Sentencia Civil 837/2024 Audiencia Provincial Civil de Ourense nº 1, Rec. 851/2024 de 12 de diciembre del 2024

PRIMERO.-La representación de la Comunidad de Propietarios del edificio n.º DIRECCION000 de Ourense formuló demanda frente a Doña Adolfina, Don Dionisio, D. Adolfo y Doña Gracia, como propietarios del DIRECCION001 del edificio, ejercitando acción de constitución de servidumbre forzosa para la instalación de ascensor solicitando que se declarara la necesidad de constitución de la servidumbre permanente para la instalación de ascensor comunitario, obligando a los demandados a consentir la ocupación a tal fin de la superficie de 6,45 metros cuadrados de la rampa de acceso al DIRECCION002, previa indemnización de los daños y perjuicios ocasionados valorados prudentemente y de manera inicial en la suma de 2.366,50 euros, imponiéndoles las costas procesales.

Se aporta a la demanda informe de valoración del perito Don Donato que establece el valor de la ocupación por el ascensor de 6,45 metros cuadrados del local de los demandados, y se señala la solución técnica más adecuada a las características del inmueble.

Los demandados contestaron a la demanda alegando la nulidad absoluta y radical de la Junta Extraordinaria de 14 de abril de 2021 al ser contraria a las normas imperativas y prohibitivas, en la que se aprobaba el presupuesto actualizado de instalación del ascensor, conforme al acuerdo que se había adoptado en Junta Extraordinaria de 11 de julio de 2019, por un total de 51.382 euros, autorizando la constitución de la servidumbre necesaria para su instalación en espacios comunes y privativos, previo resarcimiento de daños y perjuicios. Se alega también que no procedía la constitución de la servidumbre porque conllevaría un gravamen que supondría la pérdida de habitabilidad y funcionalidad de local y de la planta DIRECCION003 de 28 m2, y del local situado en la planta DIRECCION001, pues no podrían acceder vehículos ni cualquier objeto de dimensiones superiores a 1,6 metros de ancho. Finalmente los demandados mostraron también su disconformidad con la cuantificación de la indemnización establecida en la demanda.

En la sentencia dictada en primera instancia se estimó la demanda declarando la constitución de la servidumbre permanente para la instalación del ascensor comunitario en el edificio de la actora con la obligación de los demandados de consentir la ocupación previa indemnización de los daños y perjuicios que se habría de fijar en ejecución de sentencia. Se consideró en la sentencia que la Comunidad había adoptado el acuerdo de instalar el ascensor sin que ningún comunero impugnase el acuerdo y sin que en ningún momento los demandados alegasen su nulidad y la pérdida total de funcionalidad de su propiedad privativa.

Frente a dicha resolución se interpone por los demandados el presente recurso de apelación basado en los siguientes motivos:

1.- Inexistencia de acuerdo de la Junta de Propietarios que legitime la pretensión de la demanda, con violación de los artículos 9a, 10, 14, 17, 18 y 19 de la Ley de Propiedad Horizontal.

2.- Incongruencia de la sentencia por desviación del objeto del litigio o extrapetita, al pronunciarse sobre extremos no pedidos por las partes.

3.- Indefinición de lo que habría ser objeto de ocupación con infracción del artículo 9 de la Ley de Propiedad Horizontal, pues podría privarse del uso y funcionalidad a elementos privativos.

4.- Improcedencia de la condena al pago de las costas al haberse estimado parcialmente la demanda.

La parte actora se opuso al recurso solicitando la confirmación de la resolución recurrida.

SEGUNDO.-La acción ejercitada en la demanda es la que resulta de la obligación que se imponen a los propietarios en los apartados c) y d) del art. 9 LPH, consistentes, respectivamente, en consentir en su vivienda o local las reparaciones que exija el servicio del inmueble y permitir en él las servidumbres imprescindibles requeridas para la realización de obras, actuaciones o la creación de servicios comunes llevadas a cabo o acordadas conforme a lo establecido en la Ley, teniendo derecho a que la Comunidad le resarza de los daños y perjuicios ocasionados y, de otro lado, en permitir la entrada en su piso o local a los efectos prevenidos en los tres apartados anteriores.

De otro lado y a propósito de las obras de instalación o modificación del ascensor, la STS n.º 435/2023, de fecha 29 de marzo, recoge la doctrina sentada, entre otras en las sentencias n.º 148/2016, de 10 de marzo, y la 732/2011, de 10 de octubre, dictadas en supuestos en los que la instalación del ascensor exigía la ocupación de parte de un espacio de naturaleza privativa (el subrayado es nuestro): (i) la actualización de las edificaciones de uso predominantemente residencial mediante la incorporación de nuevos servicios e instalaciones para hacer efectiva la accesibilidad y movilidad de los inquilinos, entre ellos, la colocación de un ascensor, es una posibilidad, pero no, aun existiendo acuerdo respaldado por la mayoría exigida, un derecho absoluto de la comunidad; (ii) cuando un propietario se ve afectado perjudicialmente por dicha incorporación es necesario realizar un juicio de ponderación entre los intereses jurídicos protegidos y que entran en conflicto, el del propietario a no ver alterado o perturbado su derecho de propiedad y el de la comunidad a instalar un ascensor, en el que se tenga en cuenta el alcance de esa afección sobre el elemento privativo; (iii) si dicha afección va más allá de lo que constituye el verdadero contenido y alcance de la servidumbre como limitación o gravamen impuesto sobre un inmueble en beneficio de otro perteneciente a distinto dueño, según el art. 530 CC, por suponer una pérdida de la habitabilidad o funcionalidad del elemento privativo que conlleva la desaparición, impide o merma de forma significativamente sustancial la posibilidad del aprovechamiento que resulta a su favor conforme a lo establecido por el art. 3.a) LPH , la instalación no podrá llevarse a cabo sin el consentimiento del afectado; (iv) fuera de estos casos, el interés individual del propietario no podrá desplazar el interés general de la comunidad en que la instalación se lleve a cabo, cuando el acuerdo de la junta reúna los presupuestos legales, pero con el oportuno resarcimiento a aquel de los daños y perjuicios ocasionados.

TERCERO.-En el primer motivo del recurso se alega que no ha existido acuerdo de la Junta de Propietarios que legitime la pretensión de la parte actora, pues en la Junta Extraordinaria de 14 de abril de 2021 sólo se acordó la aceptación del presupuesto de la empresa Ascensores Norte y autorizar a la Presidenta para representar a la Comunidad en las actuaciones legales derivadas de la instalación de ascensor. Ciertamente en la reunión de la Junta de Propietarios de la Comunidad demandante de fecha 14 de abril de 2021 se aprobó por unanimidad autorizar a la Presidenta para la representación de la Comunidad en las acciones legales necesarias relativas a la instalación del ascensor, aportándose una copia en la que únicamente figura fecha y hora de convocatoria, sin hacer referencia a los asistentes y al orden del día. Se aporta un anexo, como ampliación del acta, en el que figuran ya los asistentes y como único punto del orden del día el debate y aprobación del presupuesto actualizado para la instalación del ascensor, acordándose por unanimidad la adjudicación a la empresa Ascensores Norte conforme al proyecto y presupuesto en su día informado de 51.382 euros, "autorizando la constitución de las servidumbres necesarias para una instalación en espacios comunes y privativos previo resarcimiento de daños y perjuicios conforme al artículo 9.1 y 17 de la Ley de Propiedad Horizontal". De nuevo se faculta a la Presidenta para la realización, en representación de la Comunidad, de todas las actuaciones necesarias para la instalación. Con anterioridad, según resulta de lo actuado y no ha sido discutido por la parte, la Comunidad de Propietarios había celebrado una Junta el día 11 de julio de 2019 adoptando el acuerdo de instalación del ascensor en el inmueble.

En octubre de 2021 se encargó al arquitecto Don Donato la emisión de un informe sobre la instalación del ascensor, emitiéndolo en el sentido de que se ocuparía una superficie de 6,45 metros cuadrados de la planta DIRECCION003 o local destinado a almacén, cuantificando el importe de la indemnización a abonar por la Comunidad de Propietarios en 2386,50 euros, sin incluir impuestos.

El día 14 de diciembre de 2021 se envió un burofax a los demandados por parte del Letrado de la actora con referencia a ese informe, comunicándoles la superficie ocupada y el importe de la indemnización, haciéndoles saber que tenían a su disposición la documentación pericial en su despacho profesional para, en su caso, llegar a un acuerdo.

Posteriormente la actora presentó demanda de conciliación, con entrega del informe pericial, instando a los demandados a aceptar la propuesta, a lo que no accedieron.

El detalle de las obras propuestas, la necesidad de ocupación de elementos privativos y la superficie afectada fue así conocida por la parte demandada, al habérsele facilitado el informe técnico del arquitecto Sr. Donato. El debate del emplazamiento del ascensor litigioso así como la superficie ocupada y la ubicación de la servidumbre necesaria para la instalación son coincidentes con el presupuesto emitido por la empresa Ascensores Norte, aprobado por la Junta de la Comunidad, con una pequeña reducción, lo que fue corroborado por uno de los comuneros que precisó que todo ello fue conocido por todos los vecinos con carácter previo a los intentos de conciliación con los demandados.

Las comunicaciones con dichos demandados y la remisión de informes y documentación son significativos de la postura de estos negativa a aceptar la constitución de la servidumbre y de la necesidad de acudir a las vías legales para solucionar la controversia. Y es que ahora la parte demandada alega la nulidad radical del acuerdo adoptado en la Junta Extraordinaria de la Comunidad de fecha 14 de abril de 2021 por vulneración de normas imperativas y prohibitivas referidas a la falta de convocatoria, irregularidades en el acta de la reunión, etc; añadiendo en el recurso que no ha existido un acuerdo de la Junta de Propietarios aprobando lo que ahora se pretende en la demanda, es decir, concretando los términos de la ocupación y el importe de la indemnización, a la que debían ser convocados los afectados para efectuar las alegaciones oportunas.

Por un lado se alega la nulidad de la última Junta Extraordinaria de la Comunidad en la que se autoriza la constitución de las servidumbres necesarias para la instalación en espacios comunes y privativos del ascensor y por otra se indica que no existe acuerdo de la Junta de Propietarios concretando, en la forma pretendida en la demanda, la superficie a ocupar y la indemnización correspondiente.

En relación a la nulidad del acuerdo adoptado el día 14 de abril de 2021, se comparten plenamente las consideraciones que se contienen en la resolución recurrida. Según la sentencia del Tribunal Supremo de 19 de octubre de 2005, la pretensión de nulidad de acuerdos comunitarios no puede esgrimirse como simple motivo de oposición, sino que exige una actuación positiva solicitando la nulidad de los acuerdos ejercitando la correspondiente acción, o formulando la oportuna reconvención.

El artículo 18 de la Ley de Propiedad Horizontal establece la posibilidad de impugnación de acuerdos sociales ante los tribunales cuando resulten gravemente lesivos para los intereses de la Comunidad en beneficio de uno o varios propietarios o cuando supongan grave perjuicio para algún propietario que no tenga obligación jurídica de soportarlo o se hayan adoptado con abuso de derecho.

La parte demandada no puede así solicitar la nulidad de un acuerdo sin actuar conforme al artículo 18 citado, ejercitando la correspondiente acción o formulando reconvención; lo que no ha hecho en este caso.

Cuestión distinta es la referida a la inexistencia de acuerdo sobre la concreción y detalle de la forma en que técnicamente se procedería a la realización de las obras; ubicación del ascensor, superficies privativas ocupadas por el mismo, indemnización por los daños causados, etc.

En las comunidades especiales en régimen de propiedad horizontal según resulta de su Ley reguladora y específicamente en su artículo 3, en el mismo sentido que el artículo 396 del Código Civil, se tratan de compatibilizar los intereses particulares y los comunes derivados de la coexistencia, por un lado, del derecho singular y exclusivo de cada propietario sobre su vivienda o local y anejos; y, por otro, la copropiedad, con los demás dueños, de los restantes elementos, pertenencias y servicios comunes.

Lógicamente, en materia de elementos y servicios comunes, incluidos los nuevos a instalar, como en el caso de ascensores, la decisión se toma no solo según las propias necesidades e intereses individuales, por respetables que sean, sino por los de la mayoría o todos, pues ya se sabe que dentro de las comunidades pueden darse distintos puntos de vista y alternativas, confiriendo la Ley a los disconformes con los acuerdos comunitarios las correspondientes acciones de impugnación dentro de un concreto marco legal. En este sentido dice la STS de 17 de diciembre de 2009 acerca de una problemática de ascensor: " El criterio de la mayoría ha de ser considerado, en principio, como el acertado, pues, en la coyuntura contraria, significaría otorgar el derecho de veto a cualquier disidente, para que imponga su propia posición a los demás. El funcionamiento de una Comunidad de Propietarios está basado en dos premisas: la primera, que la mayoría impone su criterio, y la segunda, que la minoría disponga de medios de defensa para evitar abusos, de modo que para hacer valer su postura, los disidentes deben obtener el correspondiente respaldo judicial, mediante la impugnación del acuerdo ante los Tribunales y el logro de una sentencia favorable, pues en otro supuesto estarán obligados al pago de los gastos acordados en la Junta". Tratándose de acuerdos de instalación de un ascensor en edificio comunitario la STS de 18 diciembre de 2008 fija la regla de que " el acuerdo obliga a todos los comuneros, tanto a los que hayan votado favorablemente, como a los que han disentido, y eso supone que deben permitir que se lleve a efecto y abonar lo que corresponda, sin perjuicio de la impugnación judicial si concurren las circunstancias del artículo 18 de la Ley".

Por lo que a este caso afecta, debe señalarse también que no existe inconveniente en que se adopte primero el acuerdo comunitario y que en otra reunión posterior se determine el importe de la indemnización a percibir por el propietario afectado, sin perjuicio también de que la misma pueda ser rebatida judicialmente en caso de falta de acuerdo entre los interesados, así como que, una vez cuantificada y, en virtud del coste que suponga para la comunidad, ésta pueda decidir finalmente dejar sin efecto el acuerdo de instalación del ascensor u optar por otra alternativa.

Pues bien, la voluntad comunitaria se conforma en la Junta de Propietarios mediante los correspondientes acuerdos adoptados tras el correspondiente debate y deliberación en las reuniones convocadas legalmente. Solo la voluntad expresada en la Junta, obtenida con las mayorías legalmente previstas, constituye la voluntad comunitaria que es la que ha de ser respetada por el Presidente. En este caso únicamente consta en autos que la Comunidad decidió instalar un ascensor en reunión celebrada ya en el año 2019, y que en el año 2021 aprobó un presupuesto elaborado por la empresa Ascensores Norte, por un importe de 51.382 euros, para la instalación, facultando a la Presidenta a representar a la Comunidad en todas las actuaciones necesarias relativas a las obras exigidas por la obra proyectada. No ha existido ningún acuerdo de la Comunidad sobre la petición concreta contenida en la demanda. En ningún momento se sometió a debate y votación la constitución de una servidumbre sobre una parte de un local de carácter privativo, concretando su superficie y ubicándola sobre el edificio; como tampoco se discutió la cuestión relativa a la preceptiva indemnización a los titulares perjudicados por los daños que la ocupación le supondría, valorando la superficie ocupada y el demérito y pérdida de funcionalidad del local. Se encargó un informe pericial al efecto, contemplándose en el mismo la necesaria ocupación de una superficie de 6,45 metros cuadrados de un local de la planta DIRECCION003 propiedad de los demandados y fijándose la indemnización por dicha ocupación en la cantidad de 2.386,50 euros, determinándose también la concreta ubicación de la zona afectada lo que permitía conocer el espacio que quedaría libre y su influencia en el uso a que se destinaba el local, pero una vez elaborado, debería someterse la solución técnica ofrecida en el informe y el importe de la indemnización a la correspondiente deliberación de la Junta de Propietarios, para mostrar la postura de los comuneros, especialmente los afectados en su dominio privativo, y formarse así la voluntad comunitaria. Se conocería así la voluntad de la Comunidad en relación a la forma de proceder para instalar el ascensor cuando se ha de afectar espacios privativos, con la trascendencia que para sus dueños tal decisión tiene, de forma que solo si se obtiene el acuerdo sobre todos los extremos y detalles apuntados, alcanzado con las mayorías exigidas por el artículo 17 de la Ley de Propiedad Horizontal, podría la Presidenta, en representación de la Comunidad de Propietarios, formular la demanda en los términos en que se ha planteado. No existe ningún acuerdo en tal sentido cuando el artículo 17.10 de la Ley de Propiedad Horizontal que podría resultar de aplicación señala que "en caso de discrepancia sobre la naturaleza de las obras a realizar resolverá lo procedente la Junta de Propietarios.

También podrán los interesados solicitar arbitraje o dictamen técnico en los términos establecidos en la Ley". Se concluye así que no consta la existencia de acuerdo comunitario sobre la pretensión contenida en la demanda, no se acordó expresamente la necesidad de ocupación permanente, la concreción exacta de la superficie a ocupar y la cuantificación de los daños y perjuicios ocasionados. Por ello, debiendo procederse a la formación de la voluntad comunitaria con anterioridad al planteamiento de la demanda de constitución de la servidumbre en caso de oposición de los afectados, la demanda ha de ser desestimada, revocándose la resolución recurrida, sin necesidad de examinar el resto de los motivos de recurso planteados.

TERCERO.-De conformidad con lo previsto en el artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil es preceptiva la imposición a la parte actora de las costas causadas en la instancia y, de conformidad con lo previsto en el artículo 398 de la misma Ley, no se hace expreso pronunciamiento en relación a las costas derivadas de esta alzada.

Por lo expuesto la Sección Primera de la Audiencia Provincial pronuncia el siguiente