Sentencia Civil 518/2024 Audiencia Provincial Civil de Ourense nº 1, Rec. 37/2024 de 11 de julio del 2024

PRIMERO. - Resumen del litigio. Planteamiento del recurso.1. Don Brayan interpuso demanda contra la entidad Hillside New Media Malta PLC (bet365) por la que solicitaba que se dicte sentencia por la que se condene a la demandada a:

"Primero. -

Acción de nulidad de cláusulas abusivas:

I. Que se declare la nulidad por abusivas de las cláusulas B.4.2 f) y D.1.1, incluidas en las Condiciones Generales impuestas por la mercantil Bet365 a la parte demandante, subsistiendo el contrato de adhesión existente sin limitaciones o/y restricciones funcionales o/y temporales.

II. Que se declare, según el artículo 6.4 del Código Civil, la no aplicación de la cláusula B.4.4 b) de las Condiciones Generales impuestas por la mercantil demandada y, en consecuencia, se aplique en cuanto a limitaciones o cierres definitivos de cuenta, la regulación especial, específica y sectorial del juego online. Subsidiariamente solicitamos se declare la nulidad por abusiva de la cláusula B.4.4 b) de las Condiciones Generales impuestas por bet365, subsistiendo el contrato de adhesión sin la misma.

Segundo. -

Complementariamente a lo anterior solicitamos:

Acción de reclamación de declaración de derechos (en acción de cesación de aplicación de restricciones o/y limitaciones o/y cancelación de cuentas):

Se declare el derecho a apostar libremente en España del actor, siempre que no contravenga las obligaciones como usuario apostante y que cumpla los requisitos objetivos y subjetivos previstos en la normativa sectorial del juego aplicable y en las Condiciones Generales de Bet365 que no sean abusivas, sin que pueda resolverse el contrato de juego suscrito por el demandante y la mercantil demandada de manera unilateral e injustificada en virtud del artículo 85.4 TRLGDCyU ni de ningún otro precepto análogo, sino solo a través de los procedimientos y por las causas legalmente establecidas y fijadas por la normativa sectorial del juego online en España.

Tercero.-. -

Adicionalmente y en relación con lo expuesto tambien solicitamos se condene a la mercantil demandada a:

Acción de cesación en defensa de los intereses tanto colectivos como difusos de los consumidores y usuarios:

I. Cesar en la aplicación de las restricciones litigiosas, esto es, a cesar en la limitación de las ganancias por apuesta y en el bloqueo, suspensión o cierre de la cuenta de juego por motivos injustificados o no previstos en la normativa sectorial de aplicación.

II. Cesar en la aplicación al demandante de restricciones distintas a las que, con carácter general, aplica a la totalidad de usuarios apostantes de la casa de apuestas demandada y, por ello, reconocer y declarar el derecho de los actores a usar libremente y sin ningún tipo de limitación -salvo el propio de cada mercado y salvo lo dispuesto en la normativa sectorial del juego en vigor, común para todos los usuarios, los servicios de apuestas deportivas ofertados por la página web para la que tiene licencia de Operador la entidad demandada, "www.bet365.es".

III. Cesar en la suspensión, cierre o bloqueo de manera definitiva de las cuentas de juego del actor unilateralmente y sin ninguna justificación, salvo que se den las circunstancias previstas en la normativa sectorial de aplicación y se realice a través de los procedimientos y mecanismos en esta previstos".

2. La demandada contestó a la demanda, con carácter previó opuso las excepciones de defecto en la forma de proponer la demanda y de falta de legitimación activa del demandante con relación a la acción de cesación de intereses colectivos de consumidores y usuarios ejercitada. Y se opuso respecto del resto de los pedido, solicitando la de la demanda con expresa imposición de costas a la actora.

3. El Juzgado de Primera Instancia dictó sentencia por la que desestimó íntegramente la demanda.

4. El demandante ha interpuesto recurso de apelación en el que impugna de la sentencia recurrida los pronunciamientos que desestiman las pretensiones relativas a la nulidad de las cláusulas B.4.2.f), la cláusula D.1.1, y la cláusula B.4.4.b), así como los efectos de la declaración de nulidad por abusividad, que comportarían el derecho a apostar libremente en España del demandante como si dichas cláusulas nunca hubieses existido, en los términos instados en el suplico de la demanda.

5. La demandante se ha opuesto al recurso.

SEGUNDO.- Hechos relevantes admitidos y/o probados para la resolución del recurso.

(i)Hillside New Media Malta PLC es un operador con licencia en Espan~a para el desarrollo de apuestas deportivas de contrapartida, desarrollando esta actividad a traveŽs del dominio www.be t365.es .

(ii)Don Brayan en 2014 suscribió vía telemática un contrato para operar en la Casa de Apuestas Bet365.

(iii) Se aportó por la entidad demandada como documento 2 de la contestación a la demanda, las condiciones generales del contrato vigentes a partir del 16 de agosto de 2021.

(iv) El 23 de enero de 2020 la entidad Bet365 comunicó por correo electrónico a don Brayan que su cuenta quedaba limitada y con restricciones. (documentos 1 y 2 de la demanda)

TERCERO.- Sobre el objeto del proceso, su fijación en la demanda y la aportación de documentos.

Con carácter previo a entrar a resolver los motivos del recurso, se hace necesario resolver la cuestión que se menciona en la sentencia de primera instancia y que hace referencia a la fijación del objeto del proceso y a la documentación que debe acompañarse a la demanda.

Es cierto, como dice la jueza de instancia, que la demanda se expresa en términos confusos y que no vino acompañada del contrato cuyas cláusulas o condiciones generales solicita sean declaradas nulas. Sin embargo, la propia juez, después de un arduo esfuerzo, llega a desentrañar y concretar en la sentencia las distintas pretensiones, unas mejor fundamentadas que otras, y todas ellas con un origen común: el contrato de servicios de apuestas suscrito on line por el demandante con la demandada.

Dicho contrato no fue aportado por la demandante. Fue la demandada la que aportó junto con la contestación a la demanda las condiciones generales de la relación contractual vigentes en ese momento. Dicho documento no es discutido por la demandante por lo cual a él debemos atenernos, por ser el de aplicación a las partes contratantes, para analizar las cláusulas impugnadas por el demandante.

Resulta indiferente quién haya aportado el contrato litigioso a la hora de resolver. Hay que tener en cuenta que en el art. 217 LEC cuando se habla de "carga de la prueba" no se refiere a que cada parte litigante deba aportar los medios probatorios que respalden sus pretensiones o excepciones, sino que establece unas normas que solo serán aplicables en el caso del fracaso de la valoración de la prueba, con independencia de quién la haya aportado, e indican al juez -cuando tras la valoración probatoria un hecho relevante para la decisión del litigio no ha quedado acreditado- cómo ha de proceder a los efectos de estimar o desestimar las pretensiones o resistencias de las partes, toda vez que tiene el deber ineludible de someter los litigios sometidos a su consideración.

Sobre la cuestión de cuáles son las condiciones generales que impugna el demandante, hay que atender al suplico de la demanda, donde aparecen mencionadas las cláusulas B.4.2 f), D.1.1 y B.4.4 b) cuya nulidad se pide por abusivas.

Con independencia de que en el cuerpo del escrito de demanda se transcriban, íntegra o parcialmente o ni siquiera se transcriban, las cláusulas impugnadas, una vez aportado por la demandada el contrato vigente y no siendo este cuestionado por la demandante, hay que ponerlas en relación con el contenido de dicho documento.

CUARTO.- Sobre la nulidad por abusiva de la cláusula D.1.1

La cláusula D.1.1 de las condiciones generales aportadas en los autos establece:

"D. PROCEDIMIENTOS DE APUESTA

1. Realizar apuestas

1.1 Los participantes pueden realizar apuestas en los mercados/productos ofrecidos en el SitioWeb. bet365 no está obligado a aceptar cualquier apuesta realizada por un participante y las apuestas solo se considerarán válidas y completadas y, por lo tanto, como aprobadas por bet365, cuando usted reciba la confirmación de bet365 de aceptación de su apuesta".

La apelante considera que la forma en que está redactada la cláusula, tan genérica, permite aplicar a la casa de apuestas restricciones a la facultad de apostar del cliente, sin la más mínima motivación, lo que le confiere a aquella una discrecionalidad total sobre las condiciones de la apuesta, que, en la práctica, supone dejar al arbitrio de la empresa el cumplimiento del contrato.

Pues bien, de acuerdo con lo argumentado por la demandante y aquí apelante, ha de considerarse abusiva la parte de la cláusula D.1.1 que permite la facultad o reserva del empresario de poder denegar, total o parcialmente, cualquier apuesta realizada, a su entera discreción, "bet365 no está obligado a aceptar cualquier apuesta realizada por un participante",es decir, sin condicionante alguno, lo que supone una facultad discrecional para el empresario que no es admisible, puesto que se atribuye al empresario la absoluta facultad de modificar o incluso suspender el contrato de forma discrecional, pues puede limitar el importe de la apuesta o incluso no admitirla sin causa, y esto supone desequilibrio en perjuicio del consumidor, que es contrario a lo dispuesto en el art. 85 LGDCU, que considera abusivas las cláusulas que vinculen cualquier aspecto del contrato a la voluntad del empresario y, entre otras en el número 3º se establece como tal: " Las cláusulas que reserven a favor del empresario facultades de interpretación o modificación unilateral del contrato, salvo, en este último caso, que concurran motivos válidos especificados en el contrato".

Así lo interpreta también, por todas, la sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid, sección 25.ª bis de de 21 de diciembre de 2023, nº 617/2023:

"Encuanto a la justificación de la imposición de límites, se acepta, siempre que estén sujetos a criterios que no sean la mera arbitrariedad del empresario, entender que no es lesiva ni unilateral por lo que no causa desequilibrio, exige conocer en qué momento se lleva a cabo esa limitación.

Esto es, si en la apuesta concreta de que se trate y de modo general se fija un límite para la apuesta, efectivamente entendemos que el operador no modifica de forma arbitraria las condiciones del contrato, dado que establece las condiciones de las apuesta para todos los jugadores, pero si limita sólo a alguno/s sin apoyo explícito ni causa que lo autorice, actúa de forma discriminada y arbitraria, por lo que hemos de mostrar conformidad con las apreciaciones vertidas por el juzgador en la instancia dado que la redacción de las cláusulas que nos ocupan no está sujetas a una redacción clara y específica de las concretas circunstancias que deben producirse para limitar, restringir o modificar apuestas".

Y no contradice lo anterior el argumento esgrimido por la demandada sobre el funcionamiento del contrato de apuesta y la autonomía de la voluntad y el hecho de que cada vez que se formaliza una apuesta se trata de un contrato entre las partes que no se perfecciona hasta que no es aceptada por la operadora.

Hay que tener en cuenta que la actividad del juego tiene su normativa específica que debe ser cumplida. El Real Decreto 1614/2011 regula en sus arts. 31 y siguientes el contrato de juego, el cual presentará, al menos, el contenido que establezca la Comisión Nacional del Juego y, en todo caso, el que allí se expresa, que incluye la determinación del objeto del contrato, el procedimiento de activación del registro de usuario y de juego y las operaciones que pueden ser realizadas en el registro de usuario y de juego.

Contenido del contrato lo serán las reglas que regirán las relaciones entre operador y los participantes, y entre las que figurarán la forma y el contenido de las apuestas. Dichas reglas deberán tener un carácter objetivo y ser enunciadas de manera que el usuario sepa, con carácter previo, cuál es alcance de su derecho a apostar en el marco de dicho contrato.

Esto quiere decir que es lícito establecer limitaciones o restricciones objetivas que se apliquen a una apuesta concreta, pero lo que se considera abusiva es la facultad de la operadora de imponer limitaciones a una determinada persona de forma discrecional, sin que pueda considerarse que cada apuesta es un contrato distinto y que por tanto se aceptan unas condiciones específicas que modifican lo ya convenido entre partes.

En conclusión, procede la declaración de nulidad por abusiva la parte de la cláusula D.1.1 que permite la facultad o reserva del empresario de poder denegar, total o parcialmente, cualquier apuesta realizada, a su entera discreción, "bet365 no está obligado a aceptar cualquier apuesta realizada por un participante".

QUINTO.- Sobre la ilicitud de la cláusula B.4.2.f) de las condiciones generales del contrato de juego. La facultad de resolución causal del operador.

La cláusula B.4.2. dispone:

"4. Suspensión y cierre del registro de usuario

4.2 bet365 tendrá derecho a suspender o cerrar su registro de usuario si:

(a) Usted deviene insolvente;

(b) bet365 considera que usted utiliza o ha utilizado el Sitio Web de forma fraudulenta o colusoria o con fines ilegales o desleales y/o inadecuados (incluido, sin ánimo limitativo, el caso descrito en el párrafo C.1.2). Conforme al artículo 33.2 del Real Decreto 1614/2011, de 14 de noviembre, por el que se desarrolla la Ley 13/2011, de 27 de mayo, de regulación del juego, en lo relativo a licencias, autorizaciones y registros del juego, es posible que, como medida cautelar, suspendamos a cualquier participante que, en nuestra opinión, haya adoptado un comportamiento colusorio o fraudulento o permitido el uso de su cuenta de usuario a terceros, hasta que podamos comprobar los hechos. Una vez efectuada la investigación, si tenemos suficientes pruebas para considerar que el participante ha actuado de forma fraudulenta o colusoria, o permitido el uso de su cuenta de usuario a terceros, el registro de usuario se cerrará automáticamente y se comunicará este hecho y toda la evidencia a la DGOJ;

(c) bet365 considera que usted utiliza o ha utilizado el Sitio Web de forma injusta o ha hecho trampas deliberadamente o se ha aprovechado injustamente de bet365 o de cualquiera de sus clientes, o en caso de que su cuenta se utilice para beneficiar a terceros. Se considerará que usted ha utilizado el Sitio Web de forma injusta, en concreto, sin ánimo limitativo, en caso de que tengamos pruebas suficientes para considerar que ha utilizado o hace uso de cualquier tipo de sistema, software, arbitraje o cualquier otra solución o proceso automatizado dirigido a obtener -de mala fe- un beneficio de nuestros productos, del Sitio Web o de otros usuarios;

(d) la policía, un tribunal o cualquier autoridad normativa se lo requiere a bet365, o en el caso de que bet365 no pueda verificar su identidad, profesión, ingresos u origen de fondos, según requieren expresamente las regulaciones aplicables;

(e) el cliente contravenga las Condiciones, la normativa aplicable o los buenos usos y costumbres, o bet365 tenga sospechas de que el cliente haya adoptado un comportamiento de apuestas compulsivas sin estar registrado en el RGIAJ o sin solicitar su autoexclusión;

(f) bet365 considera que cualquiera de las situaciones mencionadas en los puntos de la (a) a la (e) hayan podido ocurrir o sea probable que ocurran;o

(g) el registro de usuario se considera inactivo y el saldo de la cuenta de juego es o llega a cero, ose encuentra cerrada de otra forma, según lo estipulado en el párrafo B.5.1 abajo".

El apelante recurre y alega que el apartado f) de la cláusula transcrita es nula por abusiva puesto que en virtud de su contenido, la suspensión o cierre de una cuenta de juego queda al arbitrio del empresario, al no exigírsele comprobación ni verificación del efectivo acaecimiento de las causas que justificarían el cierre cautelar o definitivo de la cuenta de juego.

Esta Sala ya ha tenido oportunidad de pronunciarse sobre la validez de esta cláusula en otros asuntos en los que se ha visto implicada la entidad bet365. Y si bien en un principio se adoptó la decisión de considerarla válida, posteriormente se cambió de criterio con los siguientes argumentos que aquí se incorporan provenientes de la sentencia 618/2023, de 9 de octubre.

La cláusula B.4.2 versa sobre el derecho de bett365 para suspender o cerrar el registro de usuario del cliente. Es decir, contempla la facultad de resolver el contrato por parte de bett365, con base en una serie de causas que lo justifiquen.

Dicha cláusula hay que ponerla en el contexto del servicio que bett365 relacionado con la actividad del juego que es objeto de intervención y control por parte del legislador y la administración. En concreto, hay que atender a la regulación contenida en la Ley 13/2011, de 27 de mayo y en el Real Decreto 1614/2011, de 14 de noviembre, que entre otros aspectos tratan sobre los derechos y obligaciones de los operadores y participantes, así como de las relaciones entre ellos.

Es digno de consideración lo dispuesto en el art. 33.2 del citado Real Decreto que faculta al operador para suspender cautelarmente "al participante que haya tenido, a su juicio, un comportamiento colusorio o fraudulento o que haya permitido la utilización de su registro de usuario por terceros, hasta que se demuestren los hechos". Añade el precepto que, "contrastados los hechos, si el operador tuviera elementos de juicio suficientes para poder considerar probado que el participante ha incurrido en fraude, colusión o puesta a disposición de terceros de su propia cuenta, el contrato será resuelto unilateralmente y notificado este hecho, junto con los elementos de juicio recabados, a la Comisión Nacional del Juego."

En esta norma se contempla la facultad resolutoria del operador que podrá ejercitar justamente siempre que se considere probado que concurre alguna de las actuaciones reprochables al usuario mencionadas en el precepto (fraude, colusión, puesta a disposición de terceros de su propia cuenta).

Pues bien, si se confronta el contenido del citado precepto con el de la cláusula B 4.2 f), se concluye que esta ha de ser declarada nula, por contravenir, entre otros preceptos, el artículo 82.4 del Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios (LGDCU) y otras leyes complementarias, al vincular el contrato a la libertad del empresario y limitar los derechos del consumidor y usuario. La cláusula es, además, contraria al artículo 1.256 del Código civil.

La cláusula transcrita, obvia lo normado en la normativa específica del juego, y faculta a la casa de apuestas on line para resolver el contrato a su libre arbitrio, sin necesidad de ofrecer justificación alguna, ante la simple consideración por su parte de que el usuario haya podido incurrir, o sea probable que incurra, en un comportamiento fraudulento o colusorio.

Así, conforme al artículo 33.2 del Real Decreto 1614/2011, ante la sospecha de comportamiento colusorio o fraudulento, el operador puede cerrar cautelarmente, en un contrato como el celebrado entre las partes, la cuenta de usuario.

Es decir, solo una vez que el operador cuente con elementos de juicio, esto es, pruebas suficientes, que le permitan considerar probada la realización de aquellas conductas, puede proceder a la resolución unilateral del contrato, debiendo notificar tal extremo, junto con "los elementos de juicio recabados", a la Comisión Nacional del Juego.

A través de la introducción del apartado f) de la cláusula transcrita, la mercantil demandada burla la aplicación de la citada normativa, en tanto que se atribuye la facultad de cerrar la cuenta del usuario y resolver el contrato ante la mera concurrencia de sospecha de fraude, cuando, como hemos visto, la existencia de tales sospechas solo habilita para un cierre cautelar, exigiendo la norma, para proceder al cierre definitivo, con la consiguiente resolución contractual, que el operador cuente con elementos de juicio, esto es, pruebas suficientes, que le permitan considerar probada la realización de aquellas conductas fraudulentas o colusorias. A través de la citada cláusula, la mera sospecha de fraude, que, conforme a la normativa citada, solo habilita al operador para el cierre cautelar de la cuenta, pasa a convertirse en justa causa para la resolución unilateral del contrato.

En consecuencia, procede la declaración de nulidad por abusiva de la cláusula B.4.2.f).

SEXTO.- Sobre la ilicitud de la cláusula B 4.4.b).

La apelante reitera en el recurso de apelación la pretensión de nulidad de la cláusula cuya redacción transcribe de nuevo en el escrito del recurso con los siguientes términos:

"(b) "bet365 tendrá derecho a suspender o cerrar su registro de usuario si:

cláusula B.4.4 b) bet365 considera que usted utiliza o ha utilizado el Sitio Web de forma fraudulenta o colusoria o con fines ilegales o desleales y/o inadecuados (incluido, sin ánimo limitativo, el caso descrito en el párrafo C.1.2). Conforme al artículo 33.2 del Real Decreto 1614/2011, de 14 de noviembre , por el que se desarrolla la Ley 13/2011, de 27 de mayo, de regulación del juego, en lo relativo a licencias, autorizaciones y registros del juego, es posible que, como medida cautelar, suspendamos a cualquier participante que, en nuestra opinión,haya adoptado un comportamiento colusorio o fraudulento o permitido el uso de su cuenta de usuario a terceros, hasta que podamos comprobar los hechos.Una vez efectuada la investigación, si tenemos suficientes pruebas para considerar que el participante ha actuado de forma fraudulenta o colusoria, o permitido el uso de su cuenta de usuario a terceros, el registro de usuario se cerrará automáticamente y se comunicará este hecho y toda la evidencia a la DGOJ.".

El texto transcrito de dicha cláusula que enumera como la cláusula B.4.4.b) de las Condiciones Generales no se corresponde con el texto que en el clausulado aportado por la demandada (que se ha admitido como prueba del contenido de la relación contractual de los litigantes) se enuncia con la numeración B.4.4.b).

La cláusula que transcribe la demandante y que pretende que declarada nula se refiere la facultad de resolución causal del operador, de la que se ha tratado en el fundamento anterior al analizar la cláusula B.4.2.f).

Al parecer de esta Sala la apelante incurre en el error de transcribir una versión anterior de las condiciones generale en las que se regulaba la facultad por parte del operador de suspender o cerrar el registro con base en sospechas de comportamientos inadecuados del usuario contenida en la primitiva cláusula B.4.4.b) que en las condiciones generales vigentes a partir de del 16 de agosto de 2021 se regula en la cláusula B.4.2.f) que ha sido examinada en el fundamento anterior y declarada nula.

Por consiguiente, a dicho pronunciamiento nos remitimos.

SÉPTIMO.- Conclusión.

Por todo lo expuesto en los fundamentos anteriores, procede estimar en parte el recurso de apelación y, consiguientemente, revocamos la sentencia de primera instancia, y estimamos parcialmente la demanda, declarando nulas las cláusula C.1.1 y B 4.2 f) que han de tenerse por no puestas, y en consecuencia:

a) Declaramos el derecho de don Brayan a utilizar los servicios de la página web para la que tiene licencia la mercantil demandada, sin más limitaciones que las derivadas de las disposiciones legales vigentes y las condiciones pactadas no abusivas.

b) Condenamos a Hillside New Media Malta PLC a cesar en la aplicación de restricciones y a no suspender, cerrar o bloquear de manera definitiva la cuenta de juego del actor unilateralmente y sin ninguna justificación, salvo que se den las circunstancias previstas en la normativa sectorial de aplicación y se realice a través de los procedimientos y mecanismos en esta previstos.

OCTAVO. - Costas.

Dada la estimación parcial del recurso de apelación, las costas devengadas en esta alzada no se imponen a ninguna de las partes, de acuerdo con el artículo 398 de la LEC.

En cuanto a las devengadas en primera instancia, aunque la estimación de la demanda sea parcial, han de imponerse a la demandada en aplicación de lo dispuesto por la STJUE 16 de julio de 2020 (asuntos acumulados C-224/19 y C-259/19). Este Tribunal declara en su resolución que, condicionar el resultado de la distribución de las costas de un proceso de esta índole únicamente a las cantidades indebidamente pagadas, y cuya restitución se ordena, puede disuadir al consumidor de ejercer tal derecho. Y concluye diciendo que el art. 6 apartado 1 y el art. 7, apartado 1, de la Directiva 93/13 , así como el principio de efectividad, deben interpretarse en el sentido de que se oponen a un régimen que permite que el consumidor cargue con una parte de las costas procesales en función del importe de las cantidades indebidamente abonadas.

Esta doctrina ha sido aplicada por la Sala Primera del Tribunal Supremo en supuestos en los que se solicitaba la nulidad de varias cláusulas y solo declaró la ilicitud de algunas de ellas, con la consiguiente estimación parcial de la demanda ( STS 301/2022, de 19 de abril) como ocurre en el presente caso.

Por lo expuesto, la Sección Primera de la Audiencia Provincial pronuncia el siguiente