Sentencia Civil 707/2024 Audiencia Provincial Civil de Córdoba nº 1, Rec. 81/2024 de 11 de julio del 2024

PRIMERO.- La sentencia apelada. El objeto del recurso de apelación y las posiciones de las partes.

1.El día 11 de octubre de 2022 el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 2 de Montoro (en adelante, el JPI e I) dictó una sentencia por la que estimaba parcialmente la demanda presentada por doña Rosana, en representación de sus hijos menores de edad, Maximo y Nemesio, y declaraba que estos últimos era hijos no matrimoniales de don Silvio, pasando a tener en lo sucesivo los apellidos " Narciso Casiano"; atribuía la guarda y custodia de los referidos menores a la madre, con la patria potestad compartida y fijaba un régimen de visitas para el progenitor no custodio así como una pensión alimenticia a cargo de este de 150 euros para cada uno de los hijos, cantidad que deberá ingresar en la cuenta que designe la madre en los cinco (5) días primeros de cada mes y será actualizada anualmente conforme a las variaciones que experimente el IPC que publique el INE u organismo que lo sustituya.

El día 27 de octubre de 2022 el mismo JPI e I dictó auto por el que acordaba "NO aclarar la sentencia núm 115/2022 dictada en fecha 19 de septiembre de 2022 en los autos 433/19".

2.La representación procesal de doña Rosana interpuso recurso de apelación contra la referida sentencia solicitando la revocación de la misma en dos (2) aspectos:

a. La cuestión relativa a los gastos extraordinarios de los dos menores, Maximo y Nemesio, que deberán ser abonados al 50 % por ambos progenitores, y que la sentencia de instancia obviaba en el fallo pese a haberse acordado así en el transcurso de la vista.

b. El abono de la pensión alimenticia por parte del Sr. Silvio, a razón de 150 euros mensuales por cada uno de los dos (2) menores, que la sentencia de instancia fija sin efectos retroactivos, "desde la sentencia", y que debería establecerse "desde la fecha de interposición de la demanda, 31 de julio de 2021".

3.La representación procesal de don Silvio se opuso al recurso interpuesto y solicitó la confirmación de la sentencia recurrida con imposición al apelante de las costas procesales causadas.

SEGUNDO.-Resumen de antecedentes.

4.Las presentes actuaciones se iniciaron por demanda de doña Rosana, en nombre y representación de sus hijos menores de edad, Maximo y Nemesio, en la que ejercitaba acumuladamente las acciones de reclamación de filiación paterna no matrimonial y alimentos frente a don Silvio.

5.El referido proceso terminó por la sentencia nº 124, de 5 de octubre de 2022, la cual es objeto de apelación por la representación de doña Rosana por los motivos expuestos en el parágrafo 2, ante el fracaso de su solicitud de aclaración y complemento de la sentencia, la cual dio lugar al auto de 27 de octubre de 2022 también referenciado.

6.Contra la referida sentencia, no aclarada ni complementada, se interpuso recurso de aclaración por la Sra. Rosana, al cual se opone el Sr. Silvio por las razones que figuran en su escrito de oposición.

TERCERO.-Los gastos extraordinarios al 50 % son omitidos en la sentencia recurrida, pese a que en el acto de la vista se acordó por ambas partes que los afrontarían en esa proporción.

7.La parte apelante interesa que se establezca en la sentencia que los gastos extraordinarios de los dos hijos menores, Maximo y Nemesio, sean abonados al 50 % por ambos progenitores, extremo que la sentencia de instancia obvia en el fallo pese a haberse acordado así en el transcurso de la vista.

8.La Sala ha examinado la grabación de la vista y puede concluir, como sostiene la parte apelante que, en el minuto 00:49 del correspondiente archivo de imagen y sonido obrante en el expediente digital, el letrado de la Sra. Rosana indica que las partes han llegado a un acuerdo sobre la pensión alimenticia y que los gastos extraordinarios se afrontarán por los progenitores al 50 %, mostrando la dirección letrada del Sr. Silvio su conformidad sobre dicho extremo (minuto 00:55), a lo que no se opuso la representante del Ministerio Fiscal (MF).

Es más, a continuación, la jueza recaba el consentimiento de los litigantes, presentes en la sala de vistas y ambos, por separado, mostraron su conformidad con dicho extremo.

9.Por ello, no se acierta a comprender cómo la representación procesal de don Silvio pudo oponerse a este extremo en su escrito de oposición al recurso, llegando incluso a indicar la iniciación de un procedimiento de modificación de medidas (sic), el cual se llega a reconocer incluso en la fundamentación jurídica del auto de no aclaración ("En el presente caso, ha existido una omisión al no incluir en la parte dispositiva el abono de los gastos extraordinarios al 50% por cada uno de los progenitores") pero que, de forma todavía menos comprensible, no se traslada luego a la parte dispositiva del mismo ("ACUERDO NO aclarar la sentencia núm. 115/2022 dictada en fecha 19 de septiembre de 2022 en los autos 433/19").

10.Es claro, pues, que la sentencia debe ser revocada en este aspecto y añadir al fallo la indicación de que los gastos extraordinarios de los dos (2) menores sean abonados al 50 % por ambos progenitores, cuestión esta, por otra parte, de sentido común so pena de querer el recurrido que los mismos sean afrontados en su totalidad, al 100 %, por la madre, relevándole a él completamente de los mismos.

CUARTO.-Abono de la pensión alimenticia desde la fecha de interposición de la demanda.

11.En relación con el momento del devengo de la pensión alimenticia, que la sentencia recurrida fija "desde la sentencia", a causa de que "los menores ya fueron asistidos desde su nacimiento por la demandante, y determinar que fueron retroactivos irían más bien a resarcir al progenitor cumplidor, en este caso a la actora", la jurisprudencia es muy clara a este respecto.

12.La reciente STS 482/2024, de 9 de abril (Pte.: Sr. Seoane Spiegelberg),dictada en el contexto de un juicio de divorcio contencioso, recoge la jurisprudencia sobre la materia en términos coincidentes con los pronunciamientos del TS y AAPP que ya existían sobre la misma.

Dice la referida sentencia:

"SEGUNDO.- Examen del único de los motivos de casación admitido

Con apoyo en la correspondiente jurisprudencia de esta sala, el recurrente sostiene se produjo la infracción del art. 148.1 del CC, en relación con los arts. 106 CC y 774.5 LEC.

Razona, la parte recurrente, que los alimentos se devengan desde la fecha de interposición de la demanda cuando son fijados por primera vez, pero si se disminuye o se eleva su cuantía, por sentencia dictada por la audiencia, la nueva pensión produce sus efectos desde la fecha en que es dictada por dicho tribunal provincial, y no con eficacia retroactiva desde la interposición de la demanda ante el juzgado de primera instancia. No obstante, cuando es la audiencia la que fija la pensión de alimentos, por primera vez, al ser desestimada dicha pretensión en primera instancia, el devengo de dicha pensión se produce, entonces, desde la fecha de interposición de la demanda.

Al no haber procedido de tal forma el tribunal provincial, desconociendo la reiterada jurisprudencia existente al respecto, el recurso debe ser estimado.

La cuestión controvertida ha sido abordada por la sentencia 6/2024, de 8 de enero, que sintetiza la doctrina jurisprudencial al respecto en los términos siguientes:

"En la sentencia 412/2022, de 23 de mayo, abordamos la cuestión debatida en el proceso en los términos siguientes:

""(i) Los alimentos cuando se fijan, por primera vez, se devengan desde la fecha de interposición de la demanda en aplicación del art. 148.1 CC , incluso cuando sean establecidos por la Audiencia, al haber sido desestimados por el juzgado.

"En este sentido, nos hemos pronunciado, por ejemplo, en la sentencia 644/2020, de 30 de noviembre, que reproduce la doctrina de la sentencia 86/2020, de 6 de febrero, cuando señala:

""Sobre la cuestión controvertida, relativa a la aplicación de la retroactividad limitada de los alimentos determinada en el art. 148 CC, debe de destacarse la reciente sentencia de esta sala STS 86/2020, de 6 de febrero , que ha venido a determinar: "[...] cuando la pensión se fija en la primera instancia, la pensión se ha de abonar desde la fecha de interposición de la demanda ( art. 148 del C. Civil )".

"En igual sentido la sentencia invocada por el recurrente, de 17 de enero de 2019, cuando declara que "será solo la primera resolución que fije la pensión de alimentos la que podrá imponer el pago desde la interposición de la demanda, porque hasta esa fecha no estaba determinada la obligación...".

"Siguiendo esta doctrina jurisprudencial, debemos entender que se acierta en la sentencia recurrida cuando se fijan los alimentos desde la interposición de la demanda, dado que la sentencia de la Audiencia Provincial es la primera sentencia que fija los alimentos, ya que la sentencia del juzgado no los fijaba y dejaba sin efecto los establecidos en el auto de medidas'.

"En este mismo sentido, relativo a que los alimentos se devengan desde la interposición de la demanda en primera instancia, las sentencias 483/2017, de 20 de julio, 183/2018, de 4 de abril y 32/2019, de 17 de enero.

"(ii) Cuando los alimentos fijados en primera instancia se elevan o reducen en segunda instancia, el importe fijado por el tribunal provincial se devenga desde la fecha de la sentencia de la alzada, no desde la dictada en primera instancia.

En efecto, ya sea por la estimación de un recurso o por un procedimiento de modificación, '[...] cada resolución desplegará su eficacia desde la fecha en que se dicte y será solo la primera resolución que fije la pensión de alimentos la que podrá imponer el pago desde la fecha de la interposición de la demanda, porque hasta esa fecha no estaba determinada la obligación,y las restantes resoluciones serán eficaces desde que se dicten,momento en que sustituyen a las citadas anteriormente' ( sentencias 162/2014, de 26 de marzo y 573/2020, de 4 de noviembre).

"Por eso, la elevación de cantidad fijada en apelación solo opera desde la fecha de la sentencia de la Audiencia, así nos pronunciamos en la sentencia 575/2019, de 5 de noviembre, en la que señalamos:

""En la sentencia recurrida se aumenta la pensión de alimentos, y se determina su pago desde la interposición de la demanda, en contra de lo determinado jurisprudencialmente ( sentencia 459/2018 de 18 de julio, entre otras).

"Es doctrina de esta sala (sentencias de 15 de junio de 2015 y 26 de marzo de 2014) que de acuerdo con los arts. 774.5 LEC y 106 del C. Civil, las resoluciones que modifiquen los alimentos solo son operativas desde que se dicten, por lo que la cantidad que se fija en apelación solo es exigible desde la fecha de la sentencia de segunda instancia.

"En base a lo expuesto, al asumir la instancia esta sala, debe declarar que la cantidad de 400 euros de alimentos deberá abonarse desde la fecha de la sentencia de segunda instancia, para no incurrir en retroactividad'.

"De igual manera, nos expresamos en la sentencia 32/2019, de 17 de enero, en la que resolvimos:

""La aplicación de la anterior doctrina determina que, en este caso, el motivo haya de ser estimado ya que la sentencia recurrida eleva la pensión de alimentos para la menor a la cantidad de 300 euros mensuales y acuerda que el efecto de dicho incremento ha de retrotraerse al momento de interposición de la demanda (31 de julio de 2014) cuando la solución seguida por la jurisprudencia de esta sala da lugar a que el incremento tenga efecto exclusivamente desde la fecha del auto de complemento de la sentencia dictada por la Audiencia, que fue el que ha dado lugar a dicha elevación (3 de abril de 2018)'.

"Dicha doctrina se asienta en que, de una parte, el artículo 106 del Código Civil establece que los 'los efectos y medidas previstas en este capítulo terminan en todo caso cuando sean sustituidos por los de la sentencia o se ponga fin al procedimiento de otro modo', y de otra, el artículo 774.5 de la Ley de Enjuiciamiento Civil dispone que 'los recursos que conforme a la Ley se interpongan contra la sentencia no suspenderán la eficacia de las medidas que se hubieran adoptado en ésta', razones que llevaron a la Sala a entender que cada resolución habrá de desplegar su eficacia desde la fecha en que se dicte, siendo solo la primera resolución que fije la pensión de alimentos la que podrá imponer el pago desde la fecha de interposición de demanda (porque hasta esa fecha no estaba determinada la obligación), no así las restantes que modifiquen su cuantía (sea al alza o a la baja), las cuales solo serán eficaces desde que se dicten, momento en que sustituyen a las dictadas anteriormente.

"En el mismo sentido, además de las citadas, las sentencias 389/2015, de 23 de junio y 183/2018 de 4 de abril.

"(iii) Las sucesivas modificaciones de la cuantía de los alimentos, en virtud de procedimientos de revisión por alteración sustancial de circunstancias, desencadenan su eficacia a partir del momento en que fueron dictadas.

"Así, en las sentencias 86/2020, de 6 de febrero y 644/2020, de 30 de noviembre, proclamamos:

""Esta Sala mantiene una doctrina constante en relación con la retroactividad de la pensión alimenticia, entendiendo que cuando se plantea procedimiento de modificación de medidas, la pensión que en él se fije (si es diferente a la de primera instancia), opera desde el dictado de la sentencia fallada en el procedimiento de modificación'.

"(iv) Todo ello, sin perjuicio de descontar las cantidades abonadas en concepto de alimentos por el condenado a su abono para evitar pagos duplicados de la misma prestación.

"Así, en la sentencia 644/2020, de 30 de noviembre, dijimos:

""Sin embargo, sí debe estimarse parcialmente el motivo, en el sentido de que habrá de descontarse lo pagado en concepto de alimentos en virtud de medidas coetáneas a la interposición a la demanda, tal y como se solicita, para evitar el pago duplicado ( sentencia 600/2016, de 6 de octubre , y las que ella cita)'.

"Cabe, en consecuencia, descontar las que se venían abonando durante la sustanciación del procedimiento siempre claro está cuando se demuestre cumplidamente el pago por quien lo invoca.

"En el concreto caso de la sentencia 459/2018 de 18 de julio, de modificación de medidas por cambio de residencia, de menor de 17 años, pasando de custodia materna a paterna, resolvimos que:

""[...] debe concluirse que no se está declarando la retroactividad de la pensión alimenticia, sino que se fija como fecha a partir de la cual debe abonar la madre la pensión, la de septiembre de 2015 (fecha posterior a la presentación de la demanda), que es el mes en el que la menor pasó a vivir con su padre, por expreso deseo de la menor y por acuerdo escrito y temporal de padre y madre, mientras se sustanciaba el procedimiento, lo cual es plenamente compatible con el art. 106 en relación con el art. 148, ambos del C. Civil, por lo que en este aspecto se desestima el motivo'.

"(v) No procede la devolución de los alimentos consumidos aunque la obligación de prestarlos fuera reducida o extinguida.

"Dicha regla es manifestación de una reiterada doctrina de este tribunal que se remonta a la antigua sentencia de 18 de abril de 1913, que confirma la línea jurisprudencial de las sentencias de 30 de junio de 1885 y 26 de octubre de 1897, citadas en las sentencias de 202/2015, de 24 de abril y 573/2016, de 29 de septiembre, conforme a la cual los alimentos no tienen efectos retroactivos, 'de suerte que no puede obligarse a devolver, ni en parte, las pensiones percibidas, por supuesto consumidas en necesidades perentorias de la vida'. ( STS 483/2017, de 20 de julio y 630/2018 de 13 de noviembre). Su fundamento se encuentra en el carácter consumible de los mismos ( sentencias 600/2016, de 6 de octubre 2016 y 147/2019, de 12 de marzo)".

"La doctrina se reproduce en sentencias ulteriores 914/2022, de 15 de diciembre y 1429/2023, 17 de octubre".

13.Las consideraciones anteriores resulta aplicables tanto al proceso matrimonial como al de filiación con establecimiento de pensión alimenticia.

La STS nº 487/2016, de 14 de julio (Pte.: Sr. Seijas Quintana),en un proceso idéntico al presente, establece:

"PRIMERO.- El interés casacional del recurso de casación viene determinado por la oposición de la sentencia recurrida a la doctrina de esta sala sobre el momento a partir del cual se deben prestar los alimentos que fueron objeto de reclamación judicial en favor de una hija menor de edad, como consecuencia de una acción de filiación. La sentencia de la Audiencia Provincial revocó la del juzgado, que entendió que estos alimentos deberían devengarse desde la fecha de interposición de la demanda, y remitió el pago no al momento en que la demanda se interpuso sino a otro posterior determinado por las concretas vicisitudes existentes en el procedimiento, derivadas tanto del retraso en la admisión a trámite de la demanda, como como por una cierta dejación de la parte actora en la activación del procedimiento; cuestiones en ambos casos ajenos al demandado, padre de la menor.

(...)

SEGUNDO.- El recurso se estima. De acuerdo con el art. 148 CC, las sentencias que reconozcan la obligación de prestar alimentos producen sus efectos desde la demanda. El párrafo primero de esta disposición, después de señalar que se deben desde el momento en que se produce la necesidad del alimentista, añade que "no se abonarán sino desde la fecha en que se interponga la demanda", tal como han recogido las sentencias de 5 octubre 1995; 3 octubre 2008; 26 de octubre 2010; 14 junio 2011; 26 de marzo 2013 y 23 de junio 2015.

La sentencia recurrida vulnera esta doctrina desde el momento en que, en contra de una previsión legal, como la del artículo 148 del Código Civil, que no admite excepciones, y al amparo de unos problemas procesales ajenos a quien los reclama, pone a cargo de la demandante y en perjuicio del alimentista el pago de unos alimentos durante un periodo de inactividad procesal, con evidente beneficio a quien conoce la reclamación y estaba legalmente obligado a satisfacerlos, al menos desde que la demanda se interpone, en unos momentos en que se ha cuestionado este límite temporal impuesto por la norma para hacer efectivos unos alimentos más amplios con fundamento en el artículo 39 de la CE, bien es cierto que con el efecto de negar cualquier posible contradicción de este artículo con el 148.1 CC ( Auto del TC de 16 de diciembre de 2014)".

14.Por tanto, la decisión de la juez de instancia de fijar la pensión alimenticia "desde la sentencia" se apartó de la doctrina jurisprudencial existente sobre la materia, la cual fija el devengo de la misma desde la presentación de demanda cuando la resolución judicial la establece por primera vez, como acontece en el caso, debiendo ser revocada en los términos solicitados en el recurso, sin que resulten atendibles las razones expuestas en la misma (que los menores ya fueron asistidos desde su nacimiento por la demandante, y determinar que fueran retroactivos iría más bien a resarcir al progenitor cumplidor, en este caso a la actora), pues de la manera ahora indicada se consigue que la pensión sea abonada de forma más equilibrada por los dos (2) progenitores, aunque el padre lo fuera, en sentido puramente biológico, desde un momento anterior, evitando que dicho gasto sea afrontado únicamente por la madre, cuya determinación de la filiación generalmente nunca suscita problema alguno.

15.Procede, pues, la estimación íntegra del recurso.

QUINTO.-Costas procesales y depósito para recurrir.

15.La estimación íntegra del recurso acarrea la no imposición de las costas procesales de esta segunda instancia a ninguno de los litigantes ( artículo 398.2 LEC ,en la redacción anterior a la entrada en vigor del Real Decreto-ley 6/2023, de 19 de diciembre)y la devolución a la parte recurrente de la totalidad del depósito constituido para recurrir ( disposición adicional 15ª 8 LOPJ ).

Y en cuanto a las costas de la primera instancia, como sigue existiendo una estimación tan solo parcial de la demanda inicial (en la que doña Rosana llegó a solicitar la privación de la patria potestad del Sr. Silvio y, subsidiariamente, la atribución en exclusiva de la patria potestad y una pensión alimenticia para los menores de 480 euros), vista la naturaleza de la materia objeto de enjuiciamiento, no se hará imposición de las mismas.

En virtud de lo expuesto,