Sentencia Civil 582/2024 Audiencia Provincial Civil de Araba/Álava nº 1, Rec. 527/2024 de 11 de junio del 2024

PRIMERO- Sobre la defectuosa ejecución de la impermeabilización del muro exterior norte y sur del picadero cubierto como causa de las filtraciones de agua.

I)-El 10 de febrero de 2021 Construcciones y Proyectos Lurra, S.L. presentó a Hípica Nova Victoria, S.L. la última certificación por la obra de urbanización que había realizado para la construcción de un nuevo centro hípico, con instalaciones dedicadas a la práctica de la equitación, desde pistas (una cubierta y dos descubiertas), cuadras y cobertizos, hasta una zona de oficina y descanso, por un total importe de 324.764,40 euros (folio 126, tomo I de los autos en papel).

En la demanda de proceso monitorio y en la posterior demanda de procedimiento ordinario de las que traemos causa la contratista reclama a la dueña de la obra el pago de las dos últimas facturas que suman 103.962,94 euros (folios 49 y 50), justificando la demandada el impago de esas facturas, por la defectuosa ejecución de la impermeabilización perimetral en la pista o picadero cubierto, de modo que el agua se filtra por el muro hacia el interior. La demandante admite la aparición de humedades durante la ejecución de la obra, pero niega que se debiera a una incorrecta impermeabilización y afirma que el problema quedó solucionado. La demandada niega que se solucionara el problema, y sostiene que el importe de los trabajos realizados para arreglar los desperfectos causados por la demandante, más el coste de la reparación de esa mala ejecución, superan la cantidad reclamada.

La sentencia de primera instancia desestima íntegramente la demanda y la demandante interpone recurso de apelación manteniendo en la alegación primeray en la pretensión principal del suplico del recurso su interés por la íntegra estimación de la demanda, previa revocación de la sentencia por error en la valoración de la prueba.

II)-En la alegación previa del recurso, tras exponer la doctrina jurisprudencial sobre cuándo puede prosperar el error en la valoración de la prueba como motivo de apelación, y en especial el error en la valoración de la prueba pericial, la demandante sostiene que los argumentos de la sentencia recurrida no cumplen con los criterios necesarios de lógica y racionalidad. Sin embargo, del detenido examen de la alegación primera del recurso resulta que la demandante no concreta cuáles son esos argumentos de la sentencia, ni mucho menos explica por qué sostiene que son ilógicos e irracionales.En la alegación primera la demandante empieza haciendo una relación de su cronología de los hechos, para después, en tres extensos apartados numerados del 1 al 3, pasar a hacer su propia valoración del informe de la Sra. Sonia (1), de la dirección facultativa de la obra (2), y de la pericial del Sr. Jon (3), y terminar limitándose a afirmar en unas líneas que su perito Sr. Moises da respuesta cabal y razonada al informe de la Sra. Sonia y a la pericial del Sr. Jon, que las razones de ciencia de su perito son más coherentes que las de estos últimos, y que por eso han de prevalecer las de su perito.

III)-Es precisamente la pericial del arquitecto técnico Sr. Moises (folios 137, y 299 tomo II) y su ratificación y aclaración en el acto de juicio oral (desde el minuto 45:30 del vídeo 1 y desde el inicio del vídeo 2 en los que quedó grabado el acto del juicio, Índice Electrónico núm. 106 y 107 -IE 106 y 107-) la primera de las diligencias de prueba cuyo resultado empieza a analizar la sentencia ex artículo 348 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, señalando, entre otras cosas, que según él las filtraciones de agua procedían del subsuelo y no del muro. A continuación, la sentencia analiza el resultado de las demás diligencias de prueba concluyendo que este resultado no acredita la procedencia del subsuelode las filtraciones, sino que éstas obedecen a la defectuosa impermeabilización del muro.

Así, la sentencia analiza también ex arts. 326, 376 y 380 LEC la declaración de la testigo aparejadora directora de la ejecución de la obra Sra. Sagrario (al inicio del vídeo 1), objetivamente corroborada por el mensaje de correo electrónico obrante al folio 207, y la declaración del testigo-perito arquitecto redactor del proyecto y director facultativo de la obra Sr. Jose Augusto (por videoconferencia, desde el minuto 11:00 del vídeo 1), objetivamente corroborada por el mensaje de correo electrónico obrante al folio 208, razonando la sentencia que ambas declaraciones también quedan corroboradas por la reunión celebrada el 8 de enero de 2021 (reconocida en la cronología de la demandante), por el informe pericial encargado por la demandada a la arquitecta técnica Sra. Sonia (folio 182, informe objeto de estudio crítico en el informe del Sr. Moises), así como por la pericial encargada por la demandada al arquitecto Sr. Jon (folio 223) ratificada y aclarada en juicio (desde el minuto 20:00 del vídeo 2), incluso por la declaración del testigo Sr. Borja (desde el minuto 36:00 del vídeo 1) que se encargó de la excavación por la empresa Excavaciones Mendiola, S.A. al inicio de la obra en 2020 subcontratada por la demandante (siendo precisamente esta empresa la que posteriormente contrató la demandada cuando según refiere la demandante en su cronología ella abandonó la obra a finales de febrero de 2021, datando la demandante en junio de 2021 el fin de la obra, coincidiendo con la fecha de interposición de la demanda de proceso monitorio el 8 de junio de 2021, si bien la demandada no fue requerida de pago hasta el 14 de julio, folio 63).

Aún más, la sentencia valora expresamente la relevancia objetiva de la existencia en autos (folio 240) del Estudio Geotécnico aportado junto al Proyecto de Ejecución de la obra, estudio realizado por una empresa de ingeniería y control de calidad que no halló signo alguno de agua en al menos una profundidad de 3 metros del terreno sobre el que se asienta el centro hípico, concluyéndose que no había nivel freático a la altura de la cimentación.

Y, es que, el agua que aparece, no es que mane o salga, sino que se filtra o cuela. Resulta muy ilustrativa a estos efectos la sección constructiva 2 del plano núm. 21 del Proyecto Básico y de Ejecución de la obra confeccionado por el Sr. Jose Augusto en septiembre de 2020 (folio 239), pues dicha sección representa el picadero cubierto incluido su subsuelo, con el muro de hormigón armado, con la "impermeabilización de muro de contención de tierras (imprimación-lámina alfáltica-huevera)", con la zanja de drenaje y con la tubería de drenaje; todo ello incluido con el código 07.01 en el presupuesto del proyecto (folio 239 vuelto), especificando que la lámina asfáltica debía ir totalmente adherida al muro con soplete y que la lámina drenante (o huevera) debía fijarse mecánicamente al soporte, y quedar así listas para verter las tierras.

Según su cronología, la demandante inició en noviembre de 2020 la impermeabilización de todos los muros del picadero cubierto, poniendo de relieve la demandada cómo la Sra. Sagrario declara que precisamente por entonces tuvo que estar confinada en casa por prevención de la covid-19.

La cuestión está en que las láminas se fijaron al perfil superior (en algunos sitios ni eso), es decir, que, con independencia del perfil y según muestran las fotografías tomadas por la Sra. Sonia en su visita de 25 de marzo de 2021 en lo poco que todavía quedaba a la vista -apreciándose las láminas no sólo sueltas, sino incluso con las letras que deberían haberse fundido con el calor de haberse empleado soplete- (folio 192, la demandante abandonó la obra a finales de febrero de 2021, y Excavaciones Mendiola la terminó para junio de 2021), lo que se constata es que la demandante no colocó las láminas como preveía el proyecto, y, en este sentido la sentencia explica que lo informado por el Sr. Moises cuando dice que las láminas no tienen que sujetarse mecánicamente, queda desvirtuado no sólo por lo que venía determinado en el proyecto, sino también por la propia ficha técnica del producto, con lo cual el producto utilizado no desempeña ninguna función drenante y filtrante, resultando por tanto incumplidas las exigencias de la normativa vigente Código Técnico de la Edificación HSI de protección frente a la humedad.

Cabe añadir que la demandante fue consciente desde el principio de la defectuosa impermeabilización porque cuando advirtió las primeras filtraciones y con el fin de frenar la aparición de agua en la arena de la pista, realizó un murete de hormigón retranqueado de la fachada, que no resultó efectivo, tal y como quedó objetivado en el mensaje de correo electrónico que la Sra. Sagrario envió a la demandante el 11 de enero de 2021 y tal y como aparece reflejado en el agua que se observa en las fotografías tomadas por la demandada entre el 2 y el 20 de enero de 2021 incluidas por el Sr. Jon en su informe (parte inferior del folio 227 y anexos, apreciándose mejor en el original incorporado al IE 34 ya que está todo en color).

Repárese en que las fotografías que incluye el Sr. Moises en su informe fechado el 29 de octubre de 2021 las señala como "fotografías existentes", al parecer, entre la documentación que le aportó la demandante para confeccionar el informe, sin que conste la fecha en la que fueron tomadas; en cualquier caso, el Sr. Moises no visitó la obra hasta el 10 de junio de 2022, visita en la que toma fotografías que incluye en su informe complementario fechado el 13 de julio de 2022 (aunque no sólo éstas).

Por otro lado, la demandada contrató a Excavaciones Mendiola para que finalizara la obra, arreglando también los desperfectos causados, pero no para reparar la defectuosa impermeabilización. No olvidemos que lo que se alcanzó en la reunión celebrada el 8 de enero de 2021 para dar solución al problema de filtraciones por los muros norte y sur, fue una solución de carácter provisional, a la vista de que la demandante se negó a quitar lo ejecutado y volver a impermeabilizar correctamente como proponía la dirección facultativa, y teniendo en cuenta que la demandada tuvo que aceptar porque tenía la previsión de negocio de abrir al público el centro hípico en julio de 2021. Las instrucciones para la ejecución de la solución provisional propuesta en esa reunión se concretan diez días después en el mensaje de correo electrónico enviado por el Sr. Jose Augusto, y consistían en acometer una zanja de drenaje longitudinalmente pegada a las zapatas del muro por donde entra el agua con manta de geotextil, tubería de drenaje hasta el pozo de drenaje, y relleno de canto de drenaje, más demolición del murete en dos zonas de 20 centímetros cada una, de cada vano entre pilares, para que el agua se deslice por encima de la zapata hasta la zanja de drenaje; pero no solucionaba la causa principal de las filtraciones, que era un error en la ejecución de la impermeabilización.

En conclusión, no hallamos en la sentencia argumentos ilógicos e irracionales que nos lleven a apreciar error en la valoración de la prueba, resultando de nuestro nuevo examen de las actuaciones llevadas a cabo ante la inmediación judicial de la primera instancia ( art. 456.1 LEC) , que la sentencia se fundamenta en una valoración razonable y ponderada del resultado conjunto de la prueba practicada. Y, como veremos, en igual sentido hemos de concluir respecto de las alegaciones segunda y tercera del recurso de apelación.

Procede desestimar la pretensión principal del suplico del recurso de apelación.

SEGUNDO- Sobre la ejecución de la solución provisional.

Para el caso de que no se estime la pretensión principal, la demandante plantea en el suplico del recurso de apelación una primera pretensión subsidiaria consistente en la condena al pago de 99.981,53 euros más intereses, resultado de compensar a los 103.962,94 euros reclamados en la demanda, la cantidad de 3.981,41 euros. Estos 3.981,41 euros son, según detalla la demandante en la alegación terceradel recurso, parte de los 54.193,02 euros que en total certifica y factura Excavaciones Mendiola a la demandada el 15 de marzo y el 30 de abril de 2021 (folios 216 y 217).

Así, las partidas que la demandante no admite de esos 54.193,02 euros son las siguientes tres partidas que suman un total de 50.211,61 euros: relleno con material procedente de cantera (30.246,58 euros); relleno con material árido reciclado (6.315,03 euros); y viaje de relleno con material procedente de excavaciones del exterior (13.650 euros). Dice la demandante que son trabajos para rellenar nuevas capas encima de las pistas interior y exterior una vez explanadas, y alega que esos trabajos no los había realizado ella previamente, y, en todo caso, niega que tengan relación con la defectuosa impermeabilización del picadero cubierto

En cuanto a que esos trabajos no los había realizado ella previamente, la demandante trae las partidas 0106 y 0108 de su certificación final, referidas a relleno de tierras propias sin aporte de tierras y a explanación sin mencionar aporte de tierras (folio 128 y vuelto), siendo de aclarar al respecto que ningunade las tres partidas que la demandante no admite de los 54.193,92 euros se refiere a la capa final de acabado de la pista de arena de sílice con geotextil (material especial para pistas de equitación de estas características) que no estaba realizada cuando la demandante abandonó la obra.

Sin embargo, las tres partidas en cuestión sí se corresponden en último término con trabajos consecuencia necesaria de la defectuosa impermeabilización, porque si bien la demandante insiste en que fue ella quien realizó todas las zanjas de drenaje incluida la transversal en la pista interior dejándolas terminadas cuando abandonó la obra, la cuestión es que hubo que reparar los daños causados por la realización de las zanjasen lo que ya estaba finalizado, no bastando un mero ajuste para dejar la pista interior y la pista exterior como estaban antes de esta intervención, la pista interior por razones evidentes, y la pista exterior por cuanto que resultó afectada al servir de paso, almacén y escombrera mientras la demandante realizó las zanjas.

La demandante tampoco concreta qué argumentos de la sentencia relacionados con esta alegación tercera son ilógicos o irracionales. Se limita a comparar las partidas de su certificación final y de las facturas giradas por Excavaciones Mendiola, sin hacer referencia a ninguna otra diligencia de prueba, y de hecho omite lo que razona la sentencia.

La sentencia razona que para la realización de dichas zanjas de drenaje en el muro sur y en el muro norte, así como en la transversal, se tuvo que levantar nuevamente el terreno de la pista que estaba ya explanada, abandonando la demandante la obra sin llevar a cabo los trabajos para el reacondicionamiento de la pista, dejándola totalmente levantada según testifica el Sr. Borja que fue quien tuvo que volver a sanear, explanar y compactar, siendo el mismo testigo quien describe el estado en el que se encontró también la pista exterior (contaminado, lleno de barro y marcas, sin compactar). Pero es que, además, antes de acondicionar de nuevo la pista interior y la exterior, como la demandante también ejecutó incorrectamente los drenajes y se taponaron de barro, hubo que vaciar las zanjas, sanearlas y volverlas a rellenar tal y como comprobamos queda recogido en la última partida certificada por Excavaciones Mendiola.

También comprobamos, a través del relato del Sr. Jon apoyado en dos series sucesivas de fotografías tomadas por la propiedad que incluye en su informe (folios 229 vuelto, 230, su vuelto, y 231), cuál era el estado en el que la demandante dejó la pista interior y la exterior, así como las actuaciones que se realizaron para recomponer dicho estado. Se aprecia incluso en un par de fotografías de la serie relativa a la pista interior el material de relleno ya descargado en el interior del picadero cubierto antes de que la máquina procediera a extenderlo y compactarlo, explicando el Sr. Jon la necesidad del relleno no sólo para reponer de forma completa las diferentes capas que componen la pista, sino también porque con la existencia de las zanjas de la solución provisional era necesario obtener una altura de relleno mayorque la proyectada, a fin de poder garantizar el correcto funcionamiento del drenaje provisional.

En consecuencia, están bien compensados en sentencia los 54.193,02 euros.

Llegados a este punto, y antes de continuar con el examen de la primera pretensión subsidiaria del suplico del recurso de apelación, es de señalar aquí que para el caso de que no se estime esta primera pretensión subsidiaria la demandante plantea una segunda pretensión subsidiaria consistente en la condena al pago de los 50.211,61 euros que suman las tres partidas cuya compensación no admite la demandante respecto de esos 54.193,02 euros y que acabamos de establecer que están bien compensados en su totalidad.

TERCERO- Sobre la reparación de la defectuosa impermeabilización.

Continuando con el examen de la primera pretensión subsidiaria del suplico del recurso de apelación consistente en la condena al pago de 99.981,53 euros más intereses, se trata de una pretensión por la cual la demandante no sólo no admite la compensación de los mencionados 50.211,61 euros, sino que, según expone en la alegación segundadel recurso, tampoco admite la compensación de los 50.118,25 euros sin IVA presupuestados por el Sr. Jon para la reparación de la defectuosa impermeabilización (folio 233, moderando considerablemente el presupuesto de la contrata Alimco obrante al folio 263) ni el importe consultado por él para la correspondiente licencia de obra (842,32 euros).

En la alegación segunda la demandante invoca enriquecimiento injusto haciendo especial hincapié en tres aspectos: que la demandada aceptó la solución provisional, que el drenaje de la solución provisional ha funcionado y no ha habido ninguna filtración más en el picadero cubierto, y que la demandada no ha procedido a reparar la defectuosa impermeabilización.

Sin embargo, omite la demandante que la solución provisional alcanzada tras la reunión celebrada el 8 de enero de 2021 se debió fundamentalmente a que la demandante se negó a quitar lo ejecutado y volver a impermeabilizar correctamente como proponía la dirección facultativa, sin perjuicio de que, además, la demandada optara por aceptar dado el retraso que ya llevaba la obra y dada la previsión de poder abrir al público su nuevo negocio en julio de 2021, sin perjuicio de que lo que estaba aceptando no era sino una solución provisional y, por tanto, transitoria. Naturalmente, una vez abierto al público el negocio y adquirida la clientela, resulta razonable que la demandada haya evitado hasta ahora proceder a la reparación de la defectuosa ejecución (como a sensu contrarioviene a reconocer la demandante cuando dice que le habría parecido legítimo que la demandada le hubiera reclamado daños y perjuicios por el retraso en la apertura o por la limitación de la actividad ya abierta), teniendo en cuenta que hasta el momento la solución provisional está cumpliendo su cometido, si bien no en el sentido que dice la demandante de que "no ha habido ninguna filtración", sino en el sentido de que el agua procedente de las filtraciones(que obviamente se siguen dando pese a la solución provisional porque la impermeabilización sigue estando defectuosamente ejecutada) no llega a afectar a la arena de la pista cubierta porque por el momento esa agua se está drenando (a través de las zanjas llegan al pozo artesano donde se ha instalado una bomba). La cuestión es que, aunque el agua por el momento no afecta a la arena de la pista, sí está afectandoal propio muro como demuestran los signos de corrosión y oxidación que presentan los elementos metálicos tras retirar el Sr. Jon un fragmento de la tapa superior del zócalo para comprobarlo (fotografías de la parte superior del folio 227).

En este sentido razona la sentencia que la solución provisional se dio para que el agua filtrada no inundara las instalaciones interiores, añadiendo cómo explican los Sres. Jose Augusto y Jon que el mantenimiento de la solución provisional no es nada simple puesto que las tuberías de drenaje colocadas en las zanjas tienen una vida útil limitada, pudiéndose obstruir dado su diámetro si entra la arena y demás sedimentos en su interior a pesar de la malla filtrante a través de las perforaciones que las tuberías tienen en su parte superior. Concluye la sentencia que debe procederse a una solución completa de la patología origen del problema, con garantías de conseguir la estanqueidad del conjunto, siendo precisa una reparación integral.

Quedan pues desvirtuados los tres aspectos en los que la demandante hace hincapié en la alegación segunda del recurso para fundamentar la invocación de enriquecimiento injusto (una vez más sin concretar qué argumentos de la sentencia relacionados con esta alegación son ilógicos o irracionales).

Por último, en cuanto a la otra invocación que la demandante hace en esta alegación segunda, la invocación del art. 17.1.a) de la Ley de Ordenación de la Edificación, basta decir (sin necesidad de entrar a conocer otras consideraciones que a este respecto hace la demandada al oponerse al recurso), que tal invocación olvida que la responsabilidad civil que contempla dicho precepto legal lo es sin perjuicio de las responsabilidades contractuales, que son la que han sido ejercitadas y resueltas en el presente procedimiento: las responsabilidades contractuales derivadas del incumplimiento parcial y del cumplimiento defectuoso de las respectivas obligaciones de las dos partes del contrato de arrendamiento de obra del art. 1544 del Código Civil, sobre cuya doctrina interpretativa se extiende la sentencia en su fundamento jurídico segundo y en el primer párrafo de su fundamento jurídico tercero, dándola aquí por reproducida.

La sentencia termina estimando la exceptio non rite adimpleti contractusopuesta a la demanda, y debemos confirmarlo visto que procede desestimar todas las pretensiones (principal y dos subsidiarias) del suplico del recurso de apelación.

CUARTO- Costas.

Dado que procede desestimar todas las pretensiones del recurso de apelación, ex arts. 394.1 y 398.1 LEC se impondrán a la apelante las costas causadas por el recurso.

Vistos los artículos citados y las demás disposiciones de general y pertinente aplicación,