Sentencia Civil 555/2025 Audiencia Provincial Civil de Cáceres nº 1, Rec. 819/2025 de 11 de julio del 2025

PRIMERO.- Objeto del Recurso.

La sentencia dictada en la instancia, en el seno de los autos de Medidas Paterno Filiales promovidos por D. Anibal frente a Dña. Zulima, y en el que ha sido parte el Ministerio Fiscal, acuerda, por lo que al presente recurso de apelación interesa, el régimen de custodia materna del hijo menor de los litigantes, Arsenio; y un régimen de estancias, visitas y comunicaciones a favor del padre, progenitor no custodio, que en cuanto a las vacaciones de verano establece lo siguiente:

"e) En el caso de las vacaciones de VERANO: igualmente se fijan dos períodos, a saber: 1) Desde el 1 de julio, a las 10:00 horas, hasta el 16 de julio, a las 20:00 horas. 2) Desde el 16 de julio, a las 20:00 horas, hasta el 1 de agosto, a las 10:00 horas, y desde el 16 de agosto, a las 20:00 horas, hasta el 31 de agosto, a las 20:00 horas. (...)".

La adopción de un régimen de guarda y custodia monoparental a favor de la madre descansa en la consideración, de acuerdo con el informe psicosocial, de que en las circunstancias concurrentes es oportuno mantener la continuidad de la custodia materna al no existir factores objetivos, motivos y/o ventajas para el menor que justifiquen un nuevo proceso de reorganización familiar. En lo que hace al régimen de estancias, y más concretamente al régimen de las vacaciones de verano, la juzgadora de instancia acoge un modelo de división o reparto de los meses tradicionales de verano, julio y agosto, en cuatro quincenas.

Frente a dicha resolución se alza en apelación la representación procesal de D. Anibal, alegando en breve síntesis los siguientes motivos:

Primero.- Sobre la prueba: Refiere la recurrente que convocada la celebración de Vista, la demandante solicitó, por escrito de 19 de julio de 2023, la exploración judicial del menor Arsenio, entre otros medios de prueba.

Añade, tras detallar las incidencias procesales habidas hasta la fecha de celebración de la Vista, que en esta, celebrada el 30 de julio de 2024, pese a que la exploración del menor estaba admitida, se denegó su práctica, formulándose por la demandante recurso de reposición que finalmente fue desestimado, elevándose la correspondiente protesta a los efectos de la segunda instancia.

Considera la recurrente que la exploración del menor es útil y pertinente y que ha sido denegada indebidamente.

Segundo.- Sobre la adopción del régimen de guarda y custodia: Critica la recurrente que la sentencia no contenga ni una sola mención al beneficio del menor al exponer las causas por las que adopta la decisión de continuidad de la custodia a favor de la madre.

Señala y advierte que para rechazar el régimen de custodia compartida la juzgadora se basa exclusivamente en que el menor cuenta con un estilo de vida organizado y estable en el que la progenitora se ha erigido como figura de referencia primaria que garantiza la continuidad en su modo de vida y en la importancia de la relación con su hermano mayor.

Argumenta y sostiene que no resulta extraño que habiéndose fundamentado la juzgadora de instancia únicamente en el informe del IML, la resolución recurrida no exprese en qué perjudica al menor la custodia compartida, ni cuales son las aptitudes que inhabilitan al padre para ejercer la custodia de su hijo, pues dicho informe pericial tampoco las indica.

Entiende y considera que de la prueba practicada en el procedimiento debe apreciarse y tomarse en consideración que:

1.- En ningún momento se ha cuestionado la aptitud y capacidad parental del actor para cuidar y educar al menor que cuenta con 7 años de edad. La Juzgadora deniega la custodia compartida únicamente porque entiende que el menor goza ahora de una vida estable y normalizada.

2.- No puede deducirse que el actor no tenga una buena relación con su hijo, sino todo lo contrario. El propio informe del IML indica "el menor tiene buena vinculación con ambos progenitores y con sus familiar de origen".

3.- Los progenitores viven en poblaciones cercanas, entre las que existe una distancia de 7 u 8 Kms (10 minutos). La madre reside en DIRECCION000 y el padre en DIRECCION001, localidad esta última donde asiste el menor al colegio.

4.- El régimen de custodia compartida fue acordado por ambos progenitores hace dos años -cuando el menor contaba con 5añosdeedad-y estuvo vigente durante unos meses hasta que doña Zulima, unilateralmente, se erigió cuidadora exclusiva de su hijo; y que tanto durante este tiempo, como en los períodos vacacionales que el menor ha estado con el padre, jamás ha existido problema alguno.

5.- El padre tiene plena disponibilidad para el ejercicio de la custodia compartida por ser trabajador autónomo y tener la posibilidad de compaginar su jornada laboral con el cuidado de su hijo.

6.- Los dos progenitores, como indica el informe del IML, son razonablemente adecuados para ejercer las funciones parentales, como así corrobora respecto al demandante el perito D. Faustino, en su informe en el que indica que el padre reúne condiciones suficientes e idóneas para favorecer un buen desarrollo físico, psíquico, emocional y educativo para su hijo.

7.- La relación con el hermano mayor (hijo de una relación

anterior de la madre que en la actualidad tiene más de 20 años)como otra de las causas que aduce la juzgadora para rechazar la custodia compartida, es evidente que este régimen de custodia no supone un obstáculo para que continúe la relación que, dice la madre, ambos mantienen a pesar de la diferencia de edad, en cuanto que ello no impide continuar sosteniendo uncontacto fluido.

Entiende, en definitiva, que el régimen de guarda y custodia compartida es el que, en el caso concreto, protege más los intereses del menor Arsenio.

Tercero.- Sobre el régimen de visitas establecido en la sentencia: Recuerda que el Auto de medidas provisionales distribuía por mitad entre ambos progenitores las vacaciones escolares (de verano), comprendiendo le período desde el día que comienzan las vacaciones escolares hasta el día inmediatamente anterior al comienzo del curso escolar.

Con el régimen vacacional que establece la sentencia se recorta, sin motivo alguno, el período vacacional, ya que si bien incluye los meses de julio y agosto dividido en períodos de 15 días, ha excluido los días comprendidos entre el día que comienzan las vacaciones en el mes de junio hasta finales de mes y el período comprendido entre el 1 de septiembre hasta el comienzo del curso escolar.

SEGUNDO.- Infracción de normas o garantías procesales. Indebida inadmisión de la prueba propuesta por la demandante.

Considera la recurrente que la denegación en el acto de la Vista de la exploración judicial del menor, previamente admitida, es indebida y le genera indefensión (aunque no lo diga expresamente) puesto que dicha exploración del menor se revela útil y pertinente.

Invoca así, vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva en su modalidad de utilización de medios de prueba pertinentes ( artículo 24.2 de la Constitución Española).

Pues bien, denegar la práctica de medios de prueba cuando por el juzgador de instancia se motiva en debida forma la decisión no constituye infracción de normas y garantías procesales en los términos que exige el artículo 459 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

El artículo 283 del mismo texto legal faculta al juez o Tribunal para rechazar, en primer lugar, las pruebas consideradas impertinentes por no guardar relación con lo que sea objeto del proceso o, en segundo lugar, por inútiles, aquellas pruebas que, según reglas y criterios razonables y seguros, en ningún caso puedan contribuir a esclarecer los hechos controvertidos, y, en tercer lugar, cualquier actividad prohibida por la Ley.

En el caso concreto, lo que ha sucedido, según se desprende de lo acontecido en el acto de la Vista, tras su visionado, es que la juzgadora de primer grado denegó la exploración del menor, previamente acordada, tras valorar la aportación en autos del informe psicosocial del Equipo Técnico de Familia con el estudio de la unidad familiar en su conjunto, y por ende, del menor Arsenio, tomando asimismo en consideración la edad de este, siete años al tiempo de celebración de la Vista, estimando que la práctica de la citada exploración resultaba innecesaria e inútil, así como no conveniente para el menor, al existir en las actuaciones otros elementos (informe psicosocial) que aportaba información sobre la opinión y preferencias del menor.

En cualquier caso, la parte apelante ha solicitado el recibimiento a prueba en esta segunda instancia, que es la vía procesalmente correcta para combatir de manera eficaz la inadmisión de una prueba que se estima indebidamente rechazada ( artículo 460.2.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil) , remitiéndonos expresamente a las razones ofrecidas en la resolución desestimatoria de la solicitud de prueba.

TERCERO.- Sobre el régimen de guarda y custodia.

Argumenta y sostiene la recurrente -en los términos que brevemente han quedado expuestos en el fundamento jurídico primero de la presente resolución- que el sistema de guarda y custodia compartida es el que mejor protege los intereses del menor Arsenio, sin que se haya demostrado la existencia de impedimento alguno para su ejercicio.

De entrada, es necesario poner de manifiesto que nos encontramos ante una materia delicada en tanto que afecta a las relaciones con los hijos menores, regulada en la ley por principios generales o criterios jurídicos indeterminados a aplicar según la situación y circunstancias de cada caso, circunstancias en las que inciden no solo factores objetivos sino también otros subjetivos o afectivos, seguramente los más influyentes, personales y de tipo familiar que puede dar lugar a distintas visiones acerca de cuál sea la mejor solución al conflicto.

Dicho lo cual, hemos de comenzar recordando que toda controversia que versa sobre medidas en relación con menores, no son los intereses de los padres, sino el interés superior de estos el que ha de prevalecer ( artículos 90, 92.8, 94 y 103.1 del Código Civil) , sin que ello signifique que no haya de valorarse o tenerse en cuenta el del padre o la madre, pero en todo caso el interés superior del menor es la consideración primordial a la que deben atender todas las medidas concernientes a los menores "que tomen las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos",según el artículo 3.1 de la Convención sobre los derechos del niño ratificada por España mediante instrumento de 30 de noviembre de 1990 (por todas, sentencia del Tribunal Constitucional 178/2020, de 14 de diciembre).

El principio del interés superior de los menores es una cláusula generalo criterio jurídico indeterminado, a aplicar según las circunstancias de cada caso, que no pretende otra cosa que la protección integral y preferente de los hijos menores, habiendo sido concretado y desarrollado en la Ley Orgánica 8/2015, de 22 de julio, de modificación del sistema de protección a la infancia y a la adolescencia, en el sentido de que se preservará el mantenimiento de sus relaciones familiares, se protegerá la satisfacción de sus necesidades básicas, tanto materiales, física y educativas como emocionales y afectivas; se ponderará el irreversible efecto del transcurso del tiempo en su desarrollo; la necesidad de estabilidad de las soluciones que se adopten (...) y a que la medida que se adopte en el interés superior del menor no restrinja o limite más derechos que los que ampara.

En definitiva, el interés del menor, como recuerda la sentencia del Tribunal Supremo núm.- 705/2021, de 19 de octubre ( con cita de la núm.- 566/2017, de 19 de octubre y núm.- 579/2017, de 25 de octubre), es la suma de varios factores que tienen que ver no solo con las circunstancias personales de los progenitores y las necesidades afectivas de los hijos tras la ruptura, sino con otras circunstancias personales, familiares, materiales, sociales y culturales, que deben ser objeto de valoración para evitar en lo posible un factor de riesgo para la estabilidad del menor.

Por otro lado, y en lo que hace al interés superior del menor y el respeto a su voluntad, no puede obviarse que la opinión del menor, aun sabiendo que corresponde en última instancia al Tribunal ponderar y resolver el mejor régimen de guardia y custodia que corresponda al mismo, es relevante en orden a decidir sobre su vida futura por el grado de madurez alcanzado, siendo su deseo y opinión un elemento más a evaluar. A este respecto, la sentencia del Tribunal Supremo de 11 de febrero de 2016, señala que al interés expresado por el menor, sin que predetermine la decisión judicial, ha de concedérsele especial relevancia cuando no concurren otros datos que hagan pensar que su opinión puede conllevarle algún efecto negativo; a lo que añade la sentencia, también de nuestro Alto Tribunal, de 25 de abril de 2018, que la opinión de los niños debe ser tenida en cuenta, aunque el artículo 92 del Código Civil , en relación con el artículo 9 de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor, no indica ningún criterio para determinar y delimitar el interés del menor en el régimen de custodia. No obstante, la resolución citada recuerda que el Tribunal Supremo ha utilizado algunos criterios tales como los deseos manifestados por los menores y el resultado de los informes exigidos legalmente. No cabe ignorar, por otra parte, el impulso cualitativo que en esta materia ha supuesto la Ley Orgánica 8/2021, de 4 de junio, de protección integral a la infancia y a la adolescencia frente a la violencia, favoreciendo y fomentando el conocimiento de las preferencias y razones del menor en materias tan afectantes para los mismos, como es el régimen de custodia.

En el supuesto enjuiciado, tanto el informe Social como Psicológico del Equipo Técnico de Familia del Instituto de Medicina Legal de Cáceres coinciden en señalar que ambos progenitores se encuentran igualmente capacitados para el ejercicio de la custodia de su hijo, no obstante lo cual, ambos coinciden en exponer también que en el momento actual la fórmula de custodia exclusiva de la madre ofrece más beneficios para el menor Arsenio, habiendo revelado la historia familiar que este se encuentra más apegado a su madre al haber sido su cuidadora inmediata, ocupando el progenitor paterno un papel más periférico, debiéndose considerar el deseo y preferencia manifestada por el menor en tal sentido.

Ninguna duda hay, ya lo hemos indicado, que cuando la ley reconoce el derecho del menor a ser oído, no lo equipara al derecho de decidir, de manera que la voluntad manifestada ante el Juez, bien directamente o a través de los terceros que permite la ley, en el caso, los profesionales del Equipo Técnico de Familia adscrito al Instituto de Medicina Legal, no vincula ni condiciona la decisión que se adopte al respecto. Para que el Juez pueda determinar la medida exigida por el interés del menor, debe valorar todos los elementos de prueba que se hayan aportado, conjuntamente con la exploración del menor, debiendo cerciorarse de que la voluntad de este, manifestada en la exploración, haya sido correctamente formada y no se encuentre condicionada por uno de sus progenitores.

Como recuerda la Audiencia Provincial de A Coruña (sección 3ª) en sentencia núm.- 479/2021, de 16 de diciembre, "Las manifestaciones y la voluntad expresada por el menor deben valorarse de manera razonada con arreglo a la sana crítica, según la lógica y la experiencia del juzgador. La opinión de los menores no es vinculante, sin que pueda atribuírsele al menor la responsabilidad de la decisión, pero también debe respetarse si lo revelado es razonable, especialmente cuanto estamos en edades más o menos próximas a la mayoría de edad, se expresan con libertad de criterio y conocen las consecuencias de sus actos [SSTS 705/2021, de 19 de octubre ( Roj: STS 3863/2021 , recurso 5993/2020) y 372/2021, de 31 de mayo de 2021 ( Roj: STS 2255/2021 , recurso 5288/2020)]. El artículo 2.2.b) de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor , menciona "la consideración de los deseos, sentimientos y opiniones del menor, así como su derecho a participar progresivamente, en función de su edad, madurez, desarrollo y evolución personal, en el proceso de determinación de su interés superior". Y el artículo 9 de dicho texto legal reconoce el derecho del menor a ser oído y escuchado en el ámbito familiar y en cualquier procedimiento en que esté afectado y conduzca a una decisión que incida en su esfera personal, familiar o social, teniéndose debidamente en cuenta sus opiniones en función de su edad y madurez [STS 705/2021, de 19 de octubre ( Roj: STS 3863/2021 , recurso 5993/2020)]".

Pues bien, este tribunal, tras el análisis detenido de la exploración psicosocial del menor por los profesionales del Equipo Técnico de Familia, puesto ello en relación con lo manifestado por sus progenitores en el acto de la Vista, alcanza la convicción de que Arsenio, próximo a cumplir los 8 años o con 8 años recién cumplidos, ha expresado un contundente y convincente deseo de seguir viviendo con su madre y seguir relacionándose con su padre, manifestando su rechazo a nuevos cambios ahora que la situación (desde el punto de vista del menor y a un nivel estrictamente emocional) ha mejorado y se ha estabilizado. A ello se refiere cuando relata que "(...) papá y mama lloraban y gritaban los dos (...), papá gritaba más que mamá (...)",manifestando su deseo de continuidad de manera gráfica y espontánea cuando afirma "me gustaría ver a papá y a Botines y a los demás animales (...)", enfatizando su deseo de seguir conviviendo con la madre y su hermano mayor a través de la mejora que ha experimentado la relación filial "(...) antes no podía entrar en su cuarto (...), la puerta estaba cerrada (...), ahora me deja jugar con él (...), me trata muy bien (...), quiero estar con mi hermano (...)".

Las firmes y sinceras manifestaciones de Arsenio denotan una fuerte vinculación afectiva con la madre y, particularmente, con su hermano mayor, brindándole ambos un modelo de crianza y estima que parece adaptarse mejor a las necesidades de Arsenio en el momento actual, y que el padre y la familia por extensión no le brindan ("papá y abuelo son malos con abuela, pero yo no digo nada porque si no la lío"),sin que ello suponga que exista mala relación o falta de afecto y cariño.

A lo dicho no es obstáculo las conclusiones alcanzadas por el perito D. Faustino, quien, como él mismo manifestó en el acto de la Vista a las aclaraciones solicitadas por la dirección letrada de la progenitora, su informe no tenía por objeto un estudio comparativo (con el informe del Equipo Técnico de Familia) para ver (contrastar) la fiabilidad, por lo que siendo tanto los test utilizados por los profesionales del Equipo Técnico de Familia como los utilizados por él, de la gama de test que se utilizan, teniendo ya la información de los utilizados por el Equipo de Familia, "aplico otros conforme a lo que se demanda",por lo que teniendo en cuenta cual era el motivo del informe, "evaluación psicológica clínica para solicitar la guarda y custodia compartida de su hijo menor; estudio y valoración del estado mental y de personalidad de D. Anibal para valorar la idoneidad de la demanda", llegamos a la conclusión de que se trata de un informe de marcado carácter subjetivo, a modo de contrainforme al informe psicosocial del Equipo de Familia que, paradójicamente, fue solicitado por la propia parte demandante, ahora apelante, y que -como espontáneamente indicó su autor- tenía que atender y ceñirse a los solicitado, de ahí que entendamos ahora su respuesta negativa a un posible cambio o modificación de sus conclusiones de haber podido explorar y examinar al menor y la progenitora.

Por último, la conflictividad habida entre los progenitores, por ambos admitida y reconocida, es lo que conduce al fracaso del modelo de custodia compartida en los pocos meses que se llevó a efecto, pues la coparentalidad, siempre necesaria y más aún en un régimen de custodia compartida, significa una relación colaborativa de los progenitores, cooperativa y alejada del conflicto que permita establecer acuerdos, participar y permitir participar en las decisiones que tengan que ver con la crianza y el desarrollo de los hijos e hijas y requiere respeto, reconocimiento de la importancia del otro progenitor en la crianza, comunicación fluida y eficaz, interacción positiva de los progenitores, apoyo mutuo centrado en la crianza, asunción responsable de la parentalidad, voluntad de acuerdos, fuerte compromiso y esfuerzo personal para el bienestar de los menores.

Coparentalidad que, como se puso de manifiesto por ambos progenitores en el acto de la Vista, no existe; y que este Tribunal, en beneficio de su hijo menor Arsenio, exhorta a ambas partes a procurar y alcanzar, acudiendo, si fuera necesario, a programas de Familia.

Todo lo cual conduce a la desestimación del motivo.

CUARTO.- Régimen de visitas: vacaciones de verano.

Considera la parte apelante que la resolución recurrida restringe injustificadamente el régimen de visitas en lo que hace a las vacaciones de verano con respecto al Auto de Medidas Provisionales.

Es esencial, ciertamente, que el menor pueda disfrutar de ambos progenitores en la medida más parecida a la que lo hacía con anterioridad a la ruptura del matrimonio o de la pareja, pues el contacto continuado de los niños con sus progenitores les reporta estabilidad emocional y psicológica y, por ende, bienestar y salud. Dada pues, la conveniencia y necesidad para los hijos de mantener y preservar una amplia comunicación con sus padres, las medidas de limitación y/o restricción, tanto en tiempo como en la manera de desenvolverse la relación paterno-filial, únicamente serán admisibles cuando concurran graves circunstancias que así lo aconsejen ( artículo 94 Código Civil) y que resulten debidamente acreditadas, y de las que se desprenda un temor razonable de que la comunicación normalizada, sin límites o prevenciones, podría constituir un riesgo o perjuicio para el hijo.

En el caso concreto es cierto que la resolución impugnada no tiene en cuenta, al tratar de las vacaciones de verano, los días no lectivos de junio y septiembre, los cuales, no existiendo razón alguna para restringir las vacaciones de verano, podrán ser disfrutados alternativamente y con independencia del número de días que integre cada bloque (días de junio y días de septiembre) por los progenitores en compañía de su hijo. Así, y a modo de ejemplo, si este año la madre disfruta con su hijo los días del mes de junio correspondiente al primer día de vacaciones hasta el 1 de julio a las 10:00 horas y, por ende, el padre hace lo propio con los días de septiembre, desde el 31 de agosto a las 20:00 hasta la víspera de la fecha de inicio del colegio, también a las 20:00 horas, el próximo año será al revés, salvo acuerdo de los progenitores en otro sentido y siempre en interés de su hijo Arsenio.

El motivo se estima.

QUINTO.- Costas de la alzada.

Dada la especial naturaleza y objeto de los Procesos Matrimoniales y de Derecho de Familia y, conforme al criterio reiterado de este Tribunal, no procede efectuar pronunciamiento especial en orden a la imposición de las costas de esta alzada, de modo que cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad.

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación en nombre de S.M. EL REY y por la Autoridad que nos confiere la Constitución Española, pronunciamos el siguiente: