Sentencia Civil 388/2024 Audiencia Provincial Civil de Tarragona nº 1, Rec. 327/2024 de 11 de julio del 2024

PRIMERO.- Antecedentes del caso.

Eladio formuló demanda de juicio ordinario contra Bantor Atlantic SA, en ejercicio de la acción tutela del derecho fundamental al honor, por su indebida inclusión en el fichero de registro de morosos ASNEF por parte de la demandada, solicitando que se declarase la vulneración del derecho fundamental y se condenase a la parte demandada a la cancelación de la referida inscripción.

La parte demandada formuló oposición a la demanda alegando la existencia de una deuda líquida y exigible, la práctica de previo requerimiento de pago con advertencia de inclusión de los ficheros de morosos y la mención expresa de la advertencia de inclusión en los ficheros de morosos en el contrato origen de la deuda.

El Ministerio Fiscal también presentó contestación a la demanda.

La sentencia de instancia estimó íntegramente la demanda, con condena en costas a la parte demanda.

SEGUNDO.- Motivos de apelación.

El recurso de apelación lo interpone la parte demandada y se fundamenta en la inaplicación de la actual doctrina del Tribunal Supremo sobre el art. 20 LOPD, que no exige la advertencia expresa de la inclusión en el fichero de morosos en el requerimiento de pago previo a dicha inclusión, si tal advertencia constaba ya en el contrato suscrito por las partes, así como en la efectiva inclusión de esa advertencia en los requerimientos que la parte demandada remitió a la parte actora.

La parte demandante se opone al recurso de apelación.

TERCERO.- Decisión de la Sala.

3.1. El art 7.7 LO 1/1982 de 5 de mayo de Protección Civil del Derecho al Honor, a la Intimidad personal y familiar y a la Propia Imagen dispone que constituye una intromisión ilegítima "La imputación de hechos o la manifestación de juicios de valor a través de acciones o expresiones que de cualquier modo lesionen la dignidad de otra persona, menoscabando su fama o atentando contra su propia estimación".

El artículo 20 de la Ley 3/18 de 5 de diciembre dispone lo siguiente:

"Sistemas de información crediticia.

1. Salvo prueba en contrario, se presumirá lícito el tratamiento de datos personales relativos al incumplimiento de obligaciones dinerarias, financieras o de crédito por sistemas comunes de información crediticia cuando se cumplan los siguientes requisitos:

a) Que los datos hayan sido facilitados por el acreedor o por quien actúe por su cuenta o interés.

b) Que los datos se refieran a deudas ciertas, vencidas y exigibles, cuya existencia o cuantía no hubiese sido objeto de reclamación administrativa o judicial por el deudor o mediante un procedimiento alternativo de resolución de disputas vinculante entre las partes.

c) Que el acreedor haya informado al afectado en el contrato o en el momento de requerir el pago acerca de la posibilidad de inclusión en dichos sistemas, con indicación de aquéllos en los que participe.

La entidad que mantenga el sistema de información crediticia con datos relativos al incumplimiento de obligaciones dinerarias, financieras o de crédito deberá notificar al afectado la inclusión de tales datos y le informará sobre la posibilidad de ejercitar los derechos establecidos en los artículos 15 a 22 del Reglamento (UE) 2016/679 dentro de los treinta días siguientes a la notificación de la deuda al sistema, permaneciendo bloqueados los datos durante ese plazo.

d) Que los datos únicamente se mantengan en el sistema mientras persista el incumplimiento, con el límite máximo de cinco años desde la fecha de vencimiento de la obligación dineraria, financiera o de crédito.

e) Que los datos referidos a un deudor determinado solamente puedan ser consultados cuando quien consulte el sistema mantuviese una relación contractual con el afectado que implique el abono de una cuantía pecuniaria o este le hubiera solicitado la celebración de un contrato que suponga financiación, pago aplazado o facturación periódica, como sucede, entre otros supuestos, en los previstos en la legislación de contratos de crédito al consumo y de contratos de crédito inmobiliario.

Cuando se hubiera ejercitado ante el sistema el derecho a la limitación del tratamiento de los datos impugnando su exactitud conforme a lo previsto en el artículo 18.1.a) del Reglamento (UE) 2016/679, el sistema informará a quienes pudieran consultarlo con arreglo al párrafo anterior acerca de la mera existencia de dicha circunstancia, sin facilitar los datos concretos respecto de los que se hubiera ejercitado el derecho, en tanto se resuelve sobre la solicitud del afectado.

f) Que, en el caso de que se denegase la solicitud de celebración del contrato, o éste no llegara a celebrarse, como consecuencia de la consulta efectuada, quien haya consultado el sistema informe al afectado del resultado de dicha consulta.

2. Las entidades que mantengan el sistema y las acreedoras, respecto del tratamiento de los datos referidos a sus deudores, tendrán la condición de corresponsables del tratamiento de los datos, siendo de aplicación lo establecido por el artículo 26 del Reglamento (UE) 2016/679.

Corresponderá al acreedor garantizar que concurren los requisitos exigidos para la inclusión en el sistema de la deuda, respondiendo de su inexistencia o inexactitud.

3. La presunción a la que se refiere el apartado 1 de este artículo no ampara los supuestos en que la información crediticia fuese asociada por la entidad que mantuviera el sistema a informaciones adicionales a las contempladas en dicho apartado, relacionadas con el deudor y obtenidas de otras fuentes, a fin de llevar a cabo un perfilado del mismo, en particular mediante la aplicación de técnicas de calificación crediticia."

Los parámetros rectores en la materia que nos ocupa se adoptaron en la sentencia del Pleno del Tribunal Supremo nº 945/2022, de 20 de diciembre, que en su fundamento sexto declaraba:

"2.- En primer lugar, que la Ley Orgánica 3/2018 derogue expresamente la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal (con excepciones referidas a ciertas materias que aquí no son relevantes) no significa necesariamente que haya quedado derogado el reglamento aprobado por el Real Decreto 1720/2007.

"3.- A falta de un reglamento que desarrolle la nueva ley orgánica, el Real Decreto 1720/2007 sirve de desarrollo reglamentario de la Ley Orgánica 3/2018, necesario para la plena eficacia de esta, sin perjuicio de que hayan quedado derogadas aquellas normas del citado reglamento que "contradigan, se opongan, o resulten incompatibles con lo dispuesto en el Reglamento (UE) 2016/679 y en la presente ley orgánica", según prevé expresamente el apartado 3.º de la disposición derogatoria única de la Ley Orgánica 3/2018 en relación con las disposiciones de igual o inferior rango.

"4.- Por tanto, ha de determinarse si los citados arts. 38 y 39 del reglamento aprobado por el Real Decreto 1720/2007 son compatibles con la regulación contenida en el art. 20 de la Ley Orgánica 3/2018, en concreto con su apartado 1.c).

"5.- El art. 20.1.c) de la Ley Orgánica 3/2018, bajo el título "sistemas de información crediticia", establece los siguiente:

"1. Salvo prueba en contrario, se presumirá lícito el tratamiento de datos personales relativos al incumplimiento de obligaciones dinerarias, financieras o de crédito por sistemas comunes de información crediticia cuando se cumplan los siguientes requisitos: [...]

"c) Que el acreedor haya informado al afectado en el contrato o en el momento de requerir el pago acerca de la posibilidad de inclusión en dichos sistemas, con indicación de aquéllos en los que participe.

"La entidad que mantenga el sistema de información crediticia con datos relativos al incumplimiento de obligaciones dinerarias, financieras o de crédito deberá notificar al afectado la inclusión de tales datos y le informará sobre la posibilidad de ejercitar los derechos establecidos en los artículos 15 a 22 del Reglamento (UE) 2016/679 dentro de los treinta días siguientes a la notificación de la deuda al sistema, permaneciendo bloqueados los datos durante ese plazo".

"6.- El art. 38.1.c del reglamento aprobado por el Real Decreto 1720/2007, bajo el título "requisitos para la inclusión de los datos", establece:

"1. Sólo será posible la inclusión en estos ficheros de datos de carácter personal que sean determinantes para enjuiciar la solvencia económica del afectado, siempre que concurran los siguientes requisitos: [...]

" c) Requerimiento previo de pago a quien corresponda el cumplimiento de la obligación".

"7.- El art. 39 del mismo reglamento, bajo el título "información previa a la inclusión", establece:

"El acreedor deberá informar al deudor, en el momento en que se celebre el contrato y, en todo caso, al tiempo de efectuar el requerimiento al que se refiere la letra c) del apartado 1 del artículo anterior, que en caso de no producirse el pago en el término previsto para ello y cumplirse los requisitos previstos en el citado artículo, los datos relativos al impago podrán ser comunicados a ficheros relativos al cumplimiento o incumplimiento de obligaciones dinerarias".

"8.- Este último precepto, es decir, el art. 39 del citado reglamento, ha de entenderse derogado por el nuevo art. 20.1.c de la Ley Orgánica 3/2018, porque una y otra norma son incompatibles. Mientras que este art. 39 del reglamento exige que la información sobre la posibilidad de comunicar a estos ficheros los datos relativos al impago se realice "en el momento en que se celebre el contrato y, en todo caso, al tiempo de efectuar el requerimiento", el nuevo art. 20.1.c de la Ley Orgánica 3/2018 permite que tal información se realice "en el contrato o en el momento de requerir el pago".

"9.- Por tanto, no es preciso realizar la información (más bien una advertencia) sobre la posibilidad de comunicar los datos al fichero de morosos en caso de impago en el contrato y, "en todo caso", en el momento de requerir de pago, sino que puede realizarse en cualquiera de estos momentos, no necesariamente en ambos.

"10.- Respecto del requerimiento de pago , el art. 29 de la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal , que regulaba este tipo de ficheros sobre solvencia patrimonial y, en concreto, sobre incumplimiento de obligaciones dinerarias, no establecía el requisito del requerimiento de pago pues solo establecía que "se notificará a los interesados respecto de los que hayan registrado datos de carácter personal en ficheros, en el plazo de treinta días desde dicho registro, una referencia de los que hubiesen sido incluidos y se les informará de su derecho a recabar información de la totalidad de ellos, en los términos establecidos por la presente Ley". El desarrollo reglamentario de esta obligación de notificación por parte del responsable del fichero se hacía en el art. 40 del reglamento aprobado por el Real Decreto 1720/2007 y hoy se encuentra recogida en el segundo párrafo del art. 20.1.c) de la Ley Orgánica 3/2018.

"11.- Sin embargo, el hecho de que el requisito del requerimiento de pago previo a la comunicación de los datos por el acreedor al fichero de solvencia patrimonial no estuviera previsto expresamente en la Ley Orgánica 15/1999, no determinó que la regulación del art. 38.1.c) del reglamento aprobado por el Real Decreto 1720/2007 fuera considerado un exceso reglamentario.

"12.- Por tanto, el hecho de que el actual art. 20.1.c) de la Ley Orgánica 3/2018 no establezca expresamente el requisito del requerimiento previo de pago no supone que la regulación del art. 38.1.c del reglamento aprobado por el Real Decreto 1720/2007 se oponga o sea incompatible con la nueva norma legal y deba considerarse, por tanto, derogado. Es más, la nueva norma legal contiene la mención a la existencia de dicho requerimiento previo al prever que la advertencia de comunicación de los datos al fichero debe hacerse bien en ese requerimiento previo, bien al celebrarse el contrato. Esa mención, que no existía en la anterior ley, implica que el nuevo precepto legal presupone la existencia necesaria de tal requerimiento previo, que es uno de los momentos, junto con el de celebración del contrato, en los que el acreedor puede hacer al deudor la advertencia de comunicación de sus datos al fichero de morosos en caso de impago de la deuda.

"13.- La conclusión de lo anterior es que sigue siendo exigible el requerimiento previo de pago, previsto en el propio art. 20.1.c de la Ley Orgánica 3/2018, cuya función y justificación han sido expresadas por esta sala en numerosas sentencias (entre las últimas, la sentencia 604/2022, de 14 de septiembre): impide que sean incluidas en estos registros los datos de personas que, por un simple descuido, por un error bancario al que son ajenas, o por cualquier otra circunstancia de similar naturaleza, han dejado de hacer frente a una obligación dineraria vencida y exigible, por lo que el dato del impago no es pertinente para enjuiciar su solvencia. Lo que no es imprescindible con la nueva regulación es que en ese requerimiento de pago se advierta de la posibilidad de incluir sus datos en un fichero de morosos en caso de impago pues esa advertencia puede haber sido realizada al contratar.

" 14.- La exigencia de que el responsable del fichero notifique al afectado la inclusión de tales datos y le informe sobre la posibilidad de ejercitar los derechos establecidos en los artículos 15 a 22 del Reglamento (UE) 2016/679 dentro de los treinta días siguientes a la notificación de la deuda al sistema, que se contenía tanto en el art. 29 de la anterior ley orgánica como en el párrafo segundo del art. 20.1.c) de la actual, no suple el requisito del requerimiento previo sino que se añade a él, al igual que ocurría en el régimen anterior.

"15.- Además, si solo fuera exigible la notificación posterior a la inclusión por parte del responsable del fichero, ya se habría producido un primer tratamiento de esos datos personales por la comunicación de los datos por el acreedor al responsable del fichero, sin asegurarse de su pertinencia, al poder ser tratados los datos de los deudores que por inadvertencia hubieran dejado de pagar alguna deuda sin que esto fuera significativo de su insolvencia.

"16.- Como conclusión, podemos afirmar que en el nuevo régimen legal existen tres obligaciones diferenciables:

i) El acreedor debe informar al afectado, en el contrato o en el momento de requerir el pago, acerca de la posibilidad de inclusión en dichos sistemas, con indicación de aquéllos en los que participe ( art. 20.1.c), párrafo primero, de la Ley Orgánica 3/2018, que deroga el art. 39 del reglamento aprobado por el Real Decreto 1720/2007, en tanto que este exigía que la información se hiciera cumulativamente en ambos momentos)

ii) El acreedor, o quien actúe por su cuenta o interés, debe requerir de pago al deudor con carácter previo a la comunicación de sus datos al fichero de morosos ( art. 38.1.c del reglamento aprobado por el Real Decreto 1720/2007) y estará obligado a conservar a disposición del responsable del fichero común y de la Agencia Española de Protección de Datos documentación suficiente que acredite el cumplimiento de tal requisito y de los demás exigidos por la normativa aplicable, conforme al art 38.3 de dicho reglamento.

iii) La entidad que mantenga el sistema de información crediticia con datos relativos al incumplimiento de obligaciones dinerarias, financieras o de crédito deberá notificar al afectado la inclusión de tales datos y le informará sobre la posibilidad de ejercitar los derechos establecidos en los artículos 15 a 22 del Reglamento (UE) 2016/679 dentro de los treinta días siguientes a la notificación de la deuda al sistema, permaneciendo bloqueados los datos durante ese plazo ( art. 20.1.c], párrafo segundo, de la Ley Orgánica 3/2018). La notificación deberá efectuarse a través de un medio fiable, auditable e independiente de la entidad notificante, que le permita acreditar la efectiva realización de los envíos (art. 40.3 de dicho reglamento)".

3.2. En el presente caso, la sentencia de instancia considera que existió intromisión ilegítima en el derecho al honor del demandante porque, aunque declara probada la existencia una deuda cierta, vencida y exigible a cargo del demandante, previa a la inclusión de los datos del actor en el fichero ASNEF (fundamento segundo), la parte demandada no acredita de forma suficiente que el Sr. Eladio recibiese efectivamente requerimiento de pago con advertencia expresa de inclusión de sus datos en el fichero de morosos (fundamento tercero).

Tal interpretación no se ajusta a la doctrina jurisprudencial vigente, desde la citada STS de 20-12-2022 según la cual, como hemos recogido en el fundamento anterior, se impone al acreedor el deber de informar en el contrato o en el momento de requerir el pago, acerca de la posibilidad de inclusión en dichos sistemas de registros de morosos, con indicación de aquéllos en los que participe. No se trata pues de exigencias de información acumulativas, sino alternativas.

Y en el presente caso, como doc. 1 de la contestación, la parte demandada aportó el "contrato de crédito personal" suscrito con el Sr. Eladio, cuya autenticidad no resultó controvertida, la sentencia de instancia reconoció y no ha sido objeto de apelación, en cuya cláusula 4.11 se establecía:

"Sin perjuicio de las causas de resolución previstas en la Cláusula 8 del presente Contrato, el Cliente queda informado y consiente expresamente que, en caso de continuar el Cliente en situación de impago una vez transcurrido el periodo de treinta (30) días naturales establecido en el requerimiento previo de pago que el Acreedor le haya efectuado, y considerando la deuda como cierta, líquida, vencida y exigible, los datos del Cliente podrán ser incluidos en los siguientes ficheros de solvencia patrimonial y crédito (comúnmente conocidos como de morosidad):

Fichero BADEXCUG, del Servicio de Crédito de EXPERIAN BUREAU DE CRÉDITO S.A., con domicilio en C/ Príncipe de Vergara, 132 - 1ª Planta, 28002, Madrid.

Fichero ASNEF, titularidad de ASNEF-EQUIFAX SERVICIOS DE INFORMACIÓN SOBRE SOLVENCIA Y CRÉDITO, S.L., con domicilio en c/goya, 29 Planta 2-3, 28001, Madrid.

A estos efectos, el Cliente queda informado y consiente en ser requerido de pago de manera escrita a través de SMS, correo electrónico y/o correo postal a las direcciones y teléfono que haya facilitado para solicitar el crédito o, si los ha cambiado, en la nueva dirección y/o teléfono que haya comunicado al Acreedor."

Por lo tanto, el contrato preveía de forma expresa y clara la facultad de la entidad acreedora de incluir los datos del prestatario en el fichero ASNEF si permanecía en impago "una vez transcurrido el periodo de treinta (30) días naturales establecido en el requerimiento previo de pago que el Acreedor le haya efectuado".

Con esta advertencia contractual se colma la exigencia del art. 20 LOPD, en los términos de la STS de 20-12-2022 lo que impide que se pueda declarar la existencia de intromisión ilegítima en el derecho al honor del Sr. Eladio derivada de la inclusión de sus datos en el fichero ASNEF.

3.3. Además, mediante el doc. 6 de la contestación, la entidad Equifax certifica que Bantor Atlantic remitió en fecha 8-10-2020 un SMS de notificación de requerimiento de pago respecto de la deuda que originó la posterior inscripción en el ASNEF a un número de teléfono que el demandante no discute que le corresponda y es el mismo que consta en el contrato de crédito, procesado por la entidad Logalty, y que resultó "no entregado, tiempo expirado", lo que según el mismo documento "indica que el mensaje ha sido enviado y recibido por el destinatario, estando el mismo a su disposición durante el plazo de duración establecido, 15 días, sin que haya accedido al documento."

Sobre el requerimiento de pago previo a la inclusión en el fichero de solvencia, dice la STS nº 1318/2023, de 27 de septiembre:

"sobre el carácter recepticio del requerimiento previo de pago, que, como hemos dicho reiteradamente, no exige la fehaciencia de su recepción, puesto que esta se puede considerar fijada a través de las presunciones siempre que exista garantía o constancia razonable de ella (por todas, sentencias 863/2023, de 5 de junio , 960 y 959/2022, de 21 de diciembre ), que en el presente supuesto existe, al ser idónea la dirección a la que se envió la carta conteniendo el requerimiento, acreditarse su admisión para envío por el servicio postal de correos y no constar su devolución, no existiendo de otra parte dato alguno con reflejo en los autos del que se pueda inferir que la carta no llegara a su destino o que su recepción se hubiera malogrado por razones achacables al prestador del servicio postal encargado y responsable de entregarla al destinatario.

No pudiendo reprobarse tampoco el sistema de comunicación seguido por la recurrida, pues como también dijimos en las sentencias 959/2022 y 863/2023 y hemos reiterado en la 1056/2023, de 28 de junio :

"[T]ampoco se puede tachar la comunicación por formar parte de un gran conjunto de ellas, puesto que dicha circunstancia, igual que si se hubiera presentado de forma independiente e individual, no impide su puesta a disposición del servicio postal de correos, que opera un número ingente de comunicaciones y que no puede denegar su admisión (documentada en los autos con los albaranes de entrega) por el mero hecho de formar parte de una remesa masiva de envíos que le son confiados por el remitente para la realización de un proceso postal integral (clasificación, transporte, distribución y entrega) que debe garantizar de manera efectiva los derechos de los usuarios y del que, una vez producida la recepción, se hace responsable, conforme a lo dispuesto por el art. 3.12.b) de la Ley 43/2010, de 30 de diciembre , del servicio postal universal, de los derechos de los usuarios y del mercado postal.

"Ni equipararse este supuesto, atendidas las circunstancias que lo califican, con otros cuya tipología es distinta, como aquellos en los que la comunicación fue remitida a una dirección postal de la que fue devuelta por ser el destinatario desconocido o donde anteriormente ya se había producido una devolución por la misma circunstancia, lo que sí cuestiona, como ya hemos dicho, la garantía de la recepción ( sentencia 854/2021, de 10 de diciembre ).".

En este caso, el requerimiento de pago se hizo mediante SMS, medio expresamente previsto en la condición 4.11 del contrato, al teléfono del demandante, con intervención de una entidad de confianza (Logalty), y si el demandado no leyó ese mensaje fue por su propia voluntad, por lo que la Sala tiene una razonable constancia de su recepción.

Por tanto, este requerimiento de pago debe considerarse practicado en forma, en contra de lo que resolvió la sentencia de instancia, y al ser previo en más de 30 días a la inclusión de los datos del Sr. Eladio en el ASNEF, la parte demandada cumplió con los requisitos previstos en la condición 4.11 del contrato suscrito por las partes para llevar los datos del deudor al registro de morosos.

Sin que, insistimos, sea en modo alguno exigible que la advertencia de la inclusión en el registro de morosos se hiciera, acumuladamente, en el contrato y en el requerimiento de pago, aunque incluso en este caso también se incluyó la advertencia en en el requerimiento verificado a través del SMS.

3.4. Por todo ello, el recurso de apelación se estima y la sentencia de instancia debe revocarse.

En su lugar, desestimamos la demanda formulada por el Sr. Eladio, con condena a la parte actora al pago de las costas de primera instancia por aplicación del principio de vencimiento objetivo del art. 394.1 LEC y sin que pueda apreciarse la concurrencia de dudas de hecho o de derecho porque, aunque en el momento de la interposición de la demanda aún no se había dictado la STS de 20-12-2022, sí que se dictó antes de la contestación, por lo que la actora tuvo muchas oportunidades procesales para adaptar su pretensión a la nueva doctrina jurisprudencial disipando así cualquier duda de derecho, que desde luego no existía cuando se dictó la sentencia de primera instancia.

CUARTO.- Régimen de costas.

Al estimarse el recurso de apelación, no procede condena expresa al pago de las costas de la segunda instancia ( art. 398 LEC) .