Sentencia Civil 1649/2024 Audiencia Provincial Civil de Jaén nº 1, Rec. 1277/2023 de 12 de diciembre del 2024

PRIMERO.- LA SENTENCIA DICTADA EN PRIMERA INSTANCIA.

La sentencia dictada en primera instancia desestima la acción principal ejercitada por el actor (usura) y estima la subsidiaria declarando que las condiciones generales que regulan los intereses y comisiones no superan el control de transparencia, con lo que no deben tenerse por puestas,, ya que no se han incorporado válidamente al contrato con las consecuencias determinadas en el fallo de la sentencia. Se fundamenta que " ... No existe prueba, que debió de aportar la entidad demandada dado el perfil de consumidor del actor, de que se le diera información sobre las características del contrato en el momento que lo firmó, tomando como referencia la sentencia del Pleno de la Sala de los Civil del TS 608/2017 , que se levanta sobre la base de la sentencia del TJUE C-186/16 , en la que se exige que una clausula contractual debe redactarse una manera clara y comprensible, para que los consumidores puedan tomar decisiones fundadas y prudentes, entre las que juega un papel esencial el coste total del préstamo, de manera que en este tipo de contratos no existe prueba sobre una información veraz y transparente sobre el sistema de amortización, y liquidación periódica de la deuda, contrariando las reglas de la buena fe y provocando un desequilibrio jurídico y económico en la posición contractual del consumidor, sin que su decisión sobre la contratación pueda ser tildada de consciente".

Por auto de fecha 19 de enero de 2023 se complementó la sentencia desestimando la excepción de prescripción opuesta por la demandada.

SEGUNDO.- ANTECEDENTES DE SEGUNDA INSTANCIA.

I. RECURSO DE APELACIÓN.

La demandada apela la sentencia dictada en primera instancia alegando infracción de los artículos 5 y 7 LGCGC y 80 y 81 LGPCU y errónea valoración de la prueba; y prescripción parcial de la acción restitutoria de los intereses remuneratorios declarados nulos por falta de transparencia.

II. OPOSICIÓN AL RECURSO DE APELACIÓN.

El demandante se ha opuesto al recurso de apelación formulado de contrario.

TERCERO.- DECISIÓN DE LA SALA.

Como hemos resuelto, entre otras, en la sentencia de 28 de junio de 2024 dictada en el rollo de apelación nº2047/22 en un supuesto muy similar al de autos, mutatis mutandi,la primera cuestión que debemos tener en cuenta es, como razona la Audiencia Provincial de A Coruña Civil en sentencia de 7 de noviembre de 2022 ( ROJ: SAP C 2721/2022 - ECLI:ES:APC:2022:2721 ), la procedencia de examinar si las cláusulas relativas a los intereses remuneratorios cumplen el control de incorporación y, al ser el actor consumidor, el de transparencia material. Se razona en la citada resolución (y esta Sala comparte plenamente la fundamentación), resumidamente, lo siguiente:

- El control de transparencia tiene su origen en el art. 4.2 de la Directiva 93/13, según el cual el control de contenido no puede referirse "a la definición del objeto principal del contrato ni a la adecuación entre precio y retribución, por una parte, ni a los servicios o bienes que hayan de proporcionarse como contrapartida, por otra, siempre que dichas cláusulas se redacten de manera clara y comprensible".

- Con cita de la STS 21/1/2021 nº 22/2021, existe una consolidada línea jurisprudencial que señala que la mera superación de la normativa de incorporación ( arts. 5 y 7 LCGC), aplicable en la contratación con cualquier sujeto de derecho, es distinto del control de transparencia que rige exclusivamente en la contratación con consumidores ( sentencias 367/2016, de 3 de junio; 30/2017, de 18 de enero; 41/2017, de 20 de enero; 57/2017, de 30 de enero; 587/2017, de 2 de noviembre; 639/2017, de 23 de noviembre; 8/2018, de 10 de enero; 314/2018, de 28 de mayo; 56/2020, de 27 de enero y 265/2020, de 9 de junio entre otras muchas).

- En la contratación con consumidores no basta que la cláusula sea clara, comprensible y destacada, sino que es necesario que el consumidor tenga el conocimiento real de la carga económica y jurídica del contrato suscrito. Es necesario constatar que la cláusula haya sido objeto de una información precontractual, que garantizara su conocimiento con antelación suficiente a la firma de la póliza. En este tipo de contratos es necesaria una información precontractual suficiente que incida en la transparencia de la cláusula inserta en el contrato que el consumidor ha decidido suscribir.

- En la jurisprudencia del TJUE han abordado esta cuestión las sentencias de 21 de marzo de 2013, asunto C-92/11, caso RWE Vertrieb ; 30 de abril de 2014, asunto C-26/13, caso Kásler y Káslerne Rábai; 26 de febrero de 2015, asunto C- 143/13 , caso Matei; y 23 de abril de 2015, asunto C-96/14 , caso Van Hove. A tenor de estas resoluciones, no solo es necesario que las cláusulas estén redactadas de forma clara y comprensible, sino también que el adherente pueda tener un conocimiento real de las mismas, de forma que un consumidor informado pueda prever, sobre la base de criterios precisos y comprensibles, la carga jurídica y económica del contrato.

- En cuanto a las exigencias que comporta el deber de transparencia, que pesa sobre las entidades financieras, un sólido cuerpo de doctrina jurisprudencial, del que son manifestación las sentencias 727/2018, 20 de diciembre ; 9/2019, de 11 de enero ; 93/2019, de 14 de febrero ; 128/2019, de 4 de marzo; 188/2019, de 27 de marzo; 209/2019, de 5 de abril, 188/2019, de 27 de marzo; 433/2019, de 17 de julio, 265/2020, de 9 de junio, entre otras, las que, con cita de las SSTJUE, de 30 de abril de 2014 (caso Kásler ), de 21 de diciembre de 2016 (caso Gutiérrez Naranjo ) y de 20 de septiembre de 2017 (caso Ruxandra Paula Andricius y otros), viene entendiendo que: "[...] el deber de transparencia comporta que el consumidor disponga "antes de la celebración del contrato"de información comprensible acerca de las condiciones contratadas y las consecuencias de dichas cláusulas en la ejecución del contrato celebrado [...] Respecto de las condiciones generales que versan sobre elementos esenciales del contrato se exige una información suficiente que pueda permitir al consumidor adoptar su decisión de contratar con pleno conocimiento de la carga económica y jurídica que le supondrá concertar el contrato, sin necesidad de realizar un análisis minucioso y pormenorizado del contrato. Esto excluye que pueda agravarse la carga económica que el contrato supone para el consumidor, tal y como este la había percibido, mediante la inclusión de una condición general que supere los requisitos de incorporación, pero cuya trascendencia jurídica o económica pase inadvertida al consumidor porque se le da un inapropiado tratamiento secundario y no se facilita al consumidor la información clara y adecuada sobre las consecuencias jurídicas y económicas de dicha cláusula en la caracterización y ejecución del contrato".

- En la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 21 de diciembre de 2016 (caso Gutiérrez Naranjo ), después de recordar que " el control de transparencia material de las cláusulas relativas al objeto principal del contrato procede del que impone el artículo 4, apartado 2, de la Directiva 93/13 " (ap. 49), añade:

" 50 Ahora bien, a este respecto, el Tribunal de Justicia ha declarado que reviste una importancia fundamental para el consumidor disponer, antes de la celebración de un contrato, de información sobre las condiciones contractuales y las consecuencias de dicha celebración. El consumidor decide si desea quedar vinculado por las condiciones redactadas de antemano por el profesional basándose principalmente en esa información (sentencia de 21 de marzo de 2013, RWE Vertrieb, C- 92/11 , EU:C:2013:180 , apartado 44).

51 Por lo tanto, el examen del carácter abusivo, en el sentido del artículo 3, apartado 1, de la Directiva 93/13 , de una cláusula contractual relativa a la definición del objeto principal del contrato, en caso de que el consumidor no haya dispuesto, antes de la celebración del contrato, de la información necesaria sobre las condiciones contractuales y las consecuencias de dicha celebración, está comprendido dentro del ámbito de aplicación de la Directiva en general y del artículo 6, apartado 1, de ésta en particular"(...)"

- Como señalaron la STS 406/2012, de 18 de junio y 241/2013, de 9 de mayo, " cabe el control de abusividad de una cláusula relativa al precio y a la contraprestación si no es transparente; control de transparencia que como parámetro abstracto de validez de la cláusula predispuesta, esto es, fuera del ámbito de interpretación general del Código Civil del "error propio" o "error vicio", cuando se proyecta sobre los elementos esenciales del contrato tiene por objeto que el adherente conozca o pueda conocer con sencillez tanto la "carga económica" que realmente supone para él el contrato celebrado, esto es, la onerosidad o sacrificio patrimonial realizada a cambio de la prestación económica que se quiere obtener, como la "carga jurídica" del mismo, es decir, la definición clara de su posición jurídica tanto en los presupuestos o elementos típicos que configuran el contrato celebrado, como en la asignación o distribución de los riesgos de la ejecución o desarrollo del mismo"

- Estamos ante un contrato complejo en lo que se refiere a lo que constituye uno de sus contenidos esenciales: la prestación que corresponde al consumidor, la forma de devolución del importe monetario recibido.

- La esencia de esta clase de contratos es que, además del favorecimiento del consumo pues en la medida en que el cliente va saldando la deuda pendiente se recupera el monto del crédito del que puede disponer dentro del límite pactado (sistema revolving), el pago del dinero dispuesto se acomoda a las posibilidades económicas o a la voluntad del deudor, al esfuerzo que pueda o quiera realizar. Ello debería ir unido a un suficiente y concreto conocimiento por parte del consumidor de cuál es la perspectiva económica que realmente le espera con un tipo nominal tan elevado como el que la banca aplica a estos contratos. Ha de saber que con la cuota que abona puede estar amortizando, como ocurre en el caso litigioso y suele ser situación común, una parte muy reducida del capital y que, en consecuencia, la perspectiva de saldar la deuda puede prolongarse durante muchos años, con el correlativo devengo de intereses y enriquecimiento de la entidad, generando así el "deudor cautivo" que se ha reseñado, en la doctrina y jurisprudencia, como característico de esta clase de contratos.

- Resultaría poco coherente que en la práctica jurídica determinados tipos de estipulaciones, como las cláusulas suelo, puedan considerarse carentes de transparencia material y supuestos como el presente contrato, mucho más difíciles de entender en sus especificaciones y en su desarrollo para un consumidor no informado -o para cualquiera- puedan tener otro trato, sin que la variabilidad esencial del contrato excuse estos déficits de información pues se pueden brindar en la información precontractual y contractual directrices explicativas sobre la relación proporcional entre principal a amortizar -derivado de las disposiciones del cliente, pudiendo referirse la información a distintos casos ilustrativos dentro de la franja determinada por la disponibilidad máxima permitida- e importe de la cuota (la que determine el consumidor o la subsidiaria que pudiera ser aplicable) y teniendo en cuenta además el importe del seguro que pueda contratarse, ligado a tales factores, para hacer patente al consumidor su efecto sobre el tiempo de amortización y sobre la cantidad que a la postre se puede llegar a abonar; y, en todo caso, si lo que se plantea es que el contrato es esencialmente susceptible de novación modificativa por el cliente (realizando disposiciones, variando la cuantía de las cuotas o el modo de pago), ello no puede exonerar a la entidad bancaria de brindar, cuando tal modificación se solicite o verifique, información concreta sobre la relevancia material que en la vida económica del contrato pueden llegar a tener las decisiones que el cliente pretenda adoptar, habiéndose exigido en otros supuestos de contratación con consumidores que se produzca la aportación de información necesaria en momentos posteriores al pacto que establece el clausulado contractual (subrogación de consumidor en préstamo hipotecario de constructor empresario, por ejemplo).

- En supuestos de falta de información procede declarar la nulidad de la cláusula de intereses por falta de transparencia material en la previsión contractual, y en la información precontractual, sobre su operatividad y efectos. Esta nulidad determina la restitución, con intereses legales, de las cantidades abonadas por tal concepto, en virtud del principio de efectividad de la aplicación del criterio de no vinculación del art. 6 Directiva 93/13, que es una norma de orden público ( STS 4 de octubre de 2021 nº 663/2021 y las que invoca), lo que excluye la aplicación de la doctrina de los actos propios que se invocó por la parte demandada".

Sentado lo anterior consideramos que no se ha probado por la demandada a quien corresponde, en virtud del principio de la carga probatoria previsto en el artículo 217 de la LEC (como con acierto fundamenta la sentencia apelada), que se informara al consumidor del funcionamiento de la tarjeta revolving contratada, la línea de crédito, los intereses en el caso del aplazamiento de sus disposiciones, ni que se le indicara que cuanto más bajo fuera el importe de devolución de lo dispuesto, más intereses debería satisfacer porque estaría utilizando un crédito mayor.

El contrato se celebró el 31 de julio de 2015 y el mismo no cumple con los requisitos de incorporación y transparencia. El actor suscribió una solicitud de tarjeta de crédito bancopopular-e, y el reglamento de la citada tarjeta (menos de dos páginas) contiene hasta 23 condiciones generales de la contratación y un anexo al final. Las 23 condiciones generales están contenidas en dos columnas con una letra que nada tiene que ver con lo insertado por la apelante en las páginas 6 y 7 de su recurso en el que incorpora la condición 9 (modalidades de pago) y el ANEXO que ocupan, respectivamente, el ancho de los citados folios cuando en el Reglamento la cláusula nueve y el anexo ocupan la mitad del folio segundo del documento nº2 presentado con la contestación a la demanda.

La lectura del citado documento nº2 determina que see compruebe que el Reglamento es prácticamente ilegible debido al tamaño de la letra, la poca separación entre las palabras, la dificultad de su lectura, la concentración de datos sin usar siquiera párrafos separados respecto de cada condición general contenida en el reglamento, y lo borroso de las palabras contenidas en dos columnas sin prácticamente separación entre ellas. A la Sala le cuesta muchísimo leer el contenido de las citadas condiciones y más aún mantener la concentración para analizar su contenido por lo que es obvio que el consumidor se vio totalmente limitado, por causa imputable a la demandada, para poder siquiera leer por encima el citado Reglamento. Resaltar que incluso el texto de las cláusulas que se copia en el recurso de apelación, ampliando la letra, cuesta trabajo leerlo y entender su contenido.

La imposibilidad de comprensión por parte de un consumidor medio del contenido de las condiciones generales del reglamento determina no solo el incumplimiento del requisito de incorporación sino también del relativo a la transparencia material. No consta que se entregara al consumidor la información normalizada europea (INE) exigida en el artículo 10 de la Ley 16/2011, de 24 de junio, de contratos de crédito al consumo. La demandada no acredita que se realizara una explicación verbal del producto, incluyendo una descripción de las características esenciales, de su funcionamiento (modalidades de uso), del precio (tipo de interés y TAE), resolviendo todas aquellas dudas o preguntas que pudiera formular el cliente. No se prueba que se informara al consumidor de las diferencias que hay entre una tarjeta de crédito y una tarjeta revolving.

De la casi imposible lectura de las condiciones generales del contrato no procede declarar con certeza que el actor tuviera conocimiento de las consecuencias jurídicas y económicas derivadas de la contratación de la tarjeta revolving. No se ha probado por la demandada haber informado ni en tiempo (antes de la celebración del contrato), y de forma clara y precisa sobre las características especiales y funcionamiento de la tarjeta revolving, sobre sus consecuencias jurídicas y económicas y que se le hubieran ofrecido ejemplos o simulaciones de su funcionamiento.

En todo caso, lo relevante es que no queda probado que la entidad informara al consumidor, antes de contratar, cuál iba a ser el verdadero alcance económico de lo contratado, atendiendo a la modalidad de tarjeta contratada pues como razona la Audiencia Provincial de Cádiz en su sentencia de 25 de enero de 2024 (en un supuesto similar al de autos, mutatis mutandi) con cita de la Sentencia de la Audiencia de Asturias, de 29 de octubre de 2021 " ciertamente, cualquier ciudadano medio es conocedor que todo crédito comporta un coste a modo del pago de los correspondientes intereses, como también que cuanto mayor sea el plazo de amortización mayor será el coste, ahora bien, en el supuesto de autos estamos ante una tarjeta tipo revolving, que a diferencia de las tarjetas de crédito ordinarias, son un tipo de tarjeta en la que el cliente dispone de un límite de crédito determinado, que puede devolverse a plazos, a través de cuotas periódicas, que pueden establecerse como un porcentaje de la deuda existente o como una cuota fija; cuotas periódicas que puedes elegir y cambiar dentro de unos mínimos establecidos por la entidad, pero su peculiaridad reside en que la deuda derivada del crédito se 'renueva' mensualmente: disminuye con los abonos que se hacen a través del pago de las cuotas, pero aumenta mediante el uso de la tarjeta (pagos, reintegros en cajero), así como con los intereses, las comisiones y otros gastos generados, que se financian conjuntamente.Es decir, como se indica en el recurso, la reconstitución del capital que se debe devolver, las cuantías de las cuotas que el titular de la tarjeta abona de forma periódica vuelven a formar parte del crédito disponible del cliente (de ahí su nombre revolving), por lo que constituye un crédito que se renueva de manera automática a su vencimiento mensual, de forma que en realidad es un crédito rotativo equiparable a una línea de crédito permanente. Sobre el capital dispuesto se aplica el tipo de interés pactado, y adicionalmente si se producen impagos, la deuda impagada se capitaliza nuevamente con devengo de intereses, hecho que se ve agravado con el posible cargo de comisiones por reclamación de cuota impagada o de posiciones deudoras. además los intereses y comisiones devengados se capitalizan para devengar el interés remuneratorio, Son estas peculiaridades, que implican además, siendo este hecho notorio, un mayor tipo de interés remuneratorio que el que comportan los créditos al consumo en general y los que se ofrecen mediante tarjetas de crédito en particular, unido a que no es posible emitir un cuadro de amortización previo al variar la deuda y, en su caso, las cuotas mensuales a pagar, las que justifican que se exija de una especial diligencia por parte de la entidad financiera a la hora de explicar de una forma cabal y comprensiva a su cliente el verdadero coste delnegocio que concierta, y es que como señala el Tribunal Supremo en su sentencia de 4 de marzo de 2020 , las propias peculiaridades del crédito revolving, puede provocar el efecto de convertir al prestatario en un deudor "cautivo", por ello nuestras Audiencias han puesto especial hincapié en el control de trasparencia de este tipo de operaciones (así, sentencias Audiencias Provinciales de León Sección Primera de 15 de mayo de 2020 , Valladolid Sección Tercera de 25 de mayo de 2020 , o Barcelona Sección Primera de 11 de marzo de 2019 ) (......).

Así en materia de contratos de tarjeta revolving señala la citada resolución que (resumidamente):

- Establecido que cabe ese análisis de transparencia aunque estemos ante un elemento esencial del contrato como es el interés, conviene determinar el alcance de ese análisis, que no puede limitarse a la mera incorporación de la cláusula o, incluso, a su mera comprensión gramatical, sino que lo que se precisa es que el cliente obtenga una información que le permita conocer el verdadero alcance jurídico y económico de aquello que contrata (cita de la Sentencia del Tribunal Supremo de 11 de octubre de 2022, destacando que se trata de impedir que pueda agravarse la carga económica que el contrato supone para el consumidor, tal y como este la había percibido, mediante la inclusión de una condición general que supere los requisitos de incorporación, pero cuya trascendencia jurídica o económica pasó inadvertida al consumidor porque se le dio un inapropiado tratamiento secundario y no se facilitó al consumidor la información clara y adecuada sobre las consecuencias jurídicas y económicas de dicha cláusula; y que tanto la jurisprudencia comunitaria, como la de la sala, han resaltado la importancia que para la transparencia en la contratación con los consumidores tiene la información precontractual que se les facilita, porque es en esa fase cuando se adopta la decisión de contratar).

- Aunque no es una posición unánime debe destacarse que son numerosas las Audiencias que llegan a esta misma conclusión en relación a las tarjetas revolving , y así por destacar alguna, señalar la sentencia nº 408/2022 de 07 de octubre de la Sección 2ª de la Audiencia Provincial de Girona (EDJ 2022/725150) que señala que:

" Pues bien, aplicado el citado criterio al contrato examinado, debe mantenerse la falta de transparencia de las cláusulas que regulan el interés remuneratorio, y, más allá del TIN y el TAE aplicado y de la adecuación de su importe al tipo de contrato, la falta de transparencia deriva de la imposibilidad de que el deudor tome conciencia y conozca, al momento de la contratación y en el desarrollo de la misma, los intereses que debe, es decir, la carga económica del contrato, habida cuenta del sistema de cómputo de intereses y de pago que se contrata y que, de ninguna manera, queda claro en ninguna de las condiciones examinadas en particular, ni en su conjunto. En definitiva, se le ofrece al consumidor la posibilidad de efectuar cargos hasta determinados importes, no definidos, de los que una vez aplicados los intereses, sólo tendrá que abonar una pequeña cantidad mensual, tampoco expresada y ni siquiera se le explica que lo que no paga, sistema revolving, vuelve a generar más intereses, de forma que es prácticamente imposible que, si mantiene el uso de la cuenta y los pagos por cuota fija o a porcentaje, llegue a liberarse de la deuda, que, por demás, se va incrementando con diversas comisiones, también susceptibles de generar intereses .

- A su vez esta sentencia recoge otras como la sentencia de la Sección 1ª de la Audiencia Provincial de Cáceres de 3 de marzo de 2021 que igualmente señala que:

" ... En segundo lugar, los contratos " revolving " (apertura de crédito, o tarjetas), como el suscrito por las partes, son unos contratos en los que se dispone de un límite de crédito determinado, que puede devolverse a plazos, a través de cuotas periódicas. Éstas pueden establecerse como un porcentaje de la deuda existente o como una cuota fija; cuotas periódicas que se pueden elegir y cambiar dentro de unos mínimos establecidos por la entidad. Su peculiaridad reside en que la deuda derivada del crédito se 'renueva' mensualmente: disminuye con los abonos que se hacen a través del pago de las cuotas, pero aumenta mediante las peticiones de numerario o el uso de la tarjeta (pagos, reintegros en cajero), así como con los intereses, las comisiones y otros gastos generados, que se financian conjuntamente. Lo anterior conlleva, por un lado, que, en caso de pagarse una cuota mensual bajar respecto al importe de la deuda, la amortización del principal se realizará a un plazo muy largo, lo que puede derivar en que se tengan que pagar muchos intereses y, por otro lado, al variar la deuda y las cuotas mensuales a pagar, no resulta posible emitir un cuadro de amortización previo, lo que dificulta que el titular de la tarjeta pueda apercibirse de la carga económica que supone la suscripción del contrato. Por tanto, una condición tan esencial en el desarrollo del contrato, dadas las muy importantes obligaciones que comporta para el prestatario consumidor, debe ser resaltada o destacada, detallada y explicada debidamente sus consecuencias, exige un plus de información que le permita percatarse plenamente de la carga jurídica y económica que le supone, sin necesidad de realizar un análisis minucioso y pormenorizado del contrato".

- En la sentencia de la Audiencia Provincial de Salamanca, Sección 1ª, nº 531/2022, de 21 de julio de 2022 , que está referida a la misma sociedad demandada en este procedimiento, se vienen a recoger iguales argumentos indicando como es una doctrina seguida, entre otras:

" En este sentido, pueden analizarse entre las sentencias que aprecian falta de transparencia en contratos de tarjetas de crédito de pago aplazado y créditos revolving, además de las citadas por la parte apelada en su demanda y en el escrito de oposición al recurso, entre otras: la sentencia nº 103/2022 de la AP de Valencia, secc. 6 de 14 de marzo de 2022 y las que en ella se citan; la nº 139/2022 de la AP La Coruña, sec. 3 del 06de abril de 2022 (EDJ 2022/582826); la nº 149/2022, sec. 1 de AP de Pontevedra de 18 de febrero de 2022 (EDJ 2022/525768); y SAP 256/2021 de AP Palma Mallorca, secc. 4 de 20 de mayo de 2021, todas ellas a propósito de tarjetas de crédito MBNA, como es la analizada en esta sentencia.

En la misma línea, se pronuncian la Sentencia nº 2/2021 de la AP de Barcelona, secc. 1 de 11/01/2021 y la Sentencia nº 184/2021 de AP Cáceres de 4/03/2021 , a propósito ambas de contratos de tarjeta de que es parte Servicios Financieros Carrefour; la Sentencia nº 112/2021 de AP Oviedo, secc. 5 de 22/03/2021 (EDJ 2021/558261) y la Sentencia324/2021 de la AP de León, sec 1 de 20 de abril de 2021 y la nº 320/2020 de 15 de mayo de 2020 de la misma Audiencia y sección, que analizan contratos de tarjeta Media Markt concertados con Cetelem."

La información postcontractual carece de relevancia a los efectos pretendidos por la demandada pues lo relevante en materia de consumo es la información precontractual tal y como hemos razonado en los párrafos anteriores.

Por último y por lo que se refiere a la prescripción parcial de la acción restitutoria el recurso también se desestima por cuanto a la luz de las recientes sentencias del TJUE dictadas al respecto y de nuestro Tribunal Supremo que en su reciente sentencia de 14 de junio de 2024 ( ROJ: STS 3076/2024 - ECLI:ES:TS:2024:3076) fundamenta (en relación con la cláusula de gastos pero entendemos que aplicable a toda acción de restitución derivada de una condición declarada abusiva) al respecto lo siguiente:

... Prescriptibilidad de la acción de restitución de gastos hipotecarios indebidamente abonados por el consumidor

1.- Las partes tampoco discuten la conclusión de la sentencia recurrida relativa a que, si bien la acción de nulidad de la cláusula de gastos es imprescriptible, no sucede lo mismo con la acción de restitución.

2.- Esta cuestión no solo queda al margen del debate por el acuerdo de las partes, sino porque, ya con anterioridad al planteamiento de la petición de decisión prejudicial por esta sala, era pacífica tanto en la jurisprudencia del TJUE (SSTJUE de 6 de octubre de 2009, C-40/08, Asturcom Telecomunicaciones ; 9 de julio de 2020, C-698/18 y C-699/18 , Raiffeisen; 16 de julio de 2020, C-224/19 y C259/19 , Caixabank; 22 de abril de 2021, Profi Credit Slovakia, C-485/19 ; y 10 de junio de 2021, asuntos acumulados C-776/19 a C-782/19 , BNP Paribas Personal Finance), como de esta sala (por todas, sentencia 747/2010, de 30 de diciembre ).

3.- Conforme a esa jurisprudencia comunitaria, la Directiva 93/13/CEE , de 5 de abril, sobre cláusulas abusivas en contratos celebrados con consumidores, no se opone a una normativa nacional que, al mismo tiempo que establece la imprescriptibilidad de la acción destinada a declarar la nulidad de una cláusula abusiva incluida en un contrato celebrado entre un profesional y un consumidor, somete a un plazo de prescripción la acción dirigida a hacer valer los efectos restitutorios de esa declaración.

... El día inicial del cómputo del plazo de la acción de restitución de las cantidades que la entidad prestamista debe abonar al prestatario tras la anulación de la cláusula de gastos de un contrato de préstamo hipotecario. La jurisprudencia del TJUE anterior al planteamiento de la petición de decisión prejudicial

1.- Las mencionadas SSTJUE anteriores al planteamiento de la petición de decisión prejudicial no solo consideraron que era posible la declaración de prescripción de la acción de restitución, pese a que la acción de nulidad fuera imprescriptible, sino que establecieron las condiciones en que la aplicación del plazo de prescripción debía aplicarse para salvaguardar los principios de equivalencia y efectividad.

2.- En particular, establecieron que:

(i) El plazo de prescripción no debe ser menos favorable que el aplicable a recursos similares de carácter interno y no debe imposibilitar en la práctica ni dificultar excesivamente el ejercicio de los derechos conferidos por el ordenamiento jurídico de la Unión. (ii) (iii) La Directiva (93/13 ), así como los principios de equivalencia y de efectividad, se oponen a una interpretación jurisdiccional de la normativa nacional según la cual la acción judicial de restitución de las cantidades pagadas indebidamente con arreglo a una cláusula abusiva quede sujeta a un plazo de prescripción que empiece a correr desde la fecha de cumplimiento íntegro de ese contrato cuando se presume, sin necesidad de verificación, que en esa fecha el consumidor debería tener o debería haber tenido conocimiento del carácter abusivo de la cláusula en cuestión o cuando, para acciones similares basadas en ciertas disposiciones del Derecho interno, ese mismo plazo únicamente empieza a correr a partir de la declaración judicial de la causa de esas acciones. (iv)

... La petición de decisión prejudicial y la respuesta del TJUE

1.- La petición de decisión prejudicial de esta sala se planteó en los siguientes términos:

«1.- ¿Es conforme con el principio de seguridad jurídica interpretar los artículos 6.1 y 7.1 de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993 , sobre cláusulas abusivas en los contratos con consumidores, en el sentido de que el plazo de prescripción de la acción para reclamar lo pagado en virtud de una cláusula abusiva no comienza a correr hasta que por sentencia firme se haya declarado la nulidad de dicha cláusula?

»2.- Si tal interpretación no fuera conforme con el principio de seguridad jurídica, ¿se opone a los mencionados artículos de la referida Directiva una interpretación que considere día inicial del plazo de prescripción la fecha de las sentencias del Tribunal Supremo que fijaron doctrina jurisprudencial sobre los efectos restitutorios (sentencias de 23 de enero de 2019 )?

»3. - Si tal interpretación se opusiera a los referidos artículos, ¿se opone a los mismos una interpretación que considere día inicial del plazo de prescripción la fecha de las sentencias del Tribunal de Justicia que declararon que la acción de restitución podía estar sujeta a un plazo de prescripción (básicamente, SSTJUE de 9 de julio de 2020 , Raiffeisen Bank SA, asuntos acumulados C-698/10 y 699/18; o de 16 de julio de 2020, Caixabank SA, asuntos acumulados C224/19 y C- 259/19 , que confirma la anterior?».

2.- La STJUE de 25 de abril de 2024. C-561/21 , dio las siguientes respuestas:

«1) Los artículos 6, apartado 1 , y 7, apartado 1, de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993 , sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, así como el principio de seguridad jurídica, deben interpretarse en el sentido de que no se oponen a que el plazo de prescripción de una acción de restitución de gastos que el consumidor ha abonado en virtud de una cláusula contractual cuyo carácter abusivo se ha declarado por resolución judicial firme dictada con posterioridad al pago de tales gastos comience a correr en la fecha en que esa resolución haya adquirido firmeza, sin perjuicio de la facultad del profesional de probar que ese consumidor tenía o podía razonablemente tener conocimiento del carácter abusivo de la cláusula en cuestión antes de dictarse dicha resolución.

»2) Los artículos 6, apartado 1 , y 7, apartado 1, de la Directiva 93/13 deben interpretarse en el sentido de que se oponen a que el plazo de prescripción de una acción de restitución de gastos que el consumidor ha abonado en virtud de una cláusula de un contrato celebrado con un profesional cuyo carácter abusivo se ha declarado por resolución judicial firme dictada con posterioridad al pago de tales gastos comience a correr en la fecha, anterior, en la que el tribunal supremo nacional dictó, en otros asuntos, una serie de sentencias en las que declaró abusivas ciertas cláusulas tipo que se corresponden con la cláusula en cuestión de ese contrato.

»3) Los artículos 6, apartado 1 , y 7, apartado 1, de la Directiva 93/13 deben interpretarse en el sentido de que se oponen a que el plazo de prescripción de una acción de restitución de gastos que el consumidor ha abonado en virtud de una cláusula de un contrato celebrado con un profesional cuyo carácter abusivo se ha declarado por resolución judicial firme comience a correr en la fecha de determinadas sentencias del Tribunal de Justicia que confirmaron que, en principio, los plazos de prescripción para las acciones de restitución son conformes con el Derecho de la Unión, siempre que respeten los principios de equivalencia y de efectividad».

... Otros pronunciamientos concordantes del TJUE en la misma materia

1.- Junto con la sentencia de 25 de abril de 2024, C-561/21, que dio respuesta a la petición de decisión prejudicial planteada por esta sala, el TJUE ha dictado en fechas próximas otras dos sentencias sobre la misma materia: la STJUE de 25 de enero de 2024, asuntos acumulados C-810/21 , C-811/21 , C-812/21 y C-813/21 (en contestación a sendas cuestiones prejudiciales planteadas por la Sección 15ª de la Audiencia Provincial de Barcelona) y la STJUE de 25 de abril de 2024, C484/21 (que responde una cuestión prejudicial elevada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 20 de Barcelona).

2.- En la STJUE de 25 de enero de 2024, asuntos acumulados C-810/21 , C811/21 , C-812/21 y C-813/21 , el tribunal falló lo siguiente:

«1. Los artículos 6, apartado 1 , y 7, apartado 1, de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993 , sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, en relación con el principio de efectividad, deben interpretarse en el sentido de que se oponen a una interpretación jurisprudencial del Derecho nacional según la cual, a raíz de la anulación de una cláusula contractual abusiva por la que se imponen al consumidor los gastos de formalización de un contrato de préstamo hipotecario, la acción restitutoria relativa a tales gastos está sujeta a un plazo de prescripción de diez años a contar desde que la referida cláusula agota sus efectos con la realización del último pago de dichos gastos, sin que se considere pertinente a estos efectos que ese consumidor conozca la valoración jurídica de esos hechos. La compatibilidad de las normas por las que se rige un plazo de prescripción con las citadas disposiciones debe apreciarse teniendo en cuenta el conjunto de esas normas.

»2. La Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que se opone a una interpretación jurisprudencial del Derecho nacional según la cual, para determinar el inicio del cómputo del plazo de prescripción de la acción que puede ejercitar el consumidor para obtener la restitución de las cantidades pagadas indebidamente con arreglo a una cláusula contractual abusiva, puede considerarse que la existencia de una jurisprudencia nacional consolidada sobre la nulidad de cláusulas similares constituye una prueba de que se cumple el requisito relativo al conocimiento, por el consumidor de que se trate, del carácter abusivo de esa cláusula y de las consecuencias jurídicas que se derivan de ella».

3.- A su vez, la STJUE de 25 de abril de 2024, C-484/21 , declaró:

«1) Los artículos 6, apartado 1 , y 7, apartado 1, de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993 , sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, a la luz del principio de efectividad, deben interpretarse en el sentido de que se oponen a que el plazo de prescripción de una acción de restitución de gastos que el consumidor ha abonado, en el momento de la celebración de un contrato con un profesional, en virtud de una cláusula contractual cuyo carácter abusivo se ha declarado por resolución judicial firme dictada con posterioridad al pago de esos gastos comience a correr en la fecha de ese pago, con independencia de si ese consumidor tenía o podía razonablemente tener conocimiento del carácter abusivo de esa cláusula desde el momento de dicho pago, o antes de que por esa resolución se declarara la nulidad de dicha cláusula.

»2) Los artículos 6, apartado 1 , y 7, apartado 1, de la Directiva 93/13 deben interpretarse en el sentido de que se oponen a que el plazo de prescripción de una acción de restitución de gastos que el consumidor ha abonado en virtud de una cláusula de un contrato celebrado con un profesional cuyo carácter abusivo se ha declarado por resolución judicial firme comience a correr en la fecha en la que el tribunal supremo nacional dictó una sentencia anterior, en otro asunto, en la que declaró abusiva una cláusula tipo que se corresponde con esa cláusula de ese contrato».

.... Aplicación al caso de la jurisprudencia del TJUE

1.- Cuando se planteó por esta sala la petición de decisión prejudicial eran dos, básicamente, las cuestiones a resolver: (i) cómo salvar la aparente contradicción (aporía) entre el hecho de que la acción de nulidad de la cláusula de gastos fuera imprescriptible y la acción de restitución, que sí lo era, no comenzara hasta que se resolviera la primera; y (ii) cuál sería el dato fundamental de cognoscibilidad por parte del consumidor de la abusividad de la cláusula que permitiría fijar el día inicial del plazo de prescripción de la acción de restitución conforme al art. 1969 CC (el «día en que [las acciones] pudieron ejercitarse»).

2.- La jurisprudencia del TJUE sobre esta materia y muy especialmente la STJUE de 25 de abril de 2024 (C-561/21 ) que da respuesta a nuestra petición de decisión prejudicial, ha establecido, resumidamente, que:

(i) La Directiva 93/13 no se opone a que la prescripción de la acción de reclamación de gastos hipotecarios comience el día en que adquirió firmeza la sentencia que declaró el carácter abusivo de la cláusula de gastos, por ser el momento en que el consumidor tiene un conocimiento cierto de la irregularidad de la cláusula; y sin que esto atente al principio de seguridad jurídica, pues es el propio profesional el que, prevaliéndose de su posición de superioridad, ha generado una situación que la Directiva 93/13 prohíbe y pretende evitar. (ii) (iii) Ello, sin perjuicio de que el profesional tenga la facultad de probar, en cada caso, que ese consumidor tenía o podía razonablemente tener conocimiento de la abusividad de la cláusula antes de dictarse una sentencia que declare su nulidad, aportando al efecto pruebas concretas sobre sus relaciones con ese consumidor, de conformidad con el régimen nacional de la prueba que resulte de aplicación. De hecho, en la formulación realizada por el TJUE, esta facultad del profesional se erige como el único límite a que las acciones restitutorias sean imprescriptibles. (iv) (v) No cabe computar el plazo desde la fecha en la que el Tribunal Supremo dictó una serie de sentencias en las que declaró abusivas ese tipo de cláusulas, o desde la fecha de determinadas sentencias del TJUE que confirmaron que, en principio, los plazos de prescripción para las acciones de restitución son conformes con el Derecho de la Unión, siempre que respeten los principios de equivalencia y de efectividad. Porque la declaración de abusividad de un tipo de cláusula no entraña la de todas las cláusulas de esa clase, sino que el examen de la abusividad debe realizarse, caso por caso, considerando todas las circunstancias que concurran en su celebración, por lo que no cabe presumir que una determinada cláusula contractual es abusiva, pues tal calificación puede depender de las circunstancias específicas de la celebración de cada contrato y, especialmente, de la información concreta que cada profesional haya proporcionado a cada consumidor. (vi) Además, como añaden las SSTJUE de 25 de abril de 2024 (párrafo 41, en dictada en el asunto C 484/21 , y 48, en la dictada en el asunto C 561/21 ), a falta de obligación del profesional de informar al consumidor sobre esta cuestión, no cabe presumir que el consumidor pueda razonablemente tener conocimiento de que una cláusula contenida en su contrato tiene un alcance equivalente al de una cláusula tipo que el tribunal supremo nacional ha declarado abusiva.

3.- No corresponde a esta sala hacer consideraciones de orden doctrinal sobre el contenido de esa jurisprudencia del TJUE, ni sobre sus implicaciones en el sistema general de Derecho privado de los diferentes Estados miembros de la Unión. Tampoco optar por soluciones no previstas en el ordenamiento jurídico español, por más que, de lege ferenda, pudieran resultar plausibles o convenientes.

Igualmente, tampoco procede plantear una nueva petición de decisión prejudicial, como sugiere la parte demandada en su escrito de alegaciones tras el dictado de la sentencia por el TJUE. Consideramos que con la jurisprudencia del TJUE a que hemos hecho ya referencia la cuestión constituye ya un acto aclarado (STJ de 6 de octubre de 1982, Cilfit, C-283/81 , y STJUE de 6 de octubre de 2021, Consorzio Italian Management e Catania Multiservizi, C-561/19 ).

Por ello, únicamente procede dictar una sentencia que asuma lo resuelto por el TJUE (por todas, SSTJUE de 5 de octubre de 2010, Elchinov, C-173/09 ; de 19 de abril de 2016, DI, C-441/145; y de 1 de julio de 2016, Ognyanov, C-614/14 ); y cumplir la función que, como tribunal de casación, nos corresponde en orden a la armonización de la interpretación del Derecho nacional y en aras de la seguridad jurídica ( SSTJUE de 7 de agosto de 2018, asuntos acumulados C96/16 y C- 94/17 , y 14 de marzo de 2019, C-118/17 ).

4.- En consecuencia, salvo en aquellos casos en que la entidad prestamista pruebe que, en el marco de sus relaciones contractuales, ese concreto consumidor pudo conocer en una fecha anterior que esa estipulación (cláusula de gastos) era abusiva, el día inicial del plazo de prescripción de la acción de restitución de gastos hipotecarios indebidamente pagados por un consumidor será el de la firmeza de la sentencia que declara la nulidad de la cláusula que obligaba a tales pagos."

En nuestro caso la demandada no prueba que la parte actora tuviera conocimiento de la cláusulas declaradas abusivas por la sentencia apelada antes de la firmeza de la sentencia que declara su nulidad por lo que no puede estimarse la excepción de prescripción opuesta por la demandada.

El recurso de apelación, pues, se desestima.

TERCERO.- COSTAS SEGUNDA INSTANCIA.

Las costas de segunda instancia se imponen a la parte apelante ( artículo 398 Lec) .

CUARTO.-Por aplicación de la Disposición Adicional Decimoquinta, apartado 9 de la L. O. P. J., añadida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de Noviembre, complementaria de la Ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva Oficina Judicial, ante la confirmación de la resolución recurrida, se declara la pérdidadel depósito constituido por la parte apelante para recurrir, al que se dará el destino previsto en dicha Disposición.

Vistos los artículos citados y demás normas de general y pertinente aplicación, por la autoridad que nos confiere la Constitución Española y en nombre de SM. el Rey,