Sentencia Civil 1647/2024 Audiencia Provincial Civil de Jaén nº 1, Rec. 551/2023 de 12 de diciembre del 2024

PRIMERO-. Planteamiento del recurso-.

La sentencia objeto del recurso de apelación decidía la reclamación formulada por Susana, contratante -en condición de consumidor- de un préstamo hipotecario fechado en 20 de abril de 1999 (de la naturaleza en términos que después se Irán), frente a la entidad prestamista Caixabank, S.A (sucesora de la Caja General de Ahorros de Granada), con la particularidad de que aquélla, en virtud de la primera operación mencionada, se subrogó en el contrato de la misma naturaleza que había suscrito inicialmente -con fecha 27 de febrero de 1998- en tal posición contractual la mercantil "Iniciativas Carolinenses, S.L".

En aquella demanda, la citada actora interesaba la declaración de nulidad de las cláusulas de los mismos referentes a la imposición a cargo de la parte prestataria de los gastos generados con ocasión de aquellas operaciones negociales. Y, además, del primero de ellos las que regulaban los intereses moratorios y la posibilidad de vencimiento anticipado por la parte prestamista.

En paralelo con lo anterior, se interesaba la condena de la demandada a la devolución de los importes satisfechos por razón de tales gastos de formalización de tales negocios jurídicos, que se cifraban en un total de un total de 401,89 €, más intereses legales desde la fecha del abono, sin concretarse lo abonado por razón de intereses de demora.

La sentencia de instancia viene a estimar íntegramente en la expresada demanda, declarando nulas las mencionadas cláusulas y condenando a la citada entidad prestamista al abono de la cantidad de "501,89 euros" (permitiendo a ésta la rectificación que verificó en la audiencia previa, por error aritmético en las sumas reclamadas, fundamento de derecho primero, último párrafo), remitiendo a fase de ejecución de sentencia la liquidación de lo eventualmente satisfecho por razón de intereses de demora.

En materia de costas procesales, ante el acogimiento de dicha demanda, se imponían a la parte demandada.

La razón de la estimación de dichas pretensiones de nulidad, con las reseñadas consecuencias patrimoniales, venía dada por considerar abusivas dichas cláusulas, como contrarias a la normativa aplicable en materia de consumidores y usuarios que allí se especificaba y la jurisprudencia que la interpreta.

Contra dicho fallo se alza ante esta segunda instancia la citada entidad crediticia. El recurso interpuesto -tras una "preliminar"- se desarrolla en tres diferentes alegaciones, cuyo contenido se pasa a resumir a continuación.

En la primera se invoca el error en la valoración de la prueba, destacando que la entidad financiera (más bien, su predecesora antes mencionada) "no fue parte de la escritura de compraventa con subrogación" sin incluirse en ella "condiciones generales de la contratación" por ser "negociado por la promotora inmobiliaria". Se trataba de un "préstamo promotor" de 1998, concertado entre "empresas mercantiles" (sic), operación en la que no intervino la actora Sra. Susana, de manera que la cláusula atacada de nulidad (denominada "otras comisiones y gastos") sólo vinculó y afectó a la promotora inmobiliaria, sin satisfacer el sudeste de cantidad alguna la citada demandante. A lo que añade que en "el escritura de compraventa con subrogación de 1999" no intervino la entidad apelante, concertándose únicamente entre la repetida promotora y "los demandantes", de manera que la cláusula "gastos" (sexta del contrato) se refería exclusivamente a los que se devengaban como consecuencia del contrato de compraventa, no siendo "una cláusula de gastos del préstamo hipotecario".

En la segunda alegación se invoca (de nuevo, pues ya se hacía en la anterior, si bien sin denominación específica) la "falta de legitimación pasiva de esa parte, que "debería haber comprobado de oficio" del Jugado, por constituir una "cuestión de orden público", invocándose doctrina jurisprudencial que según su criterio suscribe esa tesis.

La tercera y última alegación se refiere a la "falta de interés legítimo respecto del resto de causas", aduciendo serie la Ley 5/2019 vino a sustituir "las cláusulas controvertidas de intereses de demora y vencimiento anticipado por previsiones legales", siendo la demanda posterior a su entrada en vigor, y destacando que nada se reclamaba por virtud de la primera (de donde carecería "de interés legítimo") y (de nuevo) que la segunda "ha sido sustituida por la ley" y "de manera expresa".

Concluye el recurso interesando su estimación, "declarando la nulidad de la sentencia (sic) y revocando la sentencia recurrida", rechazándose íntegramente la demanda.

La parte actora (apelada en esta alzada) interesa el rechazo del recurso, ello en virtud de los argumentos que expone en el escrito de oposición presentado con ocasión de la tramitación de la presente apelación, que en este primer fundamento de derecho se dan por reproducidos.

Por razones de sistemática, se analizarán los motivos del recurso del orden que se expondrá.

SEGUNDO-. Decisión de la Sala sobre el recurso interpuesto (I). Sobre la prohibición legal de introducir cuestiones nuevas en el recurso de apelación y su influencia en el tercer motivo del recurso-.

Según hemos declarado, entre otras, en nuestra sentencia de 16 mayo de 2019, es consolidado criterio jurisprudencial (por todas, sentencia del TS nº 718/2014, de 18 de diciembre), que la prohibición de introducción de cuestiones nuevas en la segunda instancia es un principio fundamental del recurso de apelación, recogido de forma expresa en el art. 456.1 LEC. Esta exigencia no es un formalismo retórico o injustificado, sino una regla que entronca con la esencia del recurso de apelación: la pretensión que se haga valer en segunda instancia ha de coincidir esencialmente con la planteada en la primera. El apelante no puede modificar el objeto del proceso, introduciendo nuevas pretensiones en el recurso de apelación para que el Tribunal que conozca del recurso las adopte, y revoque por tal motivo la sentencia apelada. Y de la misma forma, el apelante demandado no puede introducir motivos de oposición diferentes a los aducidos en su contestación, pues privaría a la contraparte de aportar los argumentos y medios de prueba que desvirtúen lo aducido.

Correlativamente, el Tribunal de apelación sólo podrá revocar la sentencia de primera instancia por aquellas cuestiones que, habiendo sido objeto de oportuna invocación en la primera instancia, no hubieran sido resueltas por el Juez conforme a lo que el Tribunal de apelación entiende que es la solución correcta.

La aplicación del expresado principio al recurso de apelación formulado determina necesariamente el fracaso del tercer y último motivo del recurso, por cuanto la eventual carencia de interés legítimo en la parte actora en orden a su pretensión de declarar la nulidad de las cláusulas de intereses de demora y vencimiento anticipado no se invocó en el trámite procesal oportuno, a saber, el escrito de contestación contemplada en el artículo 405 de la LEC, sin que se trate de cuestiones que pueda el órgano jurisdiccional examinar de oficio.

Consecuencias de lo anterior es que han de mantenerse los expresados pronunciamientos de la resolución de primera instancia.

TERCERO-. Decisión de la Sala sobre el recurso interpuesto (y II). Sobre la falta de legitimación activa y pasiva que esgrime la apelante con relación a las cláusulas de imposición y/o reparto de gastos recogidas en los contratos de préstamo hipotecario y de compraventa y subrogación en dicho préstamo, de fechas 17 de febrero de 1998 y 20 de abril de 1999, respectivamente (motivos primero y segundo del recurso)-.

Dada su estrecha relación, pues se refieren a la misma cuestión, indicada en la precedente rúbrica, ambos motivos del recurso (primero y segundo) se analizarán de forma conjunta en el presente fundamento de derecho.

A diferencia de los motivos de defensa que extemporáneamente se invocaban en el tercer motivo del recurso, la falta de legitimación ad causam, activa y pasiva, puede apreciarse de oficio por el órgano jurisdiccional, con independencia de que se haya o no esgrimido por el demandado en su escrito de contestación (como en principio exige el artículo 405 de la LEC) . Así lo declara una profusa jurisprudencia, pudiendo citarse en tal sentido la STS de 15 noviembre de 2011, dictada en el recurso número 923/2008. O la de esta AP de Jaén, sec. 1ª, de 28-5-2024.

Es por ello que debe rechazarse la postura contraria que mantenía la parte apelada ese escrito de oposición al recurso. Y aunque debe rechazarse de aquella cuestión sea "de orden público", como la califica la recurrente, siendo éstas -desde el punto de vista procesal- el conjunto de formalidades y principios necesarios de nuestro ordenamiento jurídico procesal. Así, el orden público procesal se refiere a los derechos fundamentales y a las libertades garantizados por la Constitución (especialmente, el derecho a la tutela judicial efectiva reconocido en el art. 24 CE) , así como otros principios esenciales indisponibles para el legislador por exigencia constitucional.

Sentado lo anterior, es clara la falta de legitimación de la parte actora (activa, ad causam) en orden a interesar la nulidad de la cláusula de imposición de gastos que contenía la escritura de constitución de préstamo hipotecario otorgada con fecha 17 de febrero de 1998 (que no de "hipoteca subrogada" como se denominaba en la demanda), pues efectivamente (como destaca la apelación planteada) aquélla no intervino en tal operación, ni resultó afectada por tal estipulación en medida ni modo alguno. Conforme a tal cláusula (la "Primera F"), se imponían a la empresa promotora "Innovaciones Carolinenses, S.L" los gastos que se generará como consecuencia de esa operación (la constitución del préstamo), en esencia, los aranceles notariales, los de inscripción del escritura en el Registro de la propiedad y otros que allí se relacionaban. En virtud de tal estipulación, impuesta efectivamente por la prestamista, es de suponer que la referida parte prestataria abonaría los citados gastos, pero no lo hizo obviamente la señora Susana (lo que tampoco se alega su demanda), por no ser parte en tal contrato, ni en consecuencia resultar afectada por la misma.

Recuérdese que conforme al artículo 1257 del Código Civil, los contratos despliegan sus efectos únicamente entre las partes contratantes. En virtud de tal esencial principio, comúnmente denominado de "relatividad de los contratos", es claro que la única parte que ostentaría legitimación (activa) para instar la nulidad de dicha estipulación o deducir cualquier otra pretensión por virtud del contrato sería la parte que allí se constituía en prestataria.

Así lo proclamamos, decidiendo supuesto idéntico (si bien con relación al recurso de apelación interpuesto por un prestatario que actuaba como demandante) en nuestra muy reciente sentencia de 20 de marzo de 2024, en la que expresamos lo que sigue: < artículo 1257 del Código Civil, según el cual la eficacia de los contratos se circunscribe a las partes que los suscribieron (y sus herederos), la cláusula cuya declaración de nulidad se pretende se incluía en la escritura de constitución de préstamo con garantía hipotecaria en la que no intervino la parte demandante, contemplando -como consecuencia-unos gastos que no asumió. En esta línea, la SAP de León, sección 1ª, de 18-3-2020, afirma: "Es la cláusula quinta de la escritura de compraventa subrogación y novación otorgada el 24 de diciembre de 2002, la que vincula y afecta a la demanda y puede derivar y justificar una restitución de cantidades indebidamente abonadas, (...). En conclusión, carece la demandante de legitimación activa para solicitar la nulidad de una cláusula de repercusión de gastos de una escritura en la que no intervino y de al que derivan cantidades que desde luego no abonó".

La única justificación que ampararía una pretensión de tal naturaleza vendría nada por la afectación que dicha cláusula pudiera suponer a la parte actora tras verificar la subrogación en el citado préstamo, de la que después se tratará, por desplegar efectos posteriores en el tiempo. Sin embargo, tal argumento -que constituiría indudablemente para esa parte la única "causa petendi" aceptable respecto de la pretensión de nulidad de aquella cláusula, por no haber intervenido la actora en aquel primer contrato, estaba ausente por completo en la demanda origen del procedimiento, en la que se narraban como circunstancias determinantes de la nulidad -con la denominación "Particularidades del caso comunes a todas las cláusulas"- exclusivamente las del hecho segundo, en las que no figuraba la indicada. Se trata del único lugar y momento procesal en que han de señalarse, con toda claridad y precisión, los hechos constitutivos de la pretensión que se deduzca (cfr. Art. 399 LEC) , no siendo factible la alteración del objeto del procedimiento una vez admitida a trámite la demanda, uno de cuyos elementos esenciales es precisamente el antes reseñado ( Arts. 410 y 412 LEC) . Así, decíamos en nuestra sentencia de 29-11-2020 que "En efecto, no resulta admisible que la parte recurrente pretenda suscitar en apelación cuestiones nuevas que debieron formularse en tiempo que permitiese su sometimiento al principio de contradicción y correspondiente prueba, ya que la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil (artículo 456.1) acoge un modelo de segunda instancia limitada o "revisio prioris instantie". Aunque el recurso de apelación permite al tribunal de segundo grado examinar en su integridad el proceso, no constituye un nuevo juicio, ni autoriza a resolver cuestiones distintas de las planteadas inicialmente, tanto en lo que se refiere a los hechos (questio facti) como en lo relativo a los problemas jurídicos oportunamente deducidos (questio iuris) dado que ello se opone, se reitera, al principio general "pendente apellatione nihil innovetur".

En consecuencia, por las razones dichas, tal pronunciamiento habrá de revocarse.

Por lo que respecta a la posterior operación de venta del inmueble "con subrogación de hipoteca", documentada en instrumento público de 20 de abril de 1999, en ella no interviene la entidad prestamista que, así, no es parte en el negocio de compraventa, instrumentalizado en la mencionada escritura en la que se incluyó la cláusula cuestionada, de suerte que no se le puede atribuir haber predispuesto la referida estipulación.

En tal sentido, es de destacar que en la cláusula segunda, in fine, el fedatario público autorizante dejaba constancia expresa de la falta de intervención del acreedor hipotecario "consintiendo la subrogación y sustitución de la (responsabilidad) personal del deudor", atendiendo sin duda a la exigencia del Art. 1205 del CC. Además, en tal documento, no obstante su denominación, se concibe la subrogación como un acto posterior ("producida la subrogación del adquirente", se dice en su página 7/18)

De otro lado, la antes mencionada cláusula (la "sexta") contemplaba exclusivamente los gastos de la "parte compradora", mencionando como tales los aranceles notariales, inscripción registral, recibo del seguro de incendios y los demás "que sean de su cuenta", atribuyendo por contra el abono del impuesto de plusvalía municipal a la "sociedad vendedora". Se trata, en consecuencia, de un puro reparto o distribución de gastos entre las partes de un contrato de compraventa (vendedor y comprador), sin intervención alguna de la entidad acreedora del préstamo. A este respecto, es de destacar que la demanda -amén de confundir las cláusulas de gastos en una y otra escritura, vid hecho primero- tampoco llevaba a cabo distinción alguna entre los gastos que generaría la operación de compra-venta de los que se derivarían de la subrogación del préstamo.

En tal sentido, y solventando un caso bien similar, la muy reciente SAP de Málaga, sección 6ª, de 27 de enero 2024, declara: "la escritura documenta dos negocios jurídicos distintos con gastos de tramitación que debería haberse diferenciado, sin que la parte actora lo realice ni en la demanda ni en el posterior requerimiento realizado por el Juzgado, por lo que no estando diferenciados los mismos, el importe total de tales gastos no puede condenarse al banco a abonarlos". Por su parte, también a propósito de cláusulas de gastos en escrituras de compraventa idea subrogación de préstamo, la SAP de Barcelona, sección 13ª, de 16 de enero de 2024 se pronuncia en los siguientes términos: " Como bien dice la recurrente, el BBVA SA no fue parte en el primer contrato de compraventa y subrogación de 20 de mayo de 2005, por lo que no puede haber impuesto cláusula alguna de distribución de los gastos del contrato. En definitiva, el Banco no puede venir lógicamente obligado a reembolsar unos gastos que no impuso en ese contrato".

Ha de apreciarse, por las razones dichas, la excepción de falta de legitimación pasiva invocada en la apelación respecto de la pretensión de nulidad de la analizada cláusula.

En consecuencia, este motivo del recurso también habrá de acogerse, revocándose tanto el pronunciamiento que declara la nulidad de la referida y analizada cláusula como la condena dineraria que a ella se anudaba.

Lo que ha de suponer, en definitiva, la revocación parcial de la sentencia distancia y la estimación también parcial de la demanda.

CUARTO-. Costas de primera y de segunda instancia y suerte del depósito legal para recurrir-.

De acuerdo con el artículo 394 de la LEC, las costas de primera instancia no se impondrán a ninguna de las partes.

El acogimiento parcial del recurso debe suponer la no imposición a ninguna de las partes de las costas de esta alzada (cfr. Art. 398 LEC) .

Por aplicación de la Disposición Adicional Decimoquinta, de la LOPJ, añadida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de Noviembre, ante la parcial estimación del recurso de apelación planteado, procede la restitución del depósito constituido para recurrir.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación