Sentencia Civil 607/2024 Audiencia Provincial Civil de Ourense nº 1, Rec. 381/2024 de 11 de septiembre del 2024

PRIMERO.-La representación procesal de D. Prudencio presentó demanda de Juicio Ordinario contra la entidad Abanca Corporación Bancaria, S.A ejercitando, con carácter principal, acción individual de nulidad del contrato de tarjeta de crédito suscrito con la entidad Caixanova por ausencia de consentimiento o, alternativamente, acción individual de nulidad de la cláusula que fija el interés remuneratorio por falta de transparencia y abusividad, con las consecuencias que especificaba. Subsidiariamente o alternativamente, interesó la nulidad radical o anulabilidad del contrato de tarjeta de crédito por pactarse un interés remuneratorio usurario, con las consecuencias legales inherentes a tal declaración.

La parte demandada se opuso a la demanda alegando que la firma que aparece en el contrato pertenece al actor, que la cláusula en la que se establece el interés por la concesión del crédito es transparte, no ofreciendo dificultad alguna la comprensión de la cláusula del contrato y que no puede calificarse al mismo de usurario efectuando la comparación del tipo de interés pactado en el contrato y el establecido por el Tribunal Supremo.

En la sentencia dictada en primera instancia se estimó la acción articulada con carácter principal de forma alternativa, declarándose que la cláusula relativa al tipo de interés remuneratorio no superaba los controles propios del control de las condiciones generales de los contratos celebrados con consumidores por falta de transparencia y abusividad, con todos los efectos legales inherentes a dicha declaración, condenando a la entidad demandada a eliminar la cláusula del contrato, debiendo la parte actora devolver a la entidad únicamente el capital dispuesto a lo largo de la vida de la tarjeta, que se concretará en ejecución de sentencia, debiendo abonar además la demandada las costas procesales.

Frente a dicha resolución se interpone por la demandada el presente recurso de apelación en el que mantiene que el contrato es transparente, que la parte actora tuvo pleno conocimiento de las condiciones económicas del contrato, cuya comprensión carecía de dificultad alguna, solicitando la desestimación de la demanda. La parte actora se opuso al recurso solicitando la confirmación de la resolución recurrida.

SEGUNDO.-La controversia se limita en el presente recurso a dilucidar si, tal y como declara la juzgadora de instancia, las condiciones del contrato relativas al interés remuneratorio superan los controles de incorporación y transparencia previstos en los artículos 5 y 7 de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación y artículos 82 y concordantes del RDL 1/2007, de 16 de noviembre que aprueba el Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de Consumidores y Usuarios, así como el control de abusividad.

Como es de general conocimiento entre los operadores jurídicos, el sistema de protección establecido por la Directiva 93/13 /CEE, del Consejo, de 5 de abril de 1994, se basa en la idea de que el consumidor se halla en situación de inferioridad respecto al profesional, en lo referente tanto a la capacidad de negociación como al nivel de información, situación que le lleva a adherirse a las condiciones redactadas de antemano por el profesional, sin poder influir en el contenido de estas ( sentencias de 15 de marzo de 2012, Perenicová y Perenic, C-453/10, Rec. p. I-0000, apartado 27, y de 26 de abril de 2012, Invitel, C- 472/10, Rec. p. I-0000, apartado 33).

Debido a esta situación de inferioridad la Directiva, prohíbe las cláusulas tipo que, pese a las exigencias de la buena fe, causan en detrimento del consumidor un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato (art. 3, apartado 1) y, por otro lado, impone a los profesionales la obligación de redactar las cláusulas de forma clara y comprensible (art. 5). Precisando la propia Directiva que el consumidor debe contar con la posibilidad real de tener conocimiento de todas las cláusulas del contrato.

El Tribunal de Justicia de la Unión Europea, ha declarado de forma reiterada, que reviste una importancia fundamental para el consumidor disponer, antes de la celebración de un contrato, de información sobre las condiciones contractuales y las consecuencias de dicha celebración ya que el consumidor decide si desea quedar vinculado por las condiciones redactados de antemano por el profesional basándose principalmente en base a esa información que el profesional le proporciona ( STJUE de 21 de marzo de 2013, C-92/2011, entre otras). Igualmente ha declarado que la falta de información antes de celebrarse

el contrato no puede ser compensada, en principio, por el mero hecho de que el consumidor sea informado durante la ejecución del contrato.

Señala la STS de 9 de marzo de 2.021, que el control de incorporación es fundamentalmente, un control de cognoscibilidad. Lo que requiere, en primer lugar, que el adherente haya tenido oportunidad real de conocer al tiempo de la celebración del contrato la existencia de la condición general controvertida y, en segundo lugar, que la misma tenga una redacción clara, concreta y sencilla, que permita una comprensión gramatical normal.

Estos mismos criterios de información transparente, clara, concreta, sencilla y previa a la contratación, se plasman en los artículos 5 y 7 de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación.

Así el artículo 5.5 de la Ley 7/1998 dispone que "La redacción de las cláusulas generales deberá ajustarse a los criterios de transparencia, claridad, concreción y sencillez. Las condiciones incorporadas de modo no transparentes en los contratos en perjuicio de los consumidores serán nulas de pleno derecho (redacción procedente de la Ley 5/2019, de 15 de marzo, por lo que ya estaba vigente cuando se celebró el contrato objeto de las actuaciones).

El artículo 7 del mismo texto legal, sanciona con la no incorporación al contrato de aquellas condiciones generales que el adherente no haya tenido oportunidad real de conocer de manera completa al tiempo de celebración del contrato o cuando no hayan sido firmadas, cuando sea necesario en los términos del art. 5, así como las que sean ilegibles, ambiguas, oscuras o incomprensibles, salvo, en cuanto a estas últimas, que hubieren sido expresamente aceptadas por escrito por el adherente y se ajusten a la normativa específica que discipline en su ámbito la necesaria transparencia de las cláusulas contenidas en el contrato.

Igualmente, el artículo 80 del RDL 1/2007, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la defensa de consumidores y usuarios dispone que: "En los contratos con consumidores y usuarios que utilicen cláusulas no negociadas individualmente, incluidos los que promuevan las Administraciones públicas y las entidades y empresas de ellas dependientes, aquéllas deberán cumplir los siguientes requisitos:

a) Concreción, claridad y sencillez en la redacción, con posibilidad de comprensión directa, sin reenvíos a textos o documentos que no se faciliten previa o simultáneamente a la conclusión del contrato, y a los que, en todo caso, deberá hacerse referencia expresa en el documento contractual.

b) Accesibilidad y legibilidad, de forma que permita al consumidor y usuario el conocimiento previo a la celebración del contrato sobre su existencia y contenido. En ningún caso se entenderá cumplido este requisito si el tamaño de la letra del contrato fuese inferior a los 2.5 milímetros, el espacio entre líneas fuese inferior a los 1.15 milímetros o el insuficiente contraste con el fondo hiciese dificultosa la lectura (si bien, esta redacción no estaba vigente en la fecha del contrato)

c)Buena fe y justo equilibrio entre los derechos y obligaciones de las partes, lo que en todo caso excluye la utilización de cláusulas abusivas.

2- Cuando se ejerciten acciones individuales, en caso de duda sobre el sentido de una cláusula prevalecerá la interpretación más favorable al consumidor."

Aunque el apartado b del artículo 80.1 fue introducido por la Ley 3/2014, de 27 de marzo, ello no implica que con anterioridad a dicha ley las condiciones cuya letra incumpliese las exigencias introducidas en dicho apartado b) fuesen válidas y transparentes. El requisito de la legibilidad estaba ya presente en el art. 80.1 b) en la redacción anterior a la reforma y en la Ley 7/1998, como ya hemos indicado.

En este contexto, la precisión realizada por el legislador en la Ley 3/2014, al concretar que la cláusula se entiende "ilegible" cuando el tamaño de letra fuese inferior al milímetro y medio (hoy 2,5 mm) o el insuficiente contraste con el fondo hiciese dificultosa la lectura, constituye una importante pauta hermenéutica de aplicación para cualquier contrato, con independencia de la fecha de su celebración.

Superado el control de incorporación, y hallándonos ante una cláusula referida al objeto esencial de un contrato celebrado con un consumidor, el contrato ha de someterse al segundo control, el de transparencia reforzada, que va más allá que el anterior y supone examinar si la cláusula permite al consumidor conocer la carga jurídica y económica que supone para él el contrato celebrado. Este control abre la puerta al control de contenido o abusividad de las cláusulas que afectan al precio u objeto principal del contrato.

Sobre este particular ha de indicarse que la Sentencia del TJUE de 26 de febrero de 2015 señaló que la exigencia de transparencia de las cláusulas contractuales establecida en los artículos 4, apartado 2, y 5 de la Directiva 93/13, no puede reducirse sólo al carácter comprensible de aquéllas en un plano formal y gramatical y que para satisfacer la exigencia de transparencia reviste una importancia capital la cuestión de si el contrato de préstamo expone de manera transparente los motivos y las particularidades del mecanismo de modificación del tipo del interés, así como la relación entre dicha cláusula y otras cláusulas relativas a la retribución del prestamista, de forma que un consumidor informado pueda prever, sobre la base de criterios precisos y comprensibles, las consecuencias económicas que para él se derivan del contrato.

En idéntico sentido se ha pronunciado la Sala Primera del Tribunal Supremo, citando a título de ejemplo la sentencia de 8 de junio de 2017, la cual indica que este tipo de control supone no solo que "las cláusulas estén redactadas de forma clara y comprensible, sino también que el adherente pueda tener un conocimiento real de las mismas, de forma que un consumidor informado pueda prever, sobre la base de criterios precisos y comprensibles, sus consecuencias económicas." Se trata de que "el adherente pueda conocer con sencillez tanto la carga económica que realmente le supone el contrato celebrado, esto es, el sacrificio patrimonial realizado a cambio de la prestación económica que quiere obtener, como la carga jurídica del mismo, es decir, la definición clara de su posición jurídica tanto en los elementos típicos que configuran el contrato celebrado, como en la asignación de los riesgos del desarrollo del mismo"

La STS núm. 564/2020, de 26 de octubre, señala en la misma línea que el control de transparencia excluye que, en contratos en que el adherente sea un consumidor, pueda agravarse la carga económica que el contrato supone para el consumidor, tal y como éste la había percibido, mediante la inclusión de una condición general que supere el control de incorporación, pero cuya trascendencia jurídica o económica le pasó inadvertida, porque se le dio un inapropiado tratamiento secundario y no se le facilitó la información clara y adecuada sobre las consecuencias jurídicas y económicas de dicha cláusula.

Conforme a la STS 493/2020, de 28 de septiembre, es necesario para superar este control de transparencia reforzado que el empresario demuestre que se proporcionó la información adecuada, así como que no se satisface el control de transparencia con una invocación a la información que el consumidor pudo obtener por su cuenta, porque no puede convertirse la obligación de la entidad predisponente de informar adecuadamente a los potenciales clientes de este tipo de cláusulas que alteran sustancialmente la economía del contrato, en la obligación del consumidor de procurarse la información al respecto. La existencia de asesoramiento contractual externo no exonera a la entidad financiera de su deber de prestar información ni permite presumir en el cliente el conocimiento cabal de los riesgos específicos de la operación, mientras de la concreta relación de asesoramiento y de la participación del asesor en la contratación de los productos no sea razonable inferir que esa información había sido ya suministrada o suplida por la intervención del asesor y, finalmente, indica que la claridad de la redacción de la cláusula y su comprensibilidad gramatical, suficientes para superar el control de incorporación, no lo es por sí sola para cumplir con las exigencias del control de transparencia, que requieren, además de una adecuada información precontractual en los términos que viene exigiendo la jurisprudencia nacional y europea.

Por su parte la STS núm. 367/2016, conecta esta transparencia con el juicio de abusividad, porque la falta de transparencia trae consigo un desequilibrio sustancial en perjuicio del consumidor, consistente en la privación de la posibilidad de comparar entre las diferentes ofertas existentes en el mercado y de hacerse una representación fiel del impacto económico que le supondrá obtener la prestación objeto del contrato según contrate con una u otra entidad financiera, o una u otra modalidad de préstamo, de entre los varios ofertados.

Si bien, ya hemos indicado en párrafos anteriores que la jurisprudencia más moderna no equipara falta de transparencia material con abusividad sino que aquélla se convierte en el vehículo que permite entrar en el control de abusividad de las cláusulas que afectan a los elementos esenciales del contrato; es decir, permite examinar si dichas condiciones generales conllevan un grave desequilibrio para el consumidor contrario a las exigencias de la buena fe.

TERCERO.-La normativa específica de los créditos al consumo se pronuncia en idénticos términos, siendo, incluso, más exigente en los requisitos que la contratación ha de cumplir para que la misma pueda considerarse transparente

Así la Ley 16/2011, de 24 de junio, de crédito al consumo, regula en sus artículos 7, 8 y 10 la información que ha de prestarse al consumidor ya sea con carácter previo al contrato, durante su vigencia o para su extinción.

El artículo 10 resalta la información precontractual indicando que: "1. El prestamista y, en su caso, el intermediario de crédito deberán facilitar de forma gratuita al consumidor, con la debida antelación y antes de que el consumidor asuma cualquier obligación en virtud de un contrato u oferta de crédito sobre la base de las condiciones del crédito ofrecidas por el prestamista y, en su caso, de las preferencias manifestadas y de la información facilitada por el consumidor, la información que sea precisa para comparar las diversas ofertas y adoptar una decisión informada sobre la suscripción de un contrato de crédito. 2. Esta información, en papel o en cualquier otro soporte duradero, se facilitará mediante la información normalizada europea sobre el crédito al consumo que figura en el anexo II", regulando a continuación el contenido mínimo de la información.

El anexo II "Información Normalizada Europea sobre crédito al consumo" al referirse al "coste del crédito" no limita dicha información a la TAE aplicable, que sirve para comparar entre las distintas ofertas, sino que exige, entre otros datos, la inclusión de un ejemplo representativo que incluya todos los supuestos utilizados para calcular la tasa.

En relación con el crédito revolving el art. 10.9 de la LCCC exige que en la información previa en este tipo de contratos se incluya una declaración clara y concisa de que los mismos no prevén una garantía de reembolso del importe total de crédito del que se haya dispuesto en virtud del contrato, salvo que efectivamente se preste dicha garantía.

La Orden EHA/2899/2011, de 28 de octubre, de transparencia y protección al cliente de servicios bancarios, exige igualmente que la información y documentación contractual esté redactada "en términos fácilmente comprensibles, de manera claramente legible, facultando al Banco de España para exigir el empleo de un formato o tipo de letra o comunicación especialmente resaltada, lo que este organismo concretó a través de la Circular 5/2012 a la que luego nos referiremos. La citada orden no solo refuerza las obligaciones de información precontractual de las entidades de crédito, sino que promueve la concesión responsable de préstamos y la evaluación de solvencia del cliente. Así dispone que "cuando ofrezcan y concedan préstamos o créditos a la clientela y, en su caso, presten servicios accesorios a los mismos, deberán actuar honesta, imparcial y profesionalmente, atendiendo a la situación personal y financiera y a las preferencias y objetivos de sus clientes, debiendo resaltar toda condición o característica de los contratos que no responda a dicho objetivo.

Por su parte la Circular 5/2012 del Banco de España, dispone que: "Las entidades deberán facilitar de forma gratuita al cliente toda la información precontractual que sea precisa para que pueda comparar ofertas similares y pueda adoptar una decisión informada sobre un servicio bancario. Esta información deberá ser clara, oportuna y suficiente, objetiva y no engañosa, y habrá de entregarse, en papel o en cualquier otro soporte duradero, con la debida antelación en función del tipo de contrato u oferta y, en todo caso, antes de que el cliente asuma cualquier obligación en virtud de dicho contrato u oferta. Cuando dicha información tenga el carácter de oferta vinculante, se indicará esta circunstancia, así como su plazo de validez."

Finalmente, la Orden ETD/699/2020 regula el crédito revolvente y prevé varias medidas tendentes a reforzar la transparencia en este tipo de créditos como la necesidad de uso de ejemplos representativos de un crédito revolving en la publicidad de este tipo de productos y el suministro de información en un momento previo a la suscripción del contrato en los términos del nuevo artículo 33 ter de la Orden EHA/2899/2011 de 28 de octubre, que incluye necesariamente un ejemplo representativo de crédito revolving con dos opciones de cuota; si se prevé la capitalización de cantidades vencidas; o que se

proporcionen explicaciones adecuadas, de forma individualizada al cliente para que este pueda evaluar si esta modalidad de pago se ajusta a sus intereses, necesidades y a su situación financiera.

Esta orden no estaba en vigor cuando se celebró el contrato litigioso; no obstante, se cita a fin de constatar que, contrariamente a lo alegado por la entidad bancaria aquí recurrente, la comprensión de las graves consecuencias económicas que para el consumidor conlleva la utilización de esta modalidad de pago no es sencilla, por lo que este tipo de créditos está necesitado de un nivel de información superior.

CUARTO. -Aplicando lo expuesto al presente caso hemos de concluir, al igual que hizo el juzgador de instancia, que el contrato de fecha 15 de octubre de 2008 objeto de este procedimiento, no supera el control de transparencia material.

No se ha acreditado por parte de la entidad demandada que hubiera proporcionado a la parte actora ningún tipo de información precontractual que le permitiera interiorizar la carga económica y jurídica inherente al uso de la modalidad de pago revolving que la tarjeta que pretendía contratar permitía.

La entidad financiera remite únicamente a la información contenida en el contrato.

No consta, en consecuencia, que se hubiese entregado al prestatario la información precontractual (FIPRE), ni siquiera consta que se le hubiese entregado la Ficha de Información Normalizada Europea (FINE).

La información que figura en el contrato no reúne el nivel de exigencia previsto en la normativa reguladora del crédito al consumo que ya estaba en vigor en la fecha de la contratación.

La información sobre la TAE que figura en las condiciones particulares no es suficiente para que el prestatario se haga una representación del coste real que conlleva la utilización del método de pago revolving.

Conforme a lo expresado por la Orden ETD /699/2020, de 24 de julio, en el crédito revolvente el cliente puede disponer hasta el límite de crédito concedido, sin tener que abonar la totalidad de lo dispuesto en un plazo determinado, de modo que el prestatario se limitaría a reembolsar la cuota mensual fijada. El límite del crédito disminuye, a medida que se van haciendo adquisiciones de bienes y servicios, o disposiciones de efectivo, y se recompone nuevamente con los abonos periódicos realizados por el cliente, o eventualmente a través de amortizaciones anticipadas. En esta modalidad de crédito las cuotas destinadas a la amortización del capital vuelven a formar parte del crédito disponible, renovándose éste de manera automática. Debido a ello el coste del crédito revolvente es muy superior al que refleja una TAE calculada sobre la hipótesis de un crédito del que se dispone en su totalidad de forma inmediata y cuyo importe será reembolsado en determinado número de plazos mensuales de igual importe.

La información reflejada en el contrato sobre la modalidad de pago aplazado tampoco permite a un consumidor medio, atento e informado, hacerse una representación del coste real que le supondría financiarse mediante un crédito revolvente. En las condiciones particulares del crédito se entiende que se ha optado, de entre cuatro posibles formas de pago, por una cuota mensual de un porcentaje de un 10% del límite del crédito, con un importe mínimo de 30 euros. Se indica en las condiciones del contrato que "el importe mensual a cargar, en caso de pago fraccionado, no podrá ser inferior al mínimo que Caixanova tenga establecido en cada momento y que figura en las condiciones particulares de este contrato", reservándose Caixanova la facultad de modificar ese importe mínimo, comunicando las modificaciones al titular previa e individualmente con una antelación mínima de quince días naturales a la fecha de su aplicación.

No basta con que la información contractual permita al consumidor conocer que la utilización del medio de pago revolving conlleva el pago de intereses; es necesario que se le informe de que la utilización de dicho medio de pago conlleva un coste económico muy superior a la utilización de otros medios de pago.

Tampoco se informa al consumidor de qué parte de la "cuota periódica constante" se destina a amortizar el capital y cuál al pago de intereses.

No se advierte al consumidor de que en la modalidad de pago revolving el pago de la cuota periódica constante no garantiza la cancelación del crédito cuando se efectúan disposiciones sucesivas a medida que el crédito se recompone, por lo que su vinculación con la entidad se prolongará en el tiempo más allá de lo que inicialmente pudo representarse.

Tampoco se informa al consumidor de que si se impaga una cuota periódica su importe se suma al crédito dispuesto a los efectos de devengar nuevos intereses.

Finalmente, no se incluye ningún ejemplo que se ajuste a la modalidad de pago revolving y que permita al consumidor hacerse una idea real del coste del crédito o de la TAE real que comporta esta modalidad de pago.

La información que se suministra mediante los extractos mensuales de movimientos resulta irrelevante a los efectos de superar los controles de incorporación y transparencia material ya que la correcta incorporación de las condiciones generales ha de valorarse al tiempo de la celebración del contrato ( art. 7 LCGC y 80.1 texto refundido de la LGDCU) .

Finalmente, acerca del control de abusividad hemos de indicar que en este tipo de cláusulas contractuales la falta de transparencia conforma el propio carácter abusivo de las cláusulas examinadas por cuanto trae consigo un desequilibrio sustancial en perjuicio del consumidor consistente en la privación de la posibilidad de comparar entre las diferentes ofertas de financiación existentes en el mercado y de hacerse una representación fiel del impacto económico que le supondría obtener la financiación, según opte por una u otra modalidad de financiación de entre las varias ofertadas por las entidades financieras, o, simplemente de optar por alguna de las otras modalidades de pago previstas en el contrato: pago total del saldo deudor, aplazamiento total del saldo deudor o aplazamiento de una operación específica, así como que el crédito revolvente está diseñado para convertirle en un "deudor cautivo" de la entidad.

Esta conexión entre transparencia material y abusividad ha sido resaltada por la STJUE de 21 de diciembre de 2016 (asuntos acumulados de C- 154/15, C- 307/15 y C-308/15) y por las siguientes sentencias de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo: Sentencia número 367/16 sobre cláusula suelo; Sentencia 672/2021 sobre cláusulas multidivisa y las sentencias allí mencionadas.

En la sentencia 672/2021 se dice "la falta de transparencia de las cláusulas relativas a divisas del préstamo y la equivalencia en euros de las cuotas de reembolso y del capital pendiente de amortizar, no es inocua para el consumidor, sino que resulta abusiva poque provoca un grave desequilibrio, en contra de las exigencias de la buena fe al ignorar los graves riesgos que entraña la contratación de un préstamo de esta naturaleza, el consumidor no puede comparar la oferta del préstamo hipotecario multidivisa con las de otros préstamos en euros en los que no concurren esos riesgos. Esta abusividad también agrava su situación jurídica, puesto que ignora el riesgo de infra-garantía para el caso de depreciación del euro frente a la divisa en que se denominó el préstamo".

La misma doctrina puede aplicarse a la cláusula que prevea un sistema de pago revolving, pues la falta de información oculta los riesgos de sobreendeudamiento, incremento del coste y de vinculación perpetua del consumidor con la entidad.

Por lo expuesto el recurso de apelación interpuesto ha de ser desestimado, manteniéndose la resolución recurrida.

QUINTO.-Finalmente en relación a la consecuencia de la declaración de nulidad de la cláusula del tipo de interés remuneratorio, hemos señalado ya de forma reiterada, la declaración de nulidad, por ausencia de superación de los controles de incorporación y transparencia y declaración de abusividad, de la citada cláusula contractual conlleva su expulsión del contrato, de manera que se ha de tener por no puesta y no puede producir efecto alguno, conforme a los artículos 5.5 y 7 de la ley de condiciones generales de la contratación. Por ello, expulsada del contrato, las cantidades ya abonadas en concepto de interés remuneratorio deberían ser reintegradas al prestatario.

Ahora bien, de acuerdo con la sentencia de la Ilma. Audiencia provincial de Pontevedra de 19 de enero de 2022, el interés remuneratorio constituye el precio a pagar en contraprestación a la obligación que asume la entidad financiera de poner a disposición del cliente crédito hasta un límite. Nos encontramos ante un elemento esencial del contrato, que no puede subsistir sin él, pues, como nos dice la citada sentencia, "un contrato consensual, bilateral y oneroso no puede convertirse en unilateral y gratuito, con obligaciones solo para una de las partes, afectando igualmente a la causa del contrato."

En tal tesitura, ha de traerse a colación el artículo 6.1 de la Directiva 93/13/CEE, que establece que "los Estados miembros establecerán que no vincularán al consumidor, en las condiciones estipuladas por sus derechos nacionales, las cláusulas abusivas que figuren en un contrato celebrado entre éste y un profesional y dispondrán que el contrato siga siendo obligatorio para las partes en los mismos términos, si éste puede subsistir sin las cláusulas abusivas."

Por su parte, el artículo 10.1 de la ley de condiciones generales de la contratación recoge que "La no incorporación al contrato de las cláusulas de las condiciones generales o la declaración de nulidad de las mismas no determinará la ineficacia total del contrato, si éste puede subsistir sin tales cláusulas, extremo sobre el que deberá pronunciarse la sentencia."

Finalmente, el artículo 9.2 de la misma ley expresa que "la sentencia estimatoria, obtenida en un proceso incoado mediante el ejercicio de la acción individual de nulidad o de declaración de no incorporación, decretará la nulidad o no incorporación al contrato de las cláusulas generales afectadas y aclarará la eficacia del contrato de acuerdo con el artículo 10, o declarará la nulidad del propio contrato cuando la nulidad de aquellas o su no incorporación afectará a uno de los elementos esenciales del mismo en los términos del artículo 1261 del Código Civil. "

Por tanto, como sigue diciendo la citada sentencia, "la sentencia que declara la no incorporación o la nulidad por abusiva de una cláusula de este tipo de contratos entre profesionales y consumidores, debe pronunciarse sobre si el contrato puede subsistir sin tales cláusulas, indicando además que no puede subsistir si afectara a uno de los elementos esenciales del mismo con remisión a los términos del art. 1261 CC que contempla como tales el consentimiento, el objeto y la causa."

Pues bien, aplicando esta doctrina jurisprudencial al caso que nos ocupa hemos de declarar la nulidad del contrato, pues este no puede subsistir una vez expulsada de su contenido la cláusula relativa al interés remuneratorio. Hallándonos ante un contrato por naturaleza oneroso, la expulsión de dicha cláusula supone que el contrato pase a carecer de causa, pues en los contratos de tal naturaleza tal causa viene constituida por "la prestación o promesa de una cosa o servicio por la otra parte" ( artículos 1.261 y 1.274 del código civil) .

De mantenerse la vigencia del contrato, nos dice la citada sentencia, "el consumidor podría disponer del crédito hasta el límite pactado, sin más obligación que devolver el dinero dispuesto, sin pagar precio alguno por ello, que sería el interés remuneratorio, impidiendo que la entidad financiera obtenga beneficio alguno por el servicio que presta, desapareciendo la parte del objeto del contrato que le resulta de interés y que es a la vez causa del mismo ( art. 1274 CC) . La obtención de este beneficio forma parte del fin objetivo e inmediato de la entidad financiera, de la función económico y social de este tipo de contratos, que tienen su singularidad y espacio en el mercado del crédito actual.

La conclusión es que un contrato de esta naturaleza no puede subsistir tras la supresión de la cláusula relativa al interés remuneratorio, no procediendo en este caso la integración de la cláusula dado que dicha nulidad no deja expuesto al consumidor, como se ha razonado, a consecuencias especialmente perjudiciales.

Con respecto a este último inciso, referido a que la declaración de nulidad del contrato no deja expuesto al consumidor a consecuencias especialmente perjudiciales, hemos de indicar que, como nos recuerda la citada sentencia de la Ilma. Audiencia provincial de Pontevedra, "el artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13 no se opone a que el juez nacional, en aplicación de principios del Derecho de los contratos, suprima la cláusula abusiva sustituyéndola por una disposición supletoria de Derecho nacional en aquellos casos en que la declaración de nulidad de la cláusula abusiva obligue al juez a anular el contrato en su totalidad, quedando expuesto así el consumidor a consecuencias especialmente perjudiciales, que representen para este una penalización (véanse, en este sentido, las sentencias de 30 de abril de 2014, Kásler y Káslerné Rábai, C26/13 , EU:C:2014:282 , apartados 80 a 84; de 26 de marzo de 2019, Abanca Corporación Bancaria y Bankia, C70/17 y C179/17 , EU:C:2019:250 , apartados 56 y 64, y de 3 de octubre de 2019, Dziubak, C260/18 , EU:C:2019:819 , apartado 48)".

La consecuencia de la declaración de nulidad ha de ser la recíproca devolución de prestaciones, con devengo de los intereses legales desde la fecha de los respectivos abonos, conforme al artículo 1303 del código civil.

SEXTO.-De conformidad con lo establecido en el artículo 398 en relación con el artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil es preceptiva la imposición de las costas a la apelante.

Por lo expuesto la Sección Primera de la Audiencia Provincial pronuncia el siguiente