongado tiene sobre el cuidado de los menores y, en su caso, su incidencia negativa en el desarrollo de los mismos.

En este caso, el horario del padre, según se hace constar en la contestación a la demanda y demanda reconvencional, es de 17:00h a 22:00h de lunes a viernes, matizándose en la vista a instancia de la dirección letrada del demandante, que lunes, miércoles y viernes es de 17:30h a 21:00h; en cualquier caso, el progenitor tiene libre todas las mañanas prácticamente, lo que le permite llevar y recoger a su hija del colegio, y comer con ella antes de comenzar su rutina laboral.

Por otra parte, la testigo y tía del actor, Dña. Piedad, quien además es quien regenta el gimnasio donde trabaja su sobrino, manifestó que ahora ve a la pequeña en el gimnasio dos veces a la semana, coincidiendo con el régimen de visitas de dos tardes a la semana del actor, mientras que antes (constante el matrimonio) la niña iba al gimnasio todas las tardes, como así también informó el demandante al profesional del Equipo de Familia, lo que evidencia que los problemas de conciliación familiar existían ya constante el matrimonio. En cualquier caso, el demandante cuenta con red de apoyo familiar, integrada por su tía y su pareja actual.

Con relación a la madre, la reducción de jornada solicitada y concedida le permite tener libres todas las tardes, contando con el apoyo familiar de su madre para quedarse con la niña cuando lo necesita. Trabaja asimismo los sábados en horario de mañana y tarde, y un domingo de cada dos, dejando entonces el cuidado de la menor en manos de su madre. El horario de fin de semana supone claramente una dificultad para el cuidado permanente de Crescencia, dado que habrá actividades necesarias de la menor (como el baño, cena...), así como otras lúdicas y sociales, en las que la madre, por su horario, no va a poder acompañar a su hija.

En cualquier caso, tanto el horario laboral del padre como el de la madre conlleva dificultades en orden al cuidado y atención de Crescencia, pero ni el horario del padre supone un obstáculo mayor del que supone el de la madre ni viceversa, máxime cuando ambos progenitores cuentan con red de apoyo familiar.

Finalmente, y con el fin de agotar todas las cuestiones, la distancia o escasa comunicación entre progenitores no ha impedido la colaboración entre ellos para el cuidado de su hija, no obstante los desencuentros que hayan podido tener, normales y comunes a toda crisis matrimonial. Ahora bien, no existen datos de que esas desavenencias o desacuerdos hayan tenido, tengan o puedan tener una incidencia negativa en la menor.

Por tanto, este tribunal adoptará el régimen de guarda y custodia compartida de la hija menor, Crescencia, con las condiciones propuestas -en lo fundamental- por la parte recurrente; es decir, se fijará un régimen de guarda y custodia compartida con periodicidad semanal, verificándose el cambio de custodia los Domingos a las 20.00 horas, debiendo recoger a la menor el progenitor que vaya a asumir la custodia en el domicilio del progenitor donde en ese momento se encuentre. Se fija una visita entre semana a favor del progenitor que, en esa semana, no ostente la custodia de niña, los miércoles de 17.00 horas a 20.00 horas, en defecto de acuerdo entre los progenitores, debiendo recoger y reintegrar a la menor del domicilio del progenitor que, en esa semana, ostente su guarda y custodia. Se dejan sin efecto, por tanto, las visitas de fines de semana alternos.

Se mantiene el régimen de vacaciones escolares de Navidad, Semana Santa y Verano de la sentencia de instancia, con la siguiente puntualización: (i) Con carácter general, la recogida y entrega de la menor se realizará en el domicilio del progenitor que en cada momento ostente la guarda y custodia de esta. Se mantiene asimismo el régimen de comunicación y turno de elección de cada progenitor.

Lo anterior, repetimos, sin perjuicio de los acuerdos que puedan adoptar los progenitores siempre en beneficio de su hija menor.

TERCERO.- Pensión de alimentos.

A la hora de abordar esta cuestión hemos de recordar, como punto de partida, que el establecimiento de un régimen de guarda y custodia compartida obliga a reconsiderar la cuantía de la pensión de alimentos, bien para que cada progenitor asuma la obligación alimenticia en los periodos de tiempo que se encuentre bajo su custodia, o bien para que, si existe desproporción económico-patrimonial entre cónyuges, se establezca, con cargo a uno u otro, la cuantía que fuera procedente, en beneficio del hijo menor.

El examen de la documental aportada nos permite constatar que los ingresos mensuales del progenitor rondan los 1.200€, en tanto que los de la progenitora oscilan entre los 800-900€, lo que determina que aun cuando la capacidad económica de la madre pueda ser sensiblemente inferior a la del padre, ambos padres gozan de capacidad económica suficiente para que cada uno de ellos asuma la obligación alimenticia en los períodos de tiempo en los que la menor se encuentre bajo su custodia.

CUARTO.- Costas Procesales.

Dada la especial naturaleza y objeto de los procesos matrimoniales y del derecho de familia y, conforme al criterio reiterado de este Tribunal, no procede efectuar pronunciamiento especial en orden a la imposición de las costas de esta alzada, de manera que cada parte abonará las causadas a su instancia y las comunes por mitad.

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación en nombre de S.M. EL REY y por la Autoridad que nos confiere la Constitución Española, pronunciamos el siguiente: