Sentencia Civil 95/2025 Audiencia Provincial Civil de Ourense nº 1, Rec. 762/2024 de 11 de febrero del 2025

PRIMERO. - Resumen del litigio. Planteamiento del recurso.

1.Doña Agustina presentó el 25 de marzo de 2025 demanda en ejercicio de la acción de nulidad de condiciones generales de la contratación, en concreto de la cláusula hipotecaria de redondeo al alza del tipo de interés, contenida en el contrato de préstamo hipotecario suscrito el 24 de abril de 1997 con la entidad Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, S.A. (BBVA). Y solicitaba la declaración de nulidad de dicha cláusula, y la condena al banco a eliminar dicha cláusula y a la devolución de las cantidades abonadas por la actora desde el inicio del préstamo como consecuencia de la aplicación de la citada cláusula, más los intereses legales desde la fecha de cada efectivo pago.

Subsidiariamente, se solicita la nulidad de la cláusula de redondeo pero con la exclusión de la devolución de las cantidades.

2. La entidad BBVA contestó a la demanda en términos de oposición, alegando carencia sobrevenida de objeto por haberse eliminado la cláusula impugnada en virtud de escritura de novación modificativa formalizada el 9 de mayo de 2008. Excepciona, a su vez, la prescripción de la acción restitutoria.

3. El Juzgado de Primera Instancia 3 de Ourense dictó sentencia el 25 de junio de 2024 por la que desestimó íntegramente la demanda, sin especial pronunciamiento sobre las costas.

4. La demandante ha interpuesto recurso de apelación en el que denuncia el olvido en la sentencia de primera instancia de la acción de devolución de las cantidades indebidamente percibidas durante todos los años en que estuvo vigente la cláusula de redondeo (desde 1997 a 2008), y por ello subsiste el interés legítimo. Y asimismo, alega que la dicha acción restitutoria no estaría prescrita. E impugna el pronunciamiento sobre las costas.

5. La demandada no ha presentado escrito de oposición.

SEGUNDO.- Hechos relevantes para la resolución del recurso.

Son hechos probados y/o no discutidos los siguientes:

1. El 24 de abril 1997 las partes suscribieron el contrato de préstamo con garantía hipotecaria en el que se incluía en la cláusula cuarta sobre el cálculo del tipo de interés variable, la operación de redondeo al alza del valor del índice de referencia más cercano al múltiplo de 1/4 de un punto por ciento, al que se sumaría el diferencial del 0,85 puntos porcentuales.

2. El 9 de mayo de 2008 las partes otorgaron escritura de novación modificativa del anterior contrato de préstamo, que tenía por objeto, entre otros, modificar el plazo de duración del préstamo, ampliar el capital de préstamo. Asimismo, se pactó un nuevo sistema de cálculo del tipo de interés aplicable, en el que desaparecía la aplicación de cualquier operación de redondeo al alza.

3. El 29 de febrero de 2024 doña Agustina, a través de su abogado, envió carta certificada a la entidad bancaria demandada en la que le reclamaba la eliminación de la cláusula de redondeo por exceso del contrato suscrito el 24 de abril de 1997, y el reintegro de todas aquellas cantidades indebidamente cobradas por aplicación de dicha cláusula abusiva

TERCERO.- Sobre el interés legítimo del demandante en la declaración de nulidad de la cláusula de redondeo al alza.

El juez de primera instancia desestimó la demanda por carencia sobrevenida de objeto y falta de interés legítimo respecto de la nulidad de la cláusula de redondeo al alza, porque fue expulsada del contrato en virtud de la novación modificativa celebrada el 9 de mayo de 2008.

La demandante apelante reprocha al juez de instancia que haya omitido la acción de restitución que se acumulaba, en virtud de la cual se solicitaba el reintegro de las cantidades abonadas por la demandante por aplicación de la cláusula impugnada durante el tiempo en que estuvo en vigor, es decir desde 1997 a 2008.

Pues bien, es doctrina jurisprudencial consolidada que la consumación o extinción del contrato (en el caso aquí enjuiciado, por novación) no impide el ejercicio de la acción de nulidad. Así, dice la STS 662/2019, de 12 de diciembre, si la acción ejercitada hubiera ido dirigida exclusivamente a que se declarara la nulidad del contrato o de la cláusula, sin formularse una petición restitutoria, podría cuestionarse que exista un interés legítimo en obtener un pronunciamiento meramente declarativo en un contrato ya extinguido. Pero si la finalidad de la demanda interpuesta fue obtener la restitución de lo indebidamente cobrado por la entidad financiera en la aplicación de la cláusula impugnada, la solicitud en la demanda de un pronunciamiento que declare la nulidad de dicha cláusula ha de entenderse como un antecedente necesario para lograr el pronunciamiento de condena a la restitución de lo indebidamente cobrado en aplicación de la cláusula nula. Es decir, los prestatarios tienen un interés legítimo en obtener la restitución de lo que pagaron en aplicación de una cláusula nula de pleno derecho por ser abusiva.

En el caso de novación, como lo es el presente, la novación no genera efectos en relación con los intereses devengados y liquidados con anterioridad, que quedan incólumes. Por ello, la novación no deja sin efecto la demanda en cuanto a la solicitud de nulidad de la cláusula, pues el efecto propio de la declaración de nulidad es la restitución recíproca de las prestaciones realizadas en ejecución del contrato o cláusula nula ( art. 1303 CC) .

No se trata de una pretensión meramente declarativa, sino que el pronunciamiento judicial declarativo de la nulidad va encaminado a constituir el soporte jurídico del efecto legal asociado a esa declaración, esto es, a la restitución de las prestaciones ( SSTS 843/2011, de 23 de noviembre; 485/2012, de 18 de julio).

Ahora bien, una cosa es que se trate de dos acciones (la de nulidad y la de restitución) estrechamente relacionadas entre sí y otra diferente es que son dos acciones distintas que no pueden confundirse ( art. 1300 y art. 1303 CC) .

En consecuencia, ni la acción de nulidad queda embebida en la restitución, ni la novación dejó sin objeto la acción de nulidad, pues esta provoca efectos restitutorios ex tunc,y la novación solo tiene efectos ex nunc.

Por consiguiente, en aplicación de la anterior doctrina al caso aquí enjuiciado, resulta que, el demandante sí tiene un interés legítimo en que se declare la nulidad de la cláusula de redondeo en cuanto ha solicitado, con carácter principal en la demanda, como también lo hizo en la reclamación extrajudicial previa dirigida a la demanda, la restitución de las cantidades que pudiera haber abonado por aplicación de dicha cláusula durante el tiempo en que estuvo vigente.

Al omitir el juez de instancia todo análisis y pronunciamiento sobre la acción restitutoria, se hace necesario en esta alzada resolver sobre esta acción y la prescripción excepcionada por la demandada.

CUARTO.- Sobre la nulidad de la cláusula de redondeo al alza.

Esa sala ya se ha pronunciado sobre este tipo de cláusulas de redondeo al alza en el cálculo de los intereses, entre otras, la reciente sentencia 612/2024 de 12 de septiembre que cita, a su vez, la de 14 de enero de 2020. Según estas resoluciones, el hecho de que la cláusula de redondeo al alza se refiera al objeto principal del contrato en el que está inserta (precio del préstamo), no es obstáculo para que una cláusula contractual sea calificada como condición general de la contratación, ya que lo verdaderamente relevante es el proceso seguido para su inclusión, por lo que la prestación del consentimiento a una cláusula predispuesta debe calificarse como impuesta por el empresario cuando el consumidor no ha podido influir en su supresión o se adhiere y consiente contratar con dicha cláusula o debe renunciar a contratar.

El Tribunal Supremo en la sentencia 70/2015, con cita de la de 4 de noviembre de 2010, declaró abusivas para los consumidores las "fórmulas de redondeo al alza de las fracciones de punto", con base en los arts. 8.2 de la Ley 7/1998, de 13 de abril y 10 bis de la Ley 26/1984, de 19 de julio, al tratarse, como en el presente caso, de estipulaciones no negociadas individualmente, que, en contra de las exigencias de la buena fe, causaban, en perjuicio del consumidor, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se derivan del contrato.

Pues bien, respecto del contrato de préstamo suscrito entre las partes en el año 1997, no se discute la inclusión de la cláusula de redondeo al alza, ni siquiera su nulidad, puesto, como alega la propia demandada, dicha cláusula fue eliminada por dicha causa en el contrato de novación formalizado en 2008.

Po tanto, y en referencia a los efectos que pudo producir la aplicación de esa cláusula durante los 11 años que estuvo vigente, deberá tenerse por no puesta, y declararse abusiva en línea con la doctrina jurisprudencial expuesta.

En cuanto a la utilización de la operación de redondeo al alza se infiere de su propia inclusión en la cláusula cuarta que trata sobre el cálculo del tipo de interés variable, formando parte de la fórmula o sistema para el cálculo de los intereses.

En cualquier caso, la carga de la prueba de que la cláusula de redondeo al alza no ha sido aplicada incumbe a la entidad bancaria, bien por aplicación del principio de disponibilidad y facilidad probatoria incluido en el art. 217.7 LEC, bien por aplicación del principio de inversión de la carga de la prueba que, con en principio rige en materia de consumidores, a título de ejemplo el art.82.2 de la Ley General de los Derechos de Consumidores y Usuarios en consonancia con el art. 3 de la Directiva 93/12/CEE.

Asimismo, el art. 219 LEC permite las sentencias con reserva de liquidación en aquellos casos en los que la sentencia puede fijar las bases para su liquidación, de suerte que ésta consista en una pura operación aritmética, que es lo que acontece en el supuesto de autos, al establecer la demanda las bases conforme a las cuales pretende que se liquide la cantidad a restituir, en las que tiene que intervenir necesariamente el banco para que realice el cálculo de los intereses sin tener en cuenta la cláusula abusiva, y se compruebe la diferencia con las cantidades abonadas en tal concepto por la demandante, que se verá beneficiada en un saldo a su favor.

QUINTO.- Sobre la acción de restitución, la prescripción y el dies a quo.

La demandada opuso en el escrito de contestación a la demanda la excepción de prescripción de la acción de restitución, tomando como dies a quoel 9 de mayo de 2008, fecha en la que se formalizó la novación del contrato de préstamo suscrito en 1997. Dicha novación tenía como objeto, aduce la demandada, la supresión de la cláusula de redondeo al alza, atendiendo a lo dispuesto con carácter imperativo en la Ley 44/2006.

Sobre el dies a quodel plazo de prescripción de la acción de restitución derivada de la nulidad de una cláusula abusiva, hay doctrina del TJUE y del TS en referencia a la cláusula de gastos que resulta de aplicación para cualquier otro supuesto de cláusula nula por abusiva.

La protección de los consumidores es un principio de orden público en el derecho comunitario que viene recogido en el art. 38 de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea que está desarrollado, en la materia objeto de este procedimiento, en la Directiva 13/93.

En relación a las cláusula abusivas, el propósito que se persigue esencialmente es que el consumidor no quede vinculado por ellas y estas no produzcan efecto alguno, de lo que se deriva inevitablemente que el consumidor pueda reintegrarse de aquello que haya tenido que abonar por aplicación de aquella cláusula.

El TJUE, si bien ha reconocido que la acción para pedir la nulidad de la cláusula abusiva es imprescriptible, sin embargo, respecto de la acción de la acción para solicitar la restitución de lo abonado ha considerado que sí puede ser objeto de prescripción de acuerdo con la legislación nacional, siempre y cuando esta regulación no haga imposible o muy difícil que el consumidor pueda resarcirse de las consecuencias de una cláusula abusiva, lo que quiere decir que ha de respetarse el principio de efectividad del derecho comunitario ( STJUE de 25 de abril de 2024, asunto C-484/21, entre muchas otras).

En el ordenamiento español actualmente no se discute que la acción de restitución de lo abonado por una cláusula abusiva es prescriptible, y así lo confirma el hecho que el propio Tribunal Supremo planteara una cuestión prejudicial sobre el comienzo del plazo de prescripción de la acción de restitución de las cantidades pagadas por un consumidor como consecuencia de una cláusula abusiva, lo que da por supuesto la prescriptibilidad de la acción ( ATS de 22 de julio de 2021, recurso 1799/2020).

Las dudas que se plantean sobre la prescripción de la acción de restitución hacen referencia al cómputo del plazo, y en concreto, al dies a quoo de inicio de dicho cómputo.

La normativa comunitaria no regula la prescripción, por lo que es el propio Estado, en aplicación del principio de autonomía procesal , quien tiene que regular este extremo, si bien dicha normativa tiene que garantizar que "no sea menos favorable que la aplicable a situaciones similares regidas por el Derecho interno (principio de equivalencia) y de que no haga imposible en la práctica o excesivamente difícil el ejercicio de los derechos conferidos por el Derecho de la Unión (principio de efectividad". ( STJUE de 22 de abril de 2021, C-485/19).

Por tanto, en materia de consumidores, la regulación estatal de la prescripción tiene que permitir que, una vez declarada abusiva una cláusula, el consumidor no tenga unas dificultades excesivas que le impidan que pueda situarse en la situación que estaría si dicha cláusula no hubiese existido, y que es la consecuencia básica de la acción de nulidad.

Para analizar si la acción de restitución está prescrita o no hay que tener en cuenta el art. 1964.2 CC en el que se establece que: "Las acciones personales que no tengan plazo especial prescriben a los cinco años desde que pueda exigirse el cumplimiento de la obligación". Y para que la aplicación al caso concreto no sea contraria al derecho comunitario y respete el principio de efectividad, el TJUE ha indicado que hay que tener en cuenta la duración del plazo de prescripción y sus condiciones de aplicación, incluido el acontecimiento señalado como determinante del inicio del plazo de prescripción (STJUE 484/21, entre otras).

En lo relativo al inicio del plazo de prescripción, que es lo relevante en esta apelación, el plazo de prescripción solo puede ser compatible con el principio de efectividad si "el consumidor tiene posibilidad de conocer sus derechos antes de que dicho plazo empezase a correr o de que expirase" ( STJUE de 25 de abril de 2024, C-561/21, que cita otras anteriores).

El ordenamiento español prevé en el art. 1969 CC que el cómputo de la prescripción de las acciones es desde "el día en que pudieron ejercitarse", y el art. 1964 CC indica que el dies a quoes "desde que puede exigirse el cumplimiento de la obligación". La aparente discrepancia entre ambos preceptos ha sido salvada por el criterio unánime de la jurisprudencia que ha interpretado que la prescripción empieza desde que la acción pudo ejercitarse, y esto implica que el titular del derecho tiene que conocer para que pueda iniciarse el cómputo del plazo de la prescripción, los elementos necesarios para ejercitar la acción y, entre ellos, los elementos fácticos y jurídicos que permiten ejercitarla ( STS 391/2022, de 10 de mayo).

De este planteamiento la siguiente cuestión que surge y que ha de analizarse a la luz de la jurisprudencia del TJUE es, qué conocimientos debe tener el deudor sobre la cláusula y sus condiciones de validez, puesto que solo entonces podrá saberse cuándo empieza el plazo de prescripción.

El TJUE ha interpretado que, para que el inicio de la prescripción respete el principio de efectividad del derecho comunitario, hay que tener en cuenta si el consumidor tenía o podía razonablemente tener conocimiento del carácter abusivo de la cláusula que fundamente el derecho de restitución ( STJUE de 24 de abril de 2024, C-484/21).

Por lo tanto, lo que debe conocer el consumidor es que ha pagado una determinada cantidad a un profesional y que ese pago lo ha realizado en virtud de una cláusula abusiva.

Este conocimiento no se tiene, por sí solo, cuando se realiza el pago de la cuantía que posteriormente se reclama, salvo que se pruebe que al realizar el pago conocía la abusividad de la cláusula en virtud de la cual lo efectuaba ( STJUE de 24 de abril de 2024, C-484/21).

Tampoco se tiene este conocimiento cuando un tribunal como el Tribunal Supremo declara la abusividad de una cláusula similar, porque no puede presumirse que un consumidor pueda razonablemente conocer esa jurisprudencia y si esa cláusula analizada por el Tribunal Supremo tiene o no un alcance equivalente a la que consta en su contrato. En todo caso, tendría que ser el profesional que está en una situación de superioridad y que dispone de una asesoría jurídica, quien le informara al consumidor de esta circunstancia si quiere que el consumidor conozca que hay una sentencia que analiza una cláusula abusiva similar a la suya y que, por tanto, podría reclamar lo que abonó indebidamente ( STJUE de 24 de abril de 2024, C-484/21).

Por el contrario, es evidente que el consumidor adquiere el conocimiento que se exige para iniciar el cómputo de la prescripción cuando hay una sentencia firme en la que un tribunal ha declarado que la cláusula en virtud de la que realizado el pago es abusiva.

No obstante, que ahí de manera cierta tenga conocimiento, no implica que necesariamente ese sea el día de inicio del cómputo de la prescripción, ya que el TJUE ha reconocido que el profesional puede probar por cualquiera de los medios admitidos en el ordenamiento jurídico nacional, que el consumidor tenía o podía razonablemente tener conocimiento previo del carácter abusivo la cláusula, teniendo en cuenta siempre el parámetro que utiliza el TJUE de consumidor medio, razonablemente atento y perspicaz. En este caso, el plazo de prescripción empezaría antes, en concreto, en la fecha en que el profesional acredite que el consumidor tenía o podía tener razonablemente conocimiento de la abusividad en cuya virtud solicita la restitución de la cantidad abonada ( STJUE de 24 de abril de 2024, C-484/21).

Por tanto, y en conclusión, a la vista de lo establecido en la STJUE de 25 de abril de 2024, asunto C-484/21; en la sentencia del asunto C-561/21 de la misma fecha y que resuelve una cuestión prejudicial planteada por el TS sobre el inicio del cómputo de la prescripción, así como de la STJUE de 25 de enero de 2024 que resuelve los casos acumulados C-820/21 a C-813/21, se extraen los siguientes principios:

A) Para que la prescripción de la acción de restitución cumpla con el principio de efectividad del derecho comunitario, el plazo de la prescripción no puede empezar hasta que el consumidor medio, razonablemente atento y perspicaz conoce o puede racionalmente conocer la abusividad de la cláusula en cuya virtud realizó el pago respecto al que ahora pide la restitución.

B) Ese dies a quono puede coincidir con el momento en que realizó el pago, dado que en ese momento el consumidor desconoce la abusividad de la cláusula, salvo que se pruebe lo contrario.

C) El dies a quo,tampoco puede coincidir con la fecha en que el Tribunal Supremo o cualquier otro Tribunal dictó una sentencia en la que declaró la abusividad de una cláusula similar porque al consumidor medio no se le puede exigir que se informe de las sentencias que periódicamente dicten estos tribunales. Además, el tribunal se referirá a una cláusula concreta y hay que ver si esos mismos elementos se encuentran o no en la cláusula del consumidor que ha realizado el pago de una determinada cantidad en virtud de otro contrato.

D) A falta de prueba en contrario, la firmeza de la sentencia que declara la abusividad de una cláusula es la fecha a partir de la cual tiene que empezar el dies a quode la prescripción dado que no hay duda de que, en ese momento, el consumidor conoce que la cláusula de su contrato es abusiva

E) Si el profesional entiende que el dies a quoes anterior a la fecha de la sentencia en la que se declara la abusividad de la cláusula tiene que acreditar, por cualquiera de los medios probatorios admitidos en nuestro ordenamiento jurídico, que el consumidor medio, razonablemente atento y perspicaz conocía o podía racionalmente conocer, con anterioridad a esa fecha, la abusividad de la cláusula en cuya virtud realizó el pago y respecto al que ahora pide la restitución.

Todos estos criterios han sido tomados en cuenta en la reciente resolución del Tribunal Supremo, la sentencia 857/2024, de 14 de junio, que resuelve el caso que dio lugar a la cuestión prejudicial C-561/2021 resuelta por STJUE de 25 de abril, y en que decide que "Al no haber probado la parte demandada que los consumidores tuvieran conocimiento de la abusividad de la cláusula de gastos antes de la firmeza de la sentencia que declaró su nulidad, no cabe considerar que la acción de restitución estuviera prescrita (de hecho, ni siquiera había comenzado el cómputo del plazo)".

SEXTO. - Sobre la aplicación de la anterior doctrina al caso enjuiciado. La novación como hecho que determina el conocimiento por el consumidor de la nulidad de la cláusula que se elimina.

De lo expuesto en el fundamento precedente resulta que, conforme a la mencionada doctrina del TJUE y del Tribunal Supremo, el plazo de prescripción de la acción restitutoria ha de comenzar con el dictado de la sentencia firme que declara la nulidad, por abusiva, de la cláusula contractual en cuya virtud fueron abonadas unas cantidades, salvo que el profesional predisponente acredite que en un momento anterior el consumidor conocía, o podía razonablemente tener conocimiento del carácter abusivo de la cláusula en cuestión.

La entidad bancaria alega como dies a quopara tener en cuenta, la fecha en la que se suscribió la novación del contrato de préstamo (el 9 de mayo de 2008), en virtud de la cual se eliminaba la cláusula de redondeo al alza. Desde ese momento, la demandante conoció o pudo conocer que dicha cláusula era nula.

Pues bien, analizada la escritura de novación modificativa de 9 de mayo de 2008, no se deduce que la demandante fuera consciente de que la razón de la novación fuera la nulidad de la cláusula que obligaba a la entidad bancaria a eliminarla. La novación modificativa tuvo como objeto modificar elementos esenciales del préstamo anterior, entre ellos el plazo de duración y el capital del préstamo, que se ampliaron notablemente. También se modificó el sistema de cálculo de los intereses remuneratorios, que no se limitó a eliminar la operación de redondeo al alza, sino que se estableció un sistema más o menos complejo, de determinación del tipo de interés, combinando tipo fijo, con variable por tramos. Es decir, la novación modificativa no tenía como finalidad primordial adecuar a la legalidad el contrato en lo que se refería a la cláusula de redondeo. Pero más aún, no aparece en la escritura de novación referencia a esa razón, ni a ese motivo que, de haberse expresado, hubiera puesto de manifiesto que el consumidor habría podido tomar conciencia de que la operación de redondeo al alza que en la nueva escritura no aparece, pudiera ser nula.

La entidad bancaria tampoco ha probado que, como era su deber, informara previamente a la demandada de que aquella operación se iba a eliminar porque fuera nula. Por consiguiente, la mera novación modificativa del contrato de préstamo, sin información sobre la causa de nulidad por la que se elimina la operación de redondeo al alza, no es un hecho suficiente para considerar que, a partir de dicha fecha, el consumidor adquirió o tuvo la posibilidad de adquirir tal conocimiento sobre la nulidad de la cláusula.

En el caso enjuiciado consta como hecho no discutido que la demandante dirigió reclamación extrajudicial a la demandada el 29 de febrero de 2024, y dado que la entidad demandada no ha acreditado que, con anterioridad a esta reclamación, el consumidor tenía o podía razonablemente tener conocimiento del carácter abusivo de la cláusula, hay que estar a aquella fecha, el 29 de febrero de 2024 para fijar el dies a quo,y puesto que desde esta fecha hasta el día de la interposición de la demanda no han transcurrido 5 años, la acción no se halla prescrita.

SÉPTIMO.- Conclusión.

Por todo lo expuesto en los fundamentos anteriores procede:

1.Estimar el recurso de apelación.

2. Revocar la sentencia de primera instancia y en su lugar,

3. Estimar íntegramente la demanda y declarar nula la cláusula que aplica un redondeo por exceso al tipo de interés de referencia, cláusula cuarta (2.º) del préstamos de 24 de abril de 1997; condenando a la demandada a devolver las cantidades abonadas por la demandante desde el inicio del préstamo derivadas de la aplicación de aquella cláusula, más los intereses desde la fecha de cada efectivo pago.

OCTAVO.- Las costas en primera instancia y en apelación.

Dada la estimación de la demanda, procede la imposición de las costas causadas en primera instancia a la demandada, en virtud de los dispuesto en el art. 394 LEC.

Y estimado el recurso de apelación, no procede hacer pronunciamiento especial sobre las costas causadas en esta alzada ( art. 398 LEC) .

Por lo expuesto la Sección Primera de la Audiencia Provincial pronuncia el siguiente