Sentencia Civil 1044/2024 Audiencia Provincial Civil de Almería nº 1, Rec. 1704/2023 de 12 de noviembre del 2024

PRIMERO.- Posición de las partes. Resolución impugnada

En la demanda presentada se ejercita una acción de reclamación de daños y perjuicios por infracción de las normas de defensa de la competencia frente a BMW Ibérica SA.

La sentencia dictada en primera instancia estima parcialmente la demanda, condena a BMW Ibérica a abonar la cantidad de 3.376,33 € por los daños causados como consecuencia de la vulneración de las normas de defensa de la competencia por la que fue sancionada por Resolución de 23 de julio de 2015 dictada por la CNMC en Expediente NUM000 Fabricantes de automóviles.

Frente a dicha resolución, BMW Ibérica SA formula recurso de apelación en el que formula las siguientes alegaciones: 1) Infracción del art. 1902 CC. Falta de relación de causalidad entre el daño supuestamente sufrido por el demandante y la participación de BMW en las conductas sancionadas; 2) Error en la valoración de la prueba. El informe pericial de la actora no supera el estándar mínimo de prueba; 3) Error en la valoración de la prueba respecto al daño ocasionado por las conductas sancionadas; 4) Error en la valoración del informe pericial de Compass Lexecom; 5) En todo caso, la acción ejercitada está prescrita.

La parte demandada se opuso al recurso interpuesto de contrario y solicitó la confirmación de la resolución recurrida.

SEGUNDO.- Función revisora de la Sala

Sobre las facultades del Tribunal de apelación, que las STC 152/1998, de 13 de julio y 212/2000. de 18 de septiembre y del TS de 28 de marzo de 2000 y 30 de noviembre de 2000, entre otras muchas, han destacado que el recurso de apelación confiere plenas facultades al órgano "ad quem", permitiendo un "novum iudicium", dando lugar a un nuevo examen completo de la cuestión litigiosa y una revisión de la sentencia dictada en primera instancia, extendiéndose a todo el objeto de esta y es un recurso devolutivo utilizado contra sentencias con la finalidad de su sustitución por entender la parte apelante que ha mediado un error en el juicio. Así, la amplia facultad revisoria que corresponde a los Tribunales de apelación al conocer de los recursos ante ellos interpuestos sólo "está limitada por el principio prohibitivo de la «reformatio in peius». quedando vinculados por los pronunciamientos de la sentencia apelada que hayan sido consentidos por las partes" STS 19-6-1999. De modo que es doctrina reiterada de nuestro TS la de que los tribunales de alzada tienen competencia no solo para revocar, adicionar, suplir o enmendar las sentencias de los inferiores, sino también para dictar respecto de todas las cuestiones debatidas el pronunciamiento que proceda, como dispone el art. 456,1 de la LEC que: "En virtud del recurso de apelación podrá perseguirse, con arreglo a los fundamentos de hecho y de derecho de las pretensiones formuladas ante el tribunal de primera instancia, que se revoque un auto o sentencia y que, en su lugar, se dicte otro u otra favorable al recurrente, mediante nuevo examen de las actuaciones llevadas a cabo ante aquel tribunal y conforme a la prueba que, en los casos previstos en esta Ley, se practique ante el tribunal de apelación".

Ahora bien, como tiene dicho esta Sala, por todas la SAP de Almería de 16-6-2015, RAC nº 777/14: "Aunque la segunda instancia es un juicio pleno con plena libertad de criterio por el tribunal "ad quem", las facultades revisorias de éste quedan limitadas por el principio de inmediación. No puede olvidarse que la práctica de la prueba se realiza ante el juzgado de instancia y éste tiene ocasión de poder percibir con inmediación las pruebas practicadas, es decir, de estar en contacto directo con las mismas y con las personas intervinientes. En suma, el principio de inmediación, que aparece en la anterior LEC y con mayor énfasis en la nueva, que informa el proceso civil debe concluir ab initio por el respeto a la valoración probática realizada por el juzgador de instancia, salvo, excepción, que aparezca claramente que, en primer lugar, exista una inexactitud o manifiesto error en la apreciación de la prueba o, en segundo lugar, que el propio relato fáctico sea oscuro, impreciso o dubitativo, ininteligible, incompleto, incongruente o contradictorio. Prescindir de todo lo anterior es sencillamente pretender modificar el criterio del juzgador por el interesado de la parte recurrente. Asimismo, no puede impugnarse la valoración probatoria del juzgador de instancia mediante el análisis de la prueba (cualquier medio de prueba) de forma individualizada sin hacer mención a una valoración conjunta de la prueba que es la que ofrece el juzgador. Si la apelante cuestiona la valoración conjunta de la prueba efectuada por el Juzgador "a quo", la exigencia de motivación fáctica de las sentencias ( art. 120.3 de la CE) requiere del juzgador que explique cómo obtiene su convencimiento respecto a los hechos que entiende probados a partir de las pruebas practicadas, sin que se impida la valoración o apreciación conjunta de la prueba practicada. La CE no garantiza que cada una de las pruebas practicadas haya de ser objeto en la sentencia de un análisis individualizado y explícito sino que, antes bien, es constitucionalmente posible una valoración conjunta de las pruebas practicadas: es un sistema necesario, por ejemplo, cuando varios medios de prueba se complementan entre sí o, incluso, cuando el resultado de uno incide en el resultado de otros. La valoración por el Tribunal "a quo" de la prueba sólo puede ser combatida en los tribunales de ulterior grado cuando el "iter" deductivo afrenta de manera evidente a un razonar humano consecuente. Es preciso demostrar que los juzgadores han prescindido del proceso lógico que representa las reglas de la sana crítica, al haber conculcado las más elementales directrices del razonar humano y lógico ( SSTS 10 de marzo de 1994, 11 de noviembre de 1996 y 9 de marzo de 1998)".

TERCERO.- Resolución de la controversia.

En el primer apartado de su recurso, BMW IBÉRICA achaca a la sentencia recaída en la instancia precedente la infracción del artículo 1902 del Código Civil ("CC"), al apreciar indebidamente la existencia de nexo causal entre el supuesto daño sufrido por la demandante y la conducta sancionada que se imputa a la demandada. También se aduce que no resulta aplicable al caso el régimen de la solidaridad impropia.

Se ha de contextualizar para dar debida respuesta a los argumentos expuestos en esta alzada diferentes extremos.

La resolución de la Comisión Nacional de los Mercados y de la Competencia de fecha 23 de julio de 2015 declaró la existencia de una infracción única y continuada por parte de una serie de marcas que, en conjunto, alcanzaban una cuota de mercado del 91% de la distribución de automóviles en España, consistente en una práctica prohibida por el artículo 1 de la Ley de Defensa de la Competencia (LDC) y el artículo 101 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea (TFUE).

Dicha infracción está constituida por el intercambio de información confidencial comercialmente sensible, actual y futura, altamente desagregada. Los intercambios de información eran parte de un acuerdo complejo, que subsume múltiples acuerdos de intercambio de información, en ejecución de un plan preconcebido, aprovechando idéntica ocasión generada por foros específicos de comercialización y posventa, utilizando métodos y sistemas de seguimiento con la misma finalidad, desde febrero de 2006 hasta agosto de 2013.

Concretamente, como expone la SAP de Madrid de 21 de noviembre de 2023: "según se recoge en el apartado de "hechos probados", la infracción consistió en:

(i) Intercambios de información comercialmente sensible sobre la estrategia de distribución comercial, los resultados de las marcas, la remuneración y márgenes comerciales a las redes de concesionarios con efecto en la fijación de los precios de venta de los automóviles, así como en la homogeneización de las condiciones y planes comerciales futuros de venta y posventa de los automóviles en España desde febrero de 2006 hasta julio de 2013 (Club de marcas).

(ii) Intercambios de información comercialmente sensible, sobre servicios y actividades de posventa, así como respecto a actividades de marketing en España desde marzo de 2010 hasta, al menos, agosto de 2013 (Foro de posventa).

(iii) Intercambios de información comercialmente sensible relativa a las condiciones de las políticas y estrategias comerciales actuales y futuras con respecto al marketing de posventa, campañas de marketing al cliente final, programas de fidelización de clientes, las políticas adoptadas en relación con el canal de venta externa y las mejores prácticas a adoptar por cada una de las citadas marcas, con ocasión de las denominadas "Jornadas de Constructores", desde abril de 2010 a marzo de 2011.

A la demandada se la declaró responsable como empresa distribuidora de los automóviles de la marca BMW en España, por su participación en los intercambios de información con competidoras en el ámbito del Club de Marcas desde junio de 2008 hasta noviembre de 2009, en el Foro de Posventa desde marzo de 2010 hasta agosto de 2013 y en las Jornadas de Constructores desde abril de 2010 hasta marzo de 2011.

La sentencia de la sección sexta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional de 19 de diciembre de 2019 desestimó el recurso interpuesto por BMW IBÉRICA contra la RESOLUCIÓN y la sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo de 31 de mayo de 2021 desestimó el recurso de casación interpuesto por la aquí apelante contra la anterior sentencia.

La base de la alegación hecha por la demandada descansa en el hecho de que la adquisición del vehículo marca BMW modelo X6 Drice 30d (27 de diciembre de 2010) se hizo cuando la demandada ya no participaba en el denominado "Club de Marcas", foro relacionado con el mercado de distribución de vehículo nuevos, por lo que no se cumple el requisito del nexo causal.

La determinación de que es el Club de Marcas el único de los foros que ha de determinar, en su caso, la responsabilidad de la demandada lo expone la propia resolución al distinguir las conductas e informaciones intercambiadas en el Club de Marcas, el Foro Postventa y el foro de las Jornadas de Constructores.

Así, por lo que se refiere al "Club de Marcas", puede leerse que la información que se intercambiaba "afectaba a la distribución y comercialización de todos los vehículos distribuidos en España por las marcas participantes en dicho intercambio de información" (página 28), aludiéndose más adelante a "subtipo de intercambio de información" (página 31).

En cuanto al "Foro de postventa", se habla de intercambio de información en relación con servicios y actividades de postventa, así como de marketing, explicando que dicho intercambio de información "se configuró mediante un instrumento de intercambio específico en el contexto de la crisis económica, que condujo a que la actividad posventa cobrara mayor importancia relativa en relación con el margen derivado de la venta de automóviles, al caer en el ámbito nacional más los ingresos por venta que los de posventa. Los fabricantes conocían la importancia creciente de la actividad posventa, mientras que los consumidores eran más sensibles al precio en un entorno de crisis, enfatizándose la valoración del coste de mantenimiento en la decisión de adquisición de los vehículos" (página 32). Y más adelante, se especifica: "Las empresas participantes en el cártel aportaron información confidencial de origen interno y no disponible públicamente, como la facturación de piezas de recambio y accesorios, el porcentaje de piezas de recambios y accesorios vendidos fuera de su red de concesionarios (venta externa) o la relativa al número de visitas a taller y URBAN completaba dicha información con la relativa al parque d vehículos, proveniente dicha información de fuentes públicas como la que podría facilitar la Dirección General de Tráfico" (página 33). Todo ello marca la diferencia existente con la información intercambiada en el "Club de Marcas".

Lo mismo puede decirse del tercer foro, las "Jornadas de Constructores". En este caso, lo que se apunta en la RESOLUCIÓN es que las empresas intercambiaron "información relativa a las condiciones y políticas comerciales relacionadas con el marketing de posventa, evolución de la cifra de negocio, campañas de marketing posventa al cliente final, programas de fidelización, políticas en relación con el canal venta externa y las mejores prácticas a adoptar. Esta información incluyo aspectos futuros de su estrategia comercial, como los programas para fomentar la venta de neumáticos, relativos al seguro y/o garantía de los neumáticos, para fidelizar o recuperar clientes, con contratos de mantenimiento o reparación, herramientas tecnológicas para la gestión online con las compañías de seguros, programas de carrocería y pintura y programas comerciales sobre la gestión de los coches de sustitución" (página 37).( SAP de Madrid 79/2023).

La parte dispositiva de la decisión sancionadora constata la participación de la demandada en una infracción de cártel del artículo 1 LDC y 101 TFUE. En la remisión al fundamento jurídico sexto de la resolución (p. 83) , se ha señalado que "la infracción está constituida por el intercambio de información confidencial comercialmente sensible, actual y futura, altamente desagregada", que esa conducta "parte de un acuerdo complejo, que subsume múltiples acuerdos de intercambio de información, en ejecución de un plan preconcebido, aprovechando idéntica ocasión generada por foros específicos de comercialización y posventa, utilizando métodos y sistemas de seguimiento con la misma finalidad, desde febrero de 2006 hasta agosto de 2013" y que la información intercambiada "cubría la práctica totalidad de las actividades realizadas por dichas empresas mediante su Red de concesionarios: venta de vehículos nuevos, usados, prestación de servicios de taller, reparación, mantenimiento y venta de piezas de recambios oficiales". La conducta fue sancionada como infracción por objeto (pp. 49-53).

Y se ha de recordar que el extremo de que una infracción de cártel sea únicamente sancionada como por objeto no excluye que tal infracción haya producido efectos en el mercado y que, a su razón, pueda resultar razonable y justificada la aplicación de presunciones de daño. Pues esa distinción únicamente libera a la autoridad de competencia de la obligación de detallar esos efectos (de nuevo, STS, 1ª, núm. 924/2023, de 12 de junio de 2023, ponente Ignacio Sancho Gargallo, FJ 6º).

La decisión sancionadora ofrece una caracterización muy detallada del mercado afectado por la conducta sancionada, con recesión de su marco normativo, descripción de su funcionamiento y comprensión económica de su estructura (pp. 1-25). Se constata así que la venta de automóviles en nuestro país suele realizarse mediante un sistema de distribución selectiva a través de concesionarios oficiales y siendo que el mecanismo de fijación de precios determina que (p. 19): "(d)e acuerdo con dicho sistema de distribución selectiva, el fabricante/distribuidor mayorista (la marca) vende el producto al concesionario/distribuidor minorista, que venderá el automóvil al cliente final en calidad de empresa independiente en nombre y por cuenta propia. Si bien la fijación del precio de venta final del automóvil es responsabilidad del concesionario, está estrechamente relacionado con la política de remuneración establecida por la marca a su Red de concesionarios. Dicha remuneración se compone de una retribución fija o margen básico, no dependiente de la cantidad de vehículos vendidos por el concesionario y percibido como un menor precio (descuento) del precio pagado por el concesionario a la marca, y una retribución variable dependiente de la consecución de los objetivos de volumen de ventas y de satisfacción y lealtad de los clientes y que es percibida por el concesionario de modo diferido en el tiempo y de manera periódica". A continuación (p. 20), se constata que el mercado del automóvil es muy poco transparente, por la ausencia de fuentes públicas disponibles y la dificultad de obtener información comercial relevante entre competidores.

Los intercambios relativos al club de marcas (pp. 26-32) afectaron a una gran cantidad de datos sobre distribución y comercialización de vehículos, con igual apoyo de asesoría externa y respeto de las siguientes categorías de información (pp. 27-28): "- la rentabilidad y facturación de sus Redes de concesionarios en total y desglosado por venta de automóviles (nuevos y usados) y actividades de posventa (taller y venta de recambios), - los márgenes comerciales y política de remuneración ofrecida por las marcas a sus Redes de concesionarios, con influencia en el precio final de venta fijado por éstos; ello incluía, el peso, en términos porcentuales, asignado a retribución fija y variable a los concesionarios, conceptos incluidos en cada una de las tipologías de retribución, sistema de bonus, financiación de campañas, sistemas de verificación de objetivos y financiación de los vehículos adquiridos por los concesionarios. - las estructuras, características y organización de sus Redes de concesionarios y los datos sobre las políticas de gestión de dichas Redes, - las condiciones de sus políticas y estrategias comerciales actuales y futuras con respecto al marketing de posventa, - las campañas de marketing al cliente final, - los programas de fidelización de sus clientes, - las políticas adoptadas en relación con el canal de venta externa y las mejores prácticas de gestión de sus redes, - así como las cifras de ventas mensuales desagregadas por modelos de automóviles".

Está acreditado que BMW dejó de participar en el foro de intercambio de información comercial sensible, "Club de Marcas", en el mes de noviembre-diciembre de 2009 (Resolución de la CNMC), y que el vehículo objeto de este procedimiento se adquirió el día 27 de diciembre de 2010, más de un año después de que BMW dejara de participar en el cártel. Ninguna controversia se ha planteado sobre estos hechos, por lo que quedan, al amparo del artículo 281.3 de la LEC, no siendo hechos controvertidos.

El informe pericial de la parte actora se limita a cuantificar el supuesto sobreprecio comparando el precio que pagó el demandante por el vehículo BMW objeto de la demanda.

Sin embargo, ni en el informe pericial ni en la sentencia de primera instancia se justifica por qué razón, habiéndose adquirido el vehículo 13 meses después de que finalizara la participación de BMW en el foro denominado "Club de Marcas", el eventual daño causado al demandante como consecuencia de la compra del vehículo sea imputable a la demandada.

Tal y como resolvió la SAP de Madrid, secc. 28, nº 62/20 de 3 de febrero la regla general de la que debe partirse en las acciones de reclamación de daños por infracción de las normas de defensa de la competencia es que la responsabilidad de los partícipes en un cartel solo se entenderán por los daños ocasionados durante el periodo en el que se haya acreditado su participación. Es cierto que la doctrina jurisrpudencial en ocasiones ha apreciado una extensión de efectos más allá del periodo de duración de la conducta colusoria por un efecto rezago, por las posibles dudas que pueden surgir en cuanto a si el periodo inmediatamente posterior al término de la infracción no ha resultado afectado por el comportamiento contrario a la competencia, o bien la posibilidad de que, en virtud del denominado "efecto paraguas" ( STJUE de 5 de junio de 2014 As. C-557/2012 Kone AG y otros), la demandada, aunque ya no participara en el cártel pudiera haberse aprovechado de este para fijar un precio superior de lo que habría sido posible en condiciones de competencia.

Se ha de indicar que en los cárteles que afectan a la fijación de los precios finales al consumidor, existe un denominado efecto rezago, esto es, que los efectos del acuerdo colusorio se perpetúen un tiempo después de que un coludente deje de participar en el cártel, lo cual puede venir motivado, bien por la propia inercia del comportamiento de los concesionarios, que les cueste traducir al precio final, el cese en la participación del fabricante y su efecto sobre los márgenes o descuentos que afectan al precio final, o bien por el efecto que el acuerdo colusorio subsistente, mantenido por otros competidores, pueda tener en el precio final de los vehículos "BMW".

Sean o no ciertas estas razones de la falta de efecto rezago en el momento de la adquisición del vehículo objeto de este procedimiento o, en su caso, la duración de dicho efecto, lo cierto es que la prueba de este hecho, la existencia de efecto rezago en el momento de la adquisición del vehículo objeto del procedimiento, en cuanto hecho fundamentador de la pretensión ejercitada en la demanda, conforme al artículo 217 de la LEC, incumbía a la parte demandante.

Y la parte apelada ningún esfuerzo probatorio ha desplegado para acreditar que los efectos de la conducta coludente de BMW, que había dado lugar a la condena de BMW por su conducta anticompetitiva, que ha quedado acreditado que era apta para alterar el precio final de los vehículos de su marca, se mantenían incluso después de que BMW dejara de participar en el foro de intercambio de información sensible, momento de adquisición del vehículo objeto de este procedimiento, por el que no fue condenado BMW, ni se consideró que llevara a cabo conductas colusorias, puesto que el informe pericial aportado ni trata tal efecto, puesto que no se ha efectuado ningún estudio sobre el efecto rezago y sobre si en el momento de la adquisición del vehículo objeto de este procedimiento, más de un año después de que BMW dejara de participar en el foro de intercambio de información comercial sensible, persistían los efectos de la conducta colusoria por la que BMW había sido condenado.

Siendo que esta prueba le incumbía a la parte demandante, como hecho fundamentador de su pretensión, debe pechar por la ausencia o carestía probatoria, esto es, tener por no acreditada o probada la relación causal objeto de controversia, estimando el recurso de apelación interpuesto, revocando la resolución dictada, debiendo ser desestimada la demanda rectora de la presente litis.

En palabras de la SAP de Alicante de fecha 7 de junio de 2024, en un caso idéntico: "La Resolución nº NUM001, de 23.7. 2015 de la CNMC fue publicada de forma íntegra en su web el día 15.9.2015 (anunciado en la cuenta de la CNMC en una conocida red social ese día), con un previo resumen el 28.7.2015, de la que se hicieron eco de forma inmediata y en meses subsiguientes los medios de comunicación social generalistas y organizaciones de consumidores

Declara la existencia de una infracción única y continuada por parte de una serie de marcas consistente en una práctica prohibida por el artículo 1 de la Ley de Defensa de la Competencia (LDC ) y el artículo 101 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea (TFUE ) por el intercambio de información confidencial comercialmente sensible, actual y futura, altamente desagregada. Los intercambios de información eran parte de un acuerdo complejo, que subsume múltiples acuerdos de intercambio de información, en ejecución de un plan preconcebido, aprovechando idéntica ocasión generada por foros específicos de comercialización y posventa, utilizando métodos y sistemas de seguimiento con la misma finalidad, desde febrero de 2006 hasta agosto de 2013.

En esta Resolución se concreta la infracción en tres tipos de conductas:

1." Intercambios de información comercialmente sensible sobre la estrategia de distribución comercial, los resultados de las marcas, la remuneración y márgenes comerciales a sus redes de concesionarios, con efecto en la fijación de los precios de venta de los automóviles, así como la homogenización de las condiciones y planes comerciales futuros de venta y posventa de los automóviles en España desde, al menos, 2004, hasta julio de 2013 " (pág. 25).

2. "Intercambios de información comercialmente sensible sobre sus servicios y actividades de posventa, así como respecto a sus actividades de marketing en España desde marzo de 2010 hasta, al menos, agosto de 2013 " (pág. 25).

3 "Intercambios de información comercialmente sensible relativa a las condiciones de las políticas y estrategias comerciales actuales y futuras con respecto al marketing de postventa, campañas de marketing al cliente final, programas de fidelización de clientes, las políticas adoptadas en relación con el canal de Venta Externa y las Mejores Prácticas a adoptar por cada una de las citadas marcas, con ocasión de las denominadas Jornadas de Constructores " desde abril 2010 a marzo de 2011 (págs. 25 y 26)."

Desglosa esa información compartida y los participantes en esa actuación ( pág. 26)

"Todo ello forma parte de un acuerdo complejo, en el que se subsumen múltiples acuerdos de intercambio de información comercialmente sensible, participando 14 del total de las marcas incoadas, en concreto, AUDI, BMW, CITROEN, FIAT, FORD, HYUNDAI, MAZDA, NISSAN, OPEL, PEUGEOT, SEAT, SKODA, TOYOTA y VW en los tres foros de intercambio; CHEVROLET, HONDA, KIA, LEXUS, RENAULT, SAAB y VOLVO en dos de ellos y MITSUBISHI, MERCEDES, CHRYSLER y PORSCHE, en uno de ellos. "

Describe una serie de hechos comunes a los tres foros de intercambio de información (págs. 26 y ss.) y después se desglosan los específicos en relación con cada foro (en el llamado Club de Marcas, págs. 28 y ss., origen del intercambio de información, en el foro posventa, págs. 32 y ss. y en el foro de marketing de Posventa, en las denominadas "Jornadas de Constructores", pág. 37)

Concretamente, a BMW IBÉRICA se la declaró responsable como empresa distribuidora de los automóviles de la marca BMW en España, por su participación en los intercambios de información con competidoras en el ámbito del Club de marcas desde junio de 2008 hasta noviembre de 2009, en el Foro de Posventa desde marzo de 2010 hasta agosto de 2013 y en las Jornadas de Constructores desde abril de 2010 hasta marzo de 2011.

ii) el plazo de transposición de la Directiva de Daños fue el 27.12.2016 y la entrada en vigor del Real Decreto-ley 9/2017 adoptado para transponer la Directiva de daños fue el 27.5.2017

iii) la resolución de la CNMC fue recurrida por la demandada ante la Audiencia Nacional, cuya sala de lo contencioso, sección 6ª dicta sentencia el 19.12.2019 en la que confirma la sanción , y en la que se indica que BMW impugna motivos de orden sustantivo ( que los intercambios de información no pueden calificarse como de conducta colusoria por el objeto constitutiva de cártel; que el intercambio de información sea de información comercialmente sensible, estratégica y de futuro; la errónea calificación de la conducta como una infracción única y continuada) o relativos a la sanción (atendido al método y principio de proporcionalidad en su determinación) y recurrida en casación, se confirma por STS, Sala 3ª , núm. 759/2021, de 31 de mayo que identifica la controversia suscitada " en la interpretación del artículo 1 y Disposición Adicional Cuarta de la Ley 15/2007, de Defensa de la Competencia y el artículo 101 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea , a fin de aclarar en qué circunstancias puede considerarse que determinados intercambios de información entre competidores pueden ser calificados como cártel"

iv) el actor compró un vehículo marca BMW en el concesionario de Redován , firmando una solicitud o pedido el 23.12.2009 y que le fue entregado el 16.2. 2010, en el que efectúo su pago ( doc. nº 2 y 3)

TERCERO .- La intervención de BMW en la conducta cartelizada y la relación causal con el sobreprecio

1.El recurrente critica al decisión judicial de ceñir la responsabilidad de la demandada al periodo en que la misma estuvo en el denominado "Club de Marcas" cuando la CNMC la declaró responsable por su participación en los intercambios de información con competidoras no solo en el ámbito del Club de marcas (desde junio de 2.008 hasta noviembre de 2.009) sino también en el Foro de posventa y en las jornadas de constructores, por lo que debe ser considerada responsable desde el mes de junio de 2.008 hasta al mes de agosto de 2013, dado que durante el mismo realizó su conducta anticompetitiva, habiendo la resolución de la CNMC declarado que las conductas sancionadas constituyen una "infracción única y continuada"; decisión ratificada por el Tribunal Supremo, de modo que la compra del vehículo se produjo durante el periodo infractor

Valoración del tribunal

2.Ya hemos anticipado que la CNMC discrimina qué tipo de información se intercambiaba en los tres foros, que responde cada uno de ellos a una tipología distinta.

La que puede tener relación causal con el sobreprecio imputado en la compra de un vehículo nuevo derivaría de la referida al "Club de Marcas", en el que la información intercambiaba "afectaba a la distribución y comercialización de todos los vehículos distribuidos en España por las marcas participantes en dicho intercambio de información", sin que se aprecie en el caso del "Foro de postventa" y de igual modo respecto del tercer foro (las "Jornadas de Constructores") atendido el intercambio de información , según antes descrito, en relación con servicios y actividades de postventa, así como de marketing de postventa

En este sentido se pronuncia la SAP de Madrid sección 32 , nº 79/2023, de 21 de noviembre y ya anticipamos en nuestra sentencia 369/2023, de 29 de junio en la que analizamos la relevancia de la declaración administrativa de infracción "única y continuada" no obstante distinguirse una multiplicidad de comportamientos , ya que "cuando se trata de examinar una acción indemnizatoria, son los presupuestos propios del derecho de daños lo que obligan a examinar la conducta del infractor más allá de lo que implica su participación en la infracción anticompetitiva a los efectos de la sanción administrativa"

Por ello en ese caso en el que la demandada sólo había participado en los intercambios de información sobre los servicios "postventa", concluimos que

« no es apreciable relación de causalidad entre esa conducta infractora y el daño por sobreprecio en la venta de un vehículo por la concesionaria, pues no podemos concluir racionalmente que aquella conducta no fuera inocua para la fijación de precios del mercado de vehículos nuevos »

3.Por tanto, en relación con el sobreprecio en la compra de coches nuevos acierta la sentencia al centrarse en la intervención de la demandada en el llamado "Club de Marcas" desde junio de 2.008 hasta noviembre de 2.009, pues no resulta relevante a estos efectos que se prolongara su participación en los otros dos foros hasta 2013

4.Se desestima el primer motivo de apelación".

En este mismo sentido se ha pronunciado la sentencia de la sección 32 de Madrid, recaída en recurso de apelación 168/2023, resolución 79/2023 de 21 de noviembre de 2023, ponente Sr. Galgo Peco ( ECLI: ES: APM:2023:18016) que considera este motivo bastante para la desestimación de la reclamación deducida.

Por último, coincidimos con la parte recurrente en la inaplicabilidad de la doctrina jurisprudencial sobre la solidaridad impropia elaborada con anterioridad a la positivización de tal doctrina en el artículo 73 de la Ley de Defensa de la Competencia por obra del Real Decreto-ley 9/2017. La solidaridad impropia surge cuando no es posible individualizar los respectivos comportamientos ni establecer las distintas responsabilidades de los diversos sujetos que han contribuido a la conducta ilícita. De lo expuesto en anteriores líneas se desprende que aquí no hay base para considerar que BMW IBÉRICA contribuyera en alguna medida a la causación del perjuicio que hubiera podido sufrir la promotora del expediente.

Por todo lo expuesto, sin necesidad de entrar a valorar el resto de los argumentos expuesto por la parte demandada, procede la estimación del recurso de apelación, debiendo ser revocada la resolución dictada en primera instancia procediendo la desestimación de la demanda rectora.

En cuanto a las costas de la primera instancia, de conformidad con el artículo 394 de la LEC, en caso de desestimación íntegra de la demanda, las costas procesales se impondrán a la parte demandante.

CUARTO.- Las costas

Dada la estimación del recurso no se hace expresa imposición de costas a la apelante ( artículo 398 de la LEC) .

Vistas las disposiciones citadas y demás de general y pertinente aplicación