Sentencia Civil 1653/2024...e del 2024

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07/03/2025

Sentencia Civil 1653/2024 Audiencia Provincial Civil de Jaén nº 1, Rec. 1209/2024 de 12 de diciembre del 2024

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Orden: Civil

Fecha: 12 de Diciembre de 2024

Tribunal: Audiencia Provincial Civil nº 1

Ponente: MARIA JESUS JURADO CABRERA

Nº de sentencia: 1653/2024

Núm. Cendoj: 23050370012024101446

Núm. Ecli: ES:APJ:2024:1913

Núm. Roj: SAP J 1913:2024


Encabezamiento

SENTENCIA Nº 1653

ILTMOS. SRES.

PRESIDENTE

D. Rafael Morales Ortega En la ciudad de Jaén, a doce de

MAGISTRADOS diciembre de dos mil veinticuatro.

D. Antonio Carrascosa González

Dª. Mª. Jesús Jurado Cabrera

Vistos en grado de apelación, por la Sección Primera de esta Audiencia Provincial los autos de Guarda, custodia o alimentos de hijos menores no consensuado seguidos en primera instancia con el nº 14 del año 2023, por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 1 de Jaén, rollo de apelación de esta Audiencia nº 1209 del año 2024,a instancia de D. Eleuterio, representado por la Procuradora Dª. Mª. Victoria Rojas Marín y defendido por el Letrado D. Pedro Javier Higueras Nieto; contra Dª. Adela, representada por el Procurador D. Jesús Méndez Vilchez y defendida por la Letrada Dª. Ana Belén Rubio Moya.

ACEPTANDO los Antecedentes de Hecho de la Sentencia apelada, dictada por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 1 de Jaén con fecha 19 de abril de 2024.

Antecedentes

PRIMERO.-Por dicho Juzgado y en la fecha indicada, se dictó sentencia que contiene el siguiente FALLO: "Que estimando parcialmente la demanda presentada poD. Eleuterio, representado por el Procurador de los Tribunales Dª MARIA VICTORIA ROJAS MARIN, contra Dª Adela, representada por el Procurador de los Tribunales D. JESUS MENDEZ VILCHEZ, con intervención del M. Fiscal, con intervención del MINISTERIO FISCAL, debo acordar y acuerdo las siguientes medidas definitivas: 1.- Se fija un régimen de guarda y custodia compartida de ambos progenitores con su hija menor Gema, siendo igualmente la patria potestad compartida entre ambos, de conformidad con lo establecido en los artículos 154 y 156 del Código Civil . Se concreta de la siguiente manera, a falta de acuerdo entre las partes: + Cada progenitor podrá tener a su hija en su compañía por periodos semanales alternos, de tal manera, que el progenitor custodio llevará al menor al centro escolar o guardería el lunes por la mañana y ese mismo lunes, al medio día, será recogido a la salida del colegio por el otro progenitor, con quien permanecerán esa semana. Dada la edad de la menor, ambos progenitores podrán permanecer con la menor los martes y los jueves desde la salida del colegio o guardería hasta las 20 horas, en la semana en que no les corresponda estar con la misma. + En cuanto a los periodos vacacionales escolares de la menor, Navidad, Semana Santa y verano, se distribuirán por mitad en dos periodos que serán disfrutados igualmente por mitad por ambos progenitores, estableciéndose en caso de desacuerdo su disfrute los años pares por la madre el primer periodo y el segundo por el padre y, viceversa los años impares, estableciéndose los siguientes periodos de disfrute para las diferentes vacaciones escolares: - Vacaciones de Navidad: Se dividirán en dos periodos, el primero, desde la 11 horas del 23 de diciembre hasta las 20 horas del 30 de diciembre; el segundo periodo, desde las 11 horas del 31 de Diciembre hasta las 20:00 horas del 7 de enero. - Vacaciones de Semana Santa: Se dividirán en dos periodos, el primero, desde la 11:00 horas del Domingo de Ramos hasta las 20 horas del Miércoles Santo, y el segundo periodo, desde las 11:00 horas del Jueves Santo hasta las 20: 00 horas del Domingo de Resurrección. - Vacaciones de verano: Se dividirán en dos periodos, el primer periodo comprende: la primera quincena de Julio y la primera quincena de Agosto, y el segundo periodo comprende: la segunda quincena de Julio y la segunda quincena de Agosto. + Las entregas y recogidas se efectuarán bien en el domicilio bien en el centro escolar del menor en función del horario. + Se recomienda a ambos padres que mejoren, desarrollen y fortalezcan la comunicación que en la actualidad se da entre ellos, pues será decisivo para una adecuada regulación y evolución de este tipo de custodia y practicar una apropiada corresponsabilidad de sus obligaciones parentales, todo ello en el interés de su hija en común y sustentado en un respeto mutuo y convivencia estable y ordenada. 2.- Cada progenitor se hará cargo de la manutención, ropa, vestido y habitación de Gema cuando la tengan consigo, y los gastos ordinarios comunes de la menor derivados de su actividad escolar como el AMPA, comedor escolar, actividades extraescolares, excursiones o salidas con el colegio de uno o varios días, material escolar, libros y similares, serán abonados conjuntamente por ambos progenitores. Los gastos extraordinarios, entendiendo por tales los médicos y quirúrgicos de no cubiertos por la Seguridad Social, y los imprevisibles y no periódicos se abonaran igualmente por mitad entre ambos progenitores, previo acuerdo entre ellos. 3.- No hay pronunciamiento sobre las cosas procesales, por lo que cada uno pagará sus costas y las comunes por mitad".

SEGUNDO.-Contra dicha sentencia se interpuso por la parte demandada, en tiempo y forma, recurso de apelación, que fue admitido por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 1 de Jaén, presentando para ello escrito de alegaciones en el que basa su recurso.

TERCERO.-Dado traslado a las demás partes del escrito de apelación, se presentó escrito de oposición por la parte actora, remitiéndose por el Juzgado las actuaciones a esta Audiencia, con emplazamiento de las partes; turnadas a esta Sección 1ª se formó el rollo correspondiente y personadas las partes quedó señalado para la deliberación, votación y fallo el día 17 de octubre de 2024 en que tuvo lugar, quedando las actuaciones sobre la mesa para dictar la resolución oportuna.

CUARTO.-En la tramitación de este recurso se han observado las normas y formalidades legales.

Siendo Ponente la Iltma. Sra. Magistrada Dª. MARÍA JESÚS JURADO CABRERA.

ACEPTANDO los fundamentos de derecho de la resolución impugnada.

Fundamentos

PRIMERO.-Contra la sentencia dictada en la instancia por la cual, estimándose parcialmente la demanda interpuesta en representación de D. Eleuterio contra Dª. Adela acuerda un régimen de guarda y custodia compartida de ambos progenitores con su hija menor Gema, siendo igualmente la patria potestad compartida entre ambos, concretando las medidas inherentes a ello, a falta de acuerdo entre las partes así como lo relativo a manutención, ropa, vestido y habitación de la menor cuando lo tengan consigo y los gastos extraordinarios se abonaron igualmente por mitad entre ambos progenitores, y todo ello, sin pronunciamiento en costas, se interpone por la demandada recurso de apelación, alegando como motivos de impugnación en síntesis, la vulneración de los artículos 92 y 94 del Código Civil, considerando improcedente la fijación de un régimen de guarda y custodia compartida, por importante situación de conflictividad no valorada, así como falta de motivación y omisión del interés superior de la menor, así como vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva, por falta de motivación y valoración de los requisitos exigidos por la doctrina y jurisprudencia para el establecimiento de custodia compartida, y el error en la valoración de la prueba, al considerar como prueba válida el informe emitido por la psicóloga de la VVIVG, Sra. Filomena, atribuyéndole mayor peso probatorio que al informe aportado del Sr. Marino, por lo que solicita la revocación de la sentencia y se dicte otra acordando que la guarda y custodia sea para la madre sin que proceda establecer régimen de visitas alguno para el actor y con carácter subsidiario para el caso de establecer un régimen de visitas, se mantenga el fijado en medidas provisionales y con carácter subsidiario a lo anterior para el caso de establecer un régimen de custodia compartida, este sea progresivo.

Por la parte actora se opone al recurso de apelación interpuesto, interesando su desestimación y por tanto la confirmación íntegra de la sentencia impugnada.

SEGUNDO.-Decisión de la Sala sobre el recurso interpuesto (I). Sobre la única petición que se formula el suplico del recurso presentado y las consecuencias de esa (única) pretensión en relación a ciertas alegaciones del recurrente-. Como venimos reiterando en numerosas ocasiones, también rigen en segunda instancia, y en la misma medida el alcance que en la primera, el principio dispositivo y el deber de congruencia de las resoluciones judiciales con las pretensiones oportunamente formuladas por las partes. Así, cabe recordar al respeto que en el recurso de apelación el objeto de la pretensión impugnatoria es la revocación de la resolución dentro de los exactos -o inferiores, si así se considera- límites planteados por el recurrente, mediante los que se configura el ámbito que corresponde al principio "tantum devolutum quantum apellatum", fuera de los cuales no cabe al Tribunal de apelación pronunciarse sin incurrir en incongruencia o en "reformatio in peius". Por ello, el escrito de recurso ha de ir encaminado a obtener dicha revocación mediante la exposición de tesis fundamentadas que delimiten el objeto de la pretensión apelatoria frente a los contenidos de la resolución de instancia y permitan a la parte apelada defenderse frente a ella y al Tribunal cumplir con el deber de congruencia. Sin que sea válido, por tal causa, ceñirse a reproducir, de manera implícita o explícita, sin más alegaciones ni explicaciones lo argumentado en primera instancia; ni limitarse a manifestar que se sostiene el recurso interpuesto y que se solicita la revocación de la resolución de instancia sin atacar, con suficiente rigor, los argumentos contenidos en la misma, pues ello impide conocer el ámbito y el contenido de la pretensión apelatoria, oscurece el debate procesal sobre la corrección de la resolución impugnada y origina indefensión a la parte apelada, quien no puede, en tal caso, conocer con la suficiente claridad los argumentos en que se funda el ataque a la resolución dictada, para oponerse a ellos. En similar sentido se pronuncia el Tribunal Constitucional en resolución de 20/12/2004, con cita de las siguientes SSTC 9/1998, de 13 de enero, FJ 5; 212/2000, de 18 de septiembre, FJ 2; 120/2002, de 20 de mayo. Además, también hemos declarado que la pretensión revocatoria (de la resolución y/o pronunciamiento de primera instancia desfavorable a sus intereses), que es esencia y fundamento del recurso de apelación, ha de plasmarse con toda nitidez y concreción en el suplico con que el mismo concluye, en aras a que no pueda considerarse que existe aquietamiento respecto de algunos o alguno de los pronunciamientos de primera instancia. En tal sentido, en nuestra muy reciente sentencia de 28-6-2023 (rec. 1636/2021) decíamos que <>. La aplicación de la expresada argumentación al caso de autos, esto es, al recurso de apelación formulado, conlleva que no pueda estimarse formulada por el apelante solicitud alguna de modificación del importe de la pensión de alimentos que establece la resolución de primer grado, pese a la expresión de algunas alegaciones que muestran su discrepancia con tal medida; y ello ante la ausencia de cualquier petición expresa al respecto en aquel -trascendental- apartado del escrito comprensivo de la impugnación planteada.

TERCERO.-Decisión de la Sala sobre el recurso de la Sra. Ruth (I). Sobre el régimen de guarda y custodia compartida establecido con relación al hijo menor de edad y la atribución del uso del que fue domicilio familiar-. La cuestión expuesta en la anterior rúbrica, conforme se ha relatado en el precedente fundamento, constituye la primera de las planteadas en el recurso de apelación de la Sra. Ruth. Adelantando ya el fracaso de esta pretensión revocatoria, el nuevo examen de las actuaciones procesales remitidas y del resultado de la prueba practicada no conduce a esta Sala a apreciar el error que la recurrente viene a considerar existente en la decisión adoptada, ni que el expresado régimen sea perjudicial al interés del menor. Como exponíamos en recientes sentencias de 14-2 y 30-6-22 o la aún más próxima de 15-3-2023 "habremos de comenzar por traer a colación, aun a fuerza de ser reiterativos con la doctrina expuesta en la instancia y en los propios escritos principales de la litis (...) la jurisprudencia uniforme por la que se establece, efectivamente, (...), que la custodia compartida es el régimen normal y deseable. Con el sistema de custodia compartida, dicen las sentencias del TS de 25 de noviembre 2013, 9 de septiembre, 17 de noviembre de 2015, 16 de septiembre de 16 y 27 de junio de 2017, entre otras: a) Se fomenta la integración de los menores con ambos padres, evitando desequilibrios en los tiempos de presencia; b) Se evita el sentimiento de pérdida; c) No se cuestiona la idoneidad de los progenitores; d) Se estimula la cooperación de los padres, en beneficio de los menores, que ya se ha venido desarrollando con eficiencia". En cualquier caso, el criterio base que debe primar sobre cualquier otro para la adopción de cualquier régimen es el supremo interés del menor, incluso sobre el derecho constitucional de igualdad entre los progenitores, como resalta la STS de 7 de marzo de 2017. Ahora bien, lo realmente dificultoso es concretar ese principio general o concepto indeterminado en cada caso para así poder decantarse por un concreto régimen de guarda y custodia. A él hacen referencia la práctica totalidad de las sentencias de nuestro Tribunal Supremo sobre la materia. La STS de 19 de julio de 2013 ha interpretado el mismo de la siguiente forma: "Es decir, se prima el interés el menor y este interés, que ni el artículo 92 del Código Civil ni el artículo 9 de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor, definen ni determinan, exige sin duda un compromiso mayor y una colaboración de sus progenitores tendente a que este tipo de situaciones se resuelvan en un marco de normalidad familiar que saque de la rutina una relación simplemente protocolaria del padre no custodio con sus hijos que, sin la expresa colaboración del otro, termine por desincentivarla tanto desde la relación del no custodio con sus hijos, como de estos con aquel". En idéntico sentido sigue pronunciándose la STS de 12-9-2016, recordando que tampoco la actual Ley 8/2015, de 22 de julio, de modificación del sistema de protección a la infancia y a la adolescencia, conceptúa o concreta ese interés. Aunque la STS de 16-9-16 mantiene que "El concepto de interés del menor, ha sido desarrollado en la Ley Orgánica 8/2015, de 22 de julio, de modificación del sistema de protección a la infancia y a la adolescencia, ..., en el sentido de que: "se preservará el mantenimiento de sus relaciones familiares"; se protegerá "la satisfacción de sus necesidades básicas, tanto materiales, físicas y educativas como emocionales y afectivas"; se ponderará "el irreversible efecto del transcurso del tiempo en su desarrollo"; "la necesidad de estabilidad de las soluciones que se adopten...", y; a que "la medida que se adopte en el interés superior del menor no restrinja o limite más derechos que los que ampara". En el mismo sentido se pronuncian con posterioridad las SSTS de 21-12-16, 28-2-17, 7-3-17, 8-5-17, 17-1-18, 4-4-18, 30-10-18, entre otras. A priori, pues, y salvo en determinados supuestos muy concretos en los cuales no resulte aconsejable la convivencia del menor con alguno de sus progenitores por existir una total y absoluta falta de interés hacia el niño o bien por algún otro motivo insoslayable, el supremo interés del menor debería hallarse en el mantenimiento de un status lo más parecido posible al que tenía antes de la ruptura de sus padres, de forma que su relación con ambos progenitores y sus respectivas familias se altere lo menos posible. Probablemente ésta es la única forma de que el desarrollo físico y emocional del niño sea el adecuado. Y para lograr ese objetivo es evidente que se imponen los regímenes de guarda y custodia compartida, sin perjuicio de adecuar los pronunciamientos a las condiciones de todo tipo que concurran en cada caso concreto. El Tribunal Supremo, ya desde la primera sentencia -de 8-10-2009- recaída sobre la materia, viene manteniendo de manera uniforme ( SSTS de 29-4-13, 12-4-15, 3-5-16, 16-9-16, 12-5-17, 21-12-16, 28-2-17, 13- 7-17, 27-6-17, 22-9-17, 18-1-18, 4-4- 18, 13-11-18 o 17-1-19, entre otras muchas) que deben tomarse en cuenta criterios para su determinación como, por ejemplo: la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor; sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos; el respeto mutuo en sus relaciones personales y con otras personas que convivan en el hogar familiar; los acuerdos adoptados por los progenitores; la ubicación de sus respectivos domicilios; los horarios y actividades de ambos; el resultado de los informes exigidos legalmente y, en general, cualquier otro que permita lograr el objetivo perseguido, esto es: establecer un régimen de guarda y custodia que permita a los menores llevar una vida lo más normalizada posible teniendo en cuenta que la convivencia a partir de la ruptura necesariamente ha de ser más compleja. Por consiguiente, en la praxis resulta decisivo que en el procedimiento judicial se despliegue la actividad probatoria necesaria para acreditar la situación de hecho existente entre los progenitores y entre éstos y el menor. Finalmente, como bien resume la reciente SAP de Ávila de 14 de julio de 2023, las situaciones que prevé el artículo 92 del Código Civil son: 1º) acuerdo de los padres: artículo 92 apartado quinto del Código Civil, aunque en este caso la guarda y custodia compartida tampoco es automática, puesto que el Juez debe actuar conforme se establece en el artículo 92 apartado sexto del código civil; y 2º) falta de acuerdo de los padres: se puede reconocer este tipo de guarda siempre que con esta atribución se proteja el interés del menor, según el artículo 92 apartado octavo del Código Civil y ello con las garantías que se establecen en el propio artículo 92 del mismo Código para proteger dicho interés. Y añade que "El sistema de guarda y custodia compartida es el sistema de guarda y custodia normal, habitual o general mientras que el sistema de guarda y custodia monoparental es el sistema de guarda y custodia excepcional o residual ante determinadas circunstancias (...)". En cualquier caso, debe reiterarse que lo que importa garantizar o proteger es el interés del menor que, si bien es cierto que tiene derecho a relacionarse con ambos progenitores, ello ocurrirá siempre que no se lesionen sus derechos fundamentales a la integridad física y psicológica, libertad, educación, intimidad, etc. De donde todos los requerimientos establecidos en el artículo 92 del Código Civil han de ser interpretados con esta única finalidad. Y ello sin perjuicio de que esta medida pueda ser revisada si se demuestre que ha cambiado la situación de hecho y las nuevas circunstancias permitan un tipo distinto de guarda o impidan el que se había acordado en un momento anterior. Partiendo de lo anterior, es de destacar ya prima facie que yerra la parte recurrente en el planteamiento de este primer "fundamento" del recurso, donde viene a concluir la inexistencia de datos "que determinen que la custodia compartida sea más beneficiosa para el menor", cuando - salvo supuestos excepcionales, inexistentes en este caso, como se verálo decisivo para no adoptar dicho un régimen es que quede demostrado que el mismo sea perjudicial o de influencia negativa para el menor. A la luz de dicha doctrina jurisprudencial, y las circunstancias y detalles que arroja el resultado de la prueba practicada (en esencia, la documental obrante en autos, los interrogatorios de parte y declaración testifical), este motivo de apelación de la demandante habrá de ser rechazado, no siendo en definitiva las alegaciones formuladas ni la parcial valoración de la prueba que lleva a cabo dicha recurrente fundamento sólido para desvirtuar la adopción del expresado régimen. En primer lugar, como bien destaca la resolución objeto de recurso, en el presente caso es indiscutido que uno y otro progenitor residen en la misma población ( DIRECCION000), lo que no sólo permite sino que facilita la fluidez del traslado del menor en los períodos (semanales) que han sido acordados. De otra parte, si bien puede reconocerse que es la madre la que se ha encargado de las atenciones del menor durante su primer período de existencia, también lo es que cuenta en la actualidad con ocho años de edad (nació el NUM000 de 2015), en que aquellas mínimas, naturales y primigenias necesidades desaparecen, pudiendo atender uno y otro con toda plenitud a las actualmente existentes. De otro lado, aunque no consta que la aquí apelante señora Ruth desarrolle en la actualidad actividad laboral, también lo es que la habitual que ejercita el señor Faustino -de la que después se tratará con mayor detalle- no le impide en absoluto en el cuidado y atención de su hijo menor. A este respecto, aparece en las actuaciones la solicitud de reducción de la jornada laboral solicitada por el padre, en aras precisamente al desarrollo de esas actividades tuitivas, petición que le ha sido concedida, señalándosele un horario que le permite plenamente la atención y cuidado del menor. No se cuestiona tampoco que el tiempo en que debe invertir el Sr. Faustino para desplazarse desde su centro de trabajo al domicilio propio o al materno es escaso. Los únicos periodos o tiempos en que no ha podido atender al menor han venido motivados por el ejercicio de sus tareas profesionales. También cuentan las partes del presente procedimiento con apoyo de sus respectivas familias extensas (paterna y materna), en orden a poder colaborar en el ejercicio de tan importantes funciones. Además, también aparece acreditado que desde la separación de hecho de la pareja, al menos durante un primer período, por mutuo acuerdo entre las partes, se desarrolló de facto un régimen de estancia del menor como el aquí establecido. Así lo manifiesta la propia Sra. Ruth en el interrogatorio de parte practicado (min 42:54 y ss de la grabación del acto, habiendo sido -por cierto- improcedentemente en tal prueba "exhortada a "decir verdad"). Sin que quede evidenciado perjuicio o menoscabo alguno para el menor. Finalmente, no se detecta una tensa o deteriorada situación entre los progenitores que aconseje no adoptar el repetido régimen de guarda y custodia compartida, pues no se muestra que sea de un nivel superior al propio de una situación de crisis matrimonial ( STS de 16 de octubre de 2014, rec. 683/2013, doctrina reiterada en las sentencias 409/2015, de 17 de julio, 433/2016, de 27 de junio y la nº 242/2018, de 24 de abril). Como reseña la reciente STS núm. 545/2022, de 7 de julio, las relaciones conflictivas desaconsejan la custodia compartida, pero para ello dicho conflicto debe ser de tal entidad que dificulte sobremanera la adopción de acuerdos en relación a los menores, y tampoco puede dejarse en mano de uno de los progenitores la generación de controversias formales o artificiales para dificultar la implantación del expresado régimen. Por lo tanto, esta Sala no aprecia motivo alguno para modificar el régimen de guarda y custodia compartida decretado en la sentencia de instancia, por lo que el expresado pronunciamiento habrá de confirmarse. La misma suerte debe correr el segundo motivo del recurso planteado por la dirección letrada de la señora Ruth, consistente en la adjudicación a su favor del uso de la vivienda familiar, que se interesa -con carácter tan subsidiario como llamativo- aún el caso de que se mantenga -como va a acontecer, por las razones expuestas- el régimen de guarda y custodia establecido por el Juzgado a quo. En efecto, y siendo necesariamente breves sobre la cuestión, se ha previsto que el mencionado régimen de guarda y custodia del menor sea compartido, y por períodos semanales, en los muy concretos y precisos términos que expresa el fallo (en síntesis, de viernes a viernes desde la salida del centro escolar, lugar que se fija además como lugar de entrega y recogida del mismo), lo que determinará la estancia del mismo en los domicilios paterno y materno, siendo el primero el que fue vivienda familiar. El criterio al que atiende nuestro Código Civil para esta decisión es el "interés más necesitado de protección", tal como proclama su artículo 96, criterio que no se ve afectado en absoluto en el caso de autos, al haberse establecido -y confirmado en esta alzada- en el repetido régimen compartido de custodia, con los precitados cambios semanales de domicilio. Es más, la pretendida utilización en exclusiva del uso de tal inmueble provocaría que el señor Faustino quedara privado del uso del domicilio que fue familiar las semanas en que le corresponda tener al menor consigo, lo que le obligaría a la obtención de la disponibilidad de un inmueble diferente al que adquirió en titularidad exclusiva -esto es, por medios propios- con bastante anterioridad a la celebración del matrimonio, lo que ni siquiera resultaría justificado por el interés de la apelante. Como destaca la SAP de Madrid, secc 22ª, de 17-6-2020, en que se establecía un régimen de custodia compartida -en sustitución de un régimen de custodia monoparental-, siendo la vivienda familiar es propiedad privativa del padre expresa: "Al fijarse en esta resolución un régimen de custodia compartida, debe modificarse ese pronunciamiento, pues no existe ya un interés más necesitado de protección que pudiera justificar que se atribuya a la parte apelada el uso de la vivienda familiar. Además, declara el Tribunal Supremo (Sentencia de 22 de septiembre de 2017) que, en ausencia de una previsión legal acerca de cómo debe atribuirse el uso de la vivienda familiar cuando se acuerda la custodia compartida, no procede la aplicación del apartado primero del artículo 96 Código Civil, dado que los hijos no quedan en compañía exclusiva de uno solo de los progenitores, debiendo aplicarse por analogía el párrafo segundo de dicho precepto conforme al cual, en defecto de acuerdo de los cónyuges, el Juez resolverá lo procedente". Por otro lado, también ha quedado evidenciado con la celebración de la vista oral que fue la actora la que decidió abandonar el expresado inmueble, cuya utilización en exclusiva ahora solicita, lo que aconteció en el mes de mayo de 2022, pasando a residir en compañía de sus padres, donde se continúa viviendo en la actualidad, en compañía del hijo menor. Por lo que, en primer lugar, resulta difícilmente justificable que se afirme en el recurso interpuesto que "se ve lanzada" de tal inmueble y, en segundo término, es claro que las necesidades habitacionales del menor se encuentran cumplidamente atendidas con la situación actual, y lo estarán igualmente con el régimen que ahora se confirma. En función de las expresadas razones y las demás que recoge la resolución de primera instancia, también procederá confirmar el aludido pronunciamiento del Juzgado a quo.

CUARTO.-En cuanto al segundo motivo del recurso, error en la valoración de la prueba, es cierto que existe un informe del Equipo de Valoración de Marzo de 2023 que concluye que "Ambos progenitores muestran habilidades y competencias parentales necesarias para el desempeño de la guarda y custodia del hijo, y que en base a los resultados obtenidos tras la exploración llevada a cabo, a las actuales circunstancias personales, familiares, y atendiendo al interés superior del menor, no se han encontrado evidencias que aconsejen un cambio a régimen de custodia compartida, por lo que se recomienda que se continúe con el actual régimen de visitas en favor del padre". Sobre la valoración de estos informes el T.S viene manteniendo lo siguiente: "En la apreciación de los elementos que van a permitir al Juez adoptar la medida de guarda y custodia compartida cuando no exista acuerdo de los progenitores tiene una importancia decisiva los informes técnicos que el Juez pueda pedir de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 92.9 del Código civil (EDL 1889/1). En el caso de que figuren estos informes, el juez debe valorarlos para formarse su opinión sobre la conveniencia o no de que se adopte esta medida, o bien cualquier otra siempre en beneficio del menor, como ha venido recordando esta Sala en sentencias de 1 y 8 octubre y 11 marzo 2010 y 28 septiembre 2009 . La reforma de 2005 acordó que, con la finalidad de formar la opinión del juez, debían figurar en el procedimiento estos informes, que no son en modo alguno vinculantes y que el Juez debe valorar a los efectos de tomar la decisión más adecuada para proteger el interés del menor. Pero a partir de aquí, la decisión del juez está sometida al criterio de escrutinio general, es decir, que solo podrá ser revisada por esta sala cuando sea arbitraria (caso de la STS de 1 octubre 2010 ), o bien llegue a conclusiones erróneas (casos de las SSTS de 10 marzo 2010 y 8 octubre 2009 ), porque debe repetirse que el juez no está vinculado por los informes de los profesionales, que debe apreciar y expresar las razones de su decisión, porque las sentencias deben ser siempre motivadas ( art. 120.3 CE (EDL 1978/3879) y art. 218.2 LEC (EDL 2000/77463) ), para evitar la arbitrariedad" ( STS de 7 de abril de 2011. Rec. 1580/2011 ). "La valoración de estos informes debe realizarse de conformidad a la regla de la "sana crítica" determinada en el art. 348 LEC (EDL 2000/77463) , al ser equiparados a los informes periciales: "El tribunal realiza una correcta valoración de la prueba consistente en los informes de los servicios psicosociales del juzgado, que, al tener categoría de informes periciales, deben ser valorados de acuerdo con lo que dispone el art. 348 LEC (EDL 2000/77463) ( STS 660/2011, de 5 octubre (EDJ 2011/224294) ) y no son vinculantes para el juez. ( STS de 19 de abril de 2012, Rec. 1089/2010 (EDJ 2012/85899) ) RIP. Si bien en otras resoluciones se precisa que aunque estos informes resulten asimilables a los informes periciales, no son del todo equiparables: "La valoración de la prueba del informe de los servicios psicosociales debe ser asimilada a la de los peritos, aunque tenga una naturaleza no totalmente equiparada al informe pericial. La STS 660/2011, de 5 octubre (EDJ 2011/224294) , dijo que el juez debe valorar los informes periciales de acuerdo con lo que dispone el art. 348 LEC (EDL 2000/77463) . De este modo, solo cuando dicha valoración no respete "las reglas de la sana crítica", podrá impugnarse, pero no es aceptable la sustitución de la estimación efectuada por el juez por la realizada por el recurrente" ( STS de 10 de diciembre de 2012, Rec. 2560/2011 (EDJ 2012/269938) ". ( S.T.S de 31 de mayo de 2022 ROJ 2307/2022 ). Hay que tener en cuenta que el mayor obstáculo que ha tenido en cuenta el referido informe para no mostrarse conforme con un cambio en la custodia ha sido el hecho de que el menor vive en la actualidad con la madre en la localidad de DIRECCION000, viviendo el padre en la localidad de DIRECCION001. Pues bien, el traslado de domicilio del menor se produjo a consecuencia de la ruptura de la pareja en el año 2019, y ya cuando se confeccionó el anterior informe por el mismo Equipo Técnico, en Mayo de 2020, se exponía que para "afianzar el vínculo paternofilial y propiciar el proceso de adaptación del menor a un posible régimen de custodia compartida en el futuro se considera adecuado la ampliación del régimen de visitas". Es decir el Equipo Técnico entendía que la mejor opción de futuro era el establecimiento de una guarda y custodia compartida, y ello no obstante y siendo el futuro previsto el presente, el mismo Equipo Técnico desaconseja la guarda y custodia compartida, entendiendo esta Sala que la razón primordial para ello no es otra que la distancia entre los domicilios de los progenitores. Pues bien, el Tribunal Supremo ha rechazado la guarda y custodia compartida en los supuestos que los domicilios de los progenitores aparecen a una distancia que hace inviable dicho régimen (así en la STS de 1 de marzo de 2016 ) para las ciudades de Cádiz y Granada, y en la STS de 21 de diciembre de 2016 para una distancia de 50 kilómetros entre los domicilios de los padres, si bien lo admite cuando se trate de una distancia que permite la ejecución de dicho régimen ( STS de 17 de febrero de 2017) . En el caso que nos ocupa la distancia entre las localidades de DIRECCION000 y de DIRECCION001 es de 25 Kilómetros, siendo la carretera que une ambas localidades una autovía, esto es, de antemano no se trataría de un desplazamiento peligroso, empleándose en el mismo aproximadamente una media hora, lo que no impediría la aplicación del régimen de custodia compartida. En definitiva, dado que los informes psicológico y social, no son imperativos, ni condicionan las resoluciones judiciales, sino que han de ser valorados conforme a las normas de la sana crítica, como mantiene la doctrina jurisprudencial citada, consideramos, del examen conjunto de las pruebas practicadas, que lo procedente para salvar el interés superior del menor, es establecer el régimen de custodia compartida declarado en la instancia, desestimándose así el recurso interpuesto, debiéndose tener en cuenta asimismo que era la propia progenitora custodia la que ya manifestó en Mayo de 2020 que era muy importante para el menor mantener relaciones con su padre y la familia de éste, no habiendo mejor sistema para mantener estas relaciones, y para procurar el bienestar emocional del menor, que el de guarda y custodia compartida.

QUINTO.-Dado el sentir de esta sentencia, por imperativo del artículo 398 de la L.E.Civil, dada la naturaleza de la cuestión debatida, no se hace expresa mención de las costas del presente recurso.

SEXTO.-Por aplicación de la Disposición Adicional Decimoquinta, apartado 9 de la L.O.P.J., añadida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de Noviembre, complementaria de la Ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva Oficina Judicial, ante la desestimación del recurso, se acuerda la pérdida del depósito constituido por la parte para recurrir.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 1 de Jaén, con fecha de 19 de abril de 2024, en los auto de Juicio de medidas derivadas de la separación, seguidos en dicho Juzgado con el nº 14 del año 2.023, debemos confirmar íntegramente dicha resolución sin expreso pronunciamiento en las costas procesales de esta alzada, con pérdida del depósito constituido para recurrir.

Notifíquese a las partes con indicación de que contra esta sentencia cabe recurso de casación ante la Sala 1ª del Tribunal Supremo que debe interponerse en el plazo de veinte días ante esta Audiencia si concurren los requisitos establecidos, y en la forma indicada en los artículos 477 a 484 de la LEC reformada por el R.D.-Ley 5/2023 (BOE 29/06/23), así como lo dispuesto en el Acuerdo de 14-9-23de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo (BOE 21-9-23 página 127790 y ss.), previa constitución del depósito (en la cuenta de Depósitos y Consignaciones Sección 1ª A. Provincial de Jaén con Nº de cuenta: ES55 0049 3569 9200 0500 1274 y concepto: 2038 0000 12 1209 24) por importe de (*) de conformidad con lo dispuesto en la Disposición Adicional 15ª de la L.O.P.J. excepto los organismos contemplados en la misma.

* 50 € por Interés casacional

* 50 € por Tutela Judicial Civil de Dchos Fundamentales.

(Ambos ingresos se efectuarán de manera independiente para cada tipo de recurso).

Comuníquese esta sentencia por medio de certificación al Juzgadode Violencia sobre la Mujer nº 1 de Jaén, con devolución de los autos originales para que lleve a cabo lo resuelto.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la dictó, estándose celebrando audiencia pública ordinaria en el día de su fecha, doy fe.

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