Sentencia Civil 1617/2024 Audiencia Provincial Civil de Jaén nº 1, Rec. 1416/2023 de 12 de diciembre del 2024

PRIMERO.- Frente a la sentencia dictada el día 1 de marzo de 2023 por el Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 2 de La Carolina en juicio ordinario 407/2020, seguido por demanda de Trinidad, Romualdo, Lázaro, Esmeralda y Jaime quienes actúan en nombre propio y de la Comunidad de Regantes DIRECCION000, contra Luz Y Evaristo y contra Marta Y HEREDEROS DE Pedro Francisco, en concreto, Carmen y Ezequiel, se han interpuso por la representación, tanto de los demandantes como de los codemandados Luz y Evaristo, sendos recurso de apelación que han originado el Rollo 1416/2023 de esta Sala.

Como datos a tomar en consideración para resolver el recurso, expuestos de forma sucinta, señalamos los siguientes:

a) En la demandaorigen de ese procedimiento se ejercitan las siguientes acciones:

1. Declarativa de confesoria de servidumbre de paso adquirida por destino de padre de familia o, subsidiariamente, adquirida por por acuerdo entre todos los propietarios de la finca sirviente. Como consecuencia, se requiera a los demandados a que se abstengan de perturbar el derecho de paso por el camino, retirando todos los plantones y piedras o impedimentos colocados sobre el camino, dejándolo transitable, así como a que retiren la puerta de entrada a la finca NUM000, parcela NUM001.

2. Se declare constituida servidumbre voluntaria de paso subterráneo de energía eléctrica en favor de la DIRECCION002 ( artículo 539 CC) , consistente en cable subterráneo que discurre desde el sondeo de agua sito en la parcela NUM001 (finca NUM000), atraviesa subsuelo de dicha finca de olivar y finaliza en la casa de Saturnino, sita en DIRECCION002, requiriendo a demandados para que se abstengan de realizar cualquier acto que impida el suministro de energía eléctrica.

3. De defensa del condominio, que nace de los artículos 394 y 397 sobre comunidad, uso, disfrute y alteración de la cosa común, por haber colocado los demandados una puerta en la entrada a la finca

En sustento de estas pretensiones, se realizan las siguientes alegaciones. El 19 de agosto de 1994,los demandantes Trinidad, Romualdo y Lázaro, junto con los codemandados Luz y Evaristo, adquirieron en proindiviso de Amelia dos y media terceras partes de la finca NUM000. El 24 de noviembre de 1994,los demandantes adquieren de la misma propietaria el resto de finca ( DIRECCION003 y DIRECCION000, registrándose como fincas NUM002 y NUM003). Estas tres fincas constituyen las parcelas catastrales. NUM001, NUM004, NUM005 y NUM006. Por último, el 2 de febrero de 1996,todos los copropietarios indivisos de las tres fincas resultantes, constituyen la Comunidad de Regantes DIRECCION000, y ello para hacer un sondeo de agua en la finca NUM000, con el fin de dar agua, además de a ésta, también a las NUM002 y NUM003, propiedad de los demandantes, dictándose resolución administrativa en abril de 2023, que declara válidamente constituida la comunidad de regantes DIRECCION000. Afirma que al llevar a cabo el sondeo, se estableció entre todos los copropietarios, de común acuerdo, una servidumbre subterránea de paso de energía eléctricaen favor de la DIRECCION002, propiedad de los demandantes.

En la finca NUM000 (parcela NUM001 y NUM004 del catastro), hay un camino o vereda desde tiempo inmemorial para dar paso desde el camino público ( DIRECCION000) al cortijo (casa de Saturnino) y demás fincas. También existe un cable eléctrico subterráneo que va desde el pozo que da agua a las fincas, hasta el cortijo, al que da luz y electricidad y que en su día fue cortado por los demandados, si bien lo repararon tras ser requeridos.

A finales de 2018,los demandados Luz y Evaristo colocaron una puerta metálica con cadena y candado que impide acceso a comuneros al pozo y al camino. En el camino, han plantado 16 estacas de olivar y echado tierra y piedras sobre el mismo, haciéndolo desaparecer y apropiándoselo como si de finca propia se tratara, impidiendo el paso a los demandantes. Arrancaron el cable subterráneo que discurre bajo tierra desde el sondeo hasta el cortijo, dejando sin luz durante tiempo hasta que lo repararon.

b) En la contestación a la demanda de los codemandados Luz y Evaristo, tras alegar que existen otros copropietarios -lo que, al estimarse la excepción de falta de litisconsorcio pasivo necesario, determinó la llegada al procedimiento de los también codemandados Marta y herederos de Pedro Francisco-, oponen que cada una de las parcelas que componen las 3 fincas ( NUM000, NUM002 y NUM003) son explotadas de forma independiente. Alega que existe enemistad entre los hermanos Jaime y Evaristo (demandante y demandado) por agresión en 2006, lo que supuso que rompieran relaciones. Además, por lluvia, se estropeó el camino sin que nadie lo reparara. Que desde 2007, los demandantes acceden a su propiedad (fincas NUM002 y NUM003) accede por otro camino, incluido las instalaciones del pozo. Por tanto, afirma, no se cortó el paso al camino sino que al ser intransitable, los actores renunciaron a él y lo abandonaron, pues hay otro camino público que da acceso a sus fincas y al pozo de la comunidad de regantes. La puerta fue puesta para sustituir a una cadena que ya existía, entregando una llave al resto de propietarios. La finca no está vallada y se puede acceder por cualquier sitio. Pudiendo acceder al sondeo ya que tienen llaves. Además, todos los reclamantes han hecho un sondeo propio por lo que no necesita agua del pozo común sito en la finca NUM000.

Por último, alega que el hecho de que exista comunidad de regantes no implica que exista servidumbre de paso de los regantes hacia el sondeo. Ni se ha ofrecido indemnización. Ni se estableció servidumbre de paso de energía eléctrica de mutuo acuerdo.

- En la contestación a la demanda de los codemandados Marta y herederos de Pedro Francisco, afirman ser propietarios de un 16'68% de la finca NUM000, por escritura de extinción de condominio de 23 de noviembre de 2006. Esta finca, aunque pertenece proindiviso a varios copropietarios, es explotada de forma independiente por cada uno de ellos, pues se encuentra dividida en parcelas independientes en el catastro SIGPAC, habiéndose dividido la cosa común. Cada finca tiene acceso independiente y no sabe nada del camino. Niegan ser miembros de la comunidad de regantes. Aunque el pozo está en propiedad de demandados, su acceso está garantizado para propietarios y comuneros pues no hay valla ni obstáculo que lo impida. Que exista comunidad de regantes no implica que exista servidumbre de paso de los regantes hasta el sondeo. No existe acuerdo de constitución.

c) La Sentencia.El juez tras analizar la extinción del condominio de la finca NUM000 acordada por sentencia de 15 de marzo de 2022, valora a quien pudiera corresponder cada una de las tres fincas resultantes de la extinción del condominio y concluye que a la vista de la prueba practicada, una de las tres fincas resultantes, la matriz que se corresponde con la parcela NUM001 y parte de la DIRECCION004 de Vílchez, pudiera ser propiedad únicamente de Luz y Evaristo. Es por ello, concluye que a los codemandados Marta y herederos de Pedro Francisco, al no ser propietarios de la parcela NUM001 (finca matriz), no les puede afectar pronunciamiento alguno de acción confesoria o constitutiva de servidumbre, pues estas pretensiones afectan a la parcela NUM001 propiedad exclusiva de Luz y Evaristo, tras la disolución del condominio.

Afirma que se ejercitan 3 acciones: confesoria de servidumbre de paso (adquirida por destino de padre de familia o, subsidiariamente, por acuerdo); constitutiva de de servidumbre voluntaria de paso subterráneo de energía eléctrica; y acción en defensa de la comunidad de regantes por la perturbación en el uso del pozo. Tras su estudio y análisis, dicta sentencia que contiene los siguientes pronunciamientos:

1. Estima acción confesoria de servidumbre de paso adquirida por destino de padre de familia.

2 Condena a los codemandados Luz y a Evaristo, a que retiren y eliminen los plantones, piedras e impedimentos colocados en el camino, dejándolo transitable y a que se abstengan de cualquier acto que impida a los actores el derecho de paso de personas, vehículos o maquinaria agrícola. En cuanto a la puerta de acceso, a entregar copia de la llave para permitir la entrada y salida de los dueños, o en su defecto a retirar la puesta a su costa.

3. Declara no haber lugar a constituir servidumbre voluntaria de paso subterráneo de energía eléctrica.

4. Absuelve a codemandados Marta y herederos de Pedro Francisco, de los pedimentos relativos a acción confesoria de servidumbre de paso y constitutiva de servidumbre.

5. Con condena a la parte actora al pago de las costas procesales, causadas a los codemandados Marta y herederos de Pedro Francisco.

6. Respecto a la acción de los demandantes sobre acción confesoria de servidumbre de paso y constitutiva de servidumbre voluntaria contra Luz y Evaristo, al estimar parcialmente la demanda, no se hace pronunciamiento en cuanto a costas.

7 Declara no haber lugar a requerir a Luz y Evaristo, como miembros de la comunidad de regantes, a que retiren la puerta de entrada a la finca NUM000 y a abstenerse de realizar acto que impida su aceso al sondeo de agua, por lo que los absuelve de este pedimento.

8. Condena a Trinidad, Romualdo y Lázaro, como miembros y en beneficio de la Comunidad de regantes, al pago de las costas causadas a Luz y Evaristo, respecto de la pretensión anterior.

d) Recurso de apelación de los demandantes.Tras efectuar aclaraciones sobre la titularidad de las fincas NUM000, NUM002 y NUM003. Impugna los siguientes pronunciamientos:

1. El n.º 2 del fallo, relativo a entregar copia de llaves de la puerta, por infracción del artículo 397 CC, al atribuir la sentencia la propiedad exclusiva del predio sirviente a Evaristo y a Luz; por incongruencia extrapetitum, infracción del artículo 138 Ley 7/2021 de 1 de diciembre; e infracción del artíclo 545 y doctrina que lo interpreta.

2. El n.º 3 del fallo que declara no haber lugar a la constitución de servidumbre voluntaria de paso subterráneo de energía eléctrica, por error en la valoración de la prueba.

3. El n.º 4 del fallo, por considerar infringido el derecho a la tutela judicial efectiva del artículo 24 de la Constitución y jurisprudencia que lo interpreta.

4. El n.º 5 del fallo, de condena en costas a los actores, por inferacción del artículo 394.1 LEC y subsidiariamene, 394.2 LEC.

5. Los n.º 7 y 8 del fallo, al estar legitimada la Comunidad de Regantes DIRECCION000, como sujeto de derecho público privado, para demandar a quien obstaculiza y entorpece el acceso al sondeo o pozo.

- Recurso de apelación de Luz y Evaristo. Discrepando de los pronunciamientos 1º y 2º del fallo de la sentencia, articula el recurso en dos motivos: "Importante error en la aplicación del derecho" y errónea valoración de la prueba, en base a la cual debería estimarse la postura del aquí recurrente.

e) -Oposición de los demandantes a la apelación formulada por Luz y Evaristo. Niega que los codemandados Luz y Evaristo sean los únicos copropietarios de la finca NUM000 (alegó falta de litisconsorcio pasivo necesario). Reitera, tal y como declara la sentencia, que existe una servidumbre de paso. La inutilidad sobrevenida no es causa de extinción automática de la servidumbre voluntaria. Además, no se prueba que la finca de los demandantes tenga un acceso independiente a vía pública. Más al contrario, los peritos dicen que está enclavada en medio de varias fincas y el paso alternativo no es viable, está a varios kilómetros de la finca NUM000 y ha de cruzar finca particular. No resulta aplicable el 546. 2 y NUM001, extinción de la servidumbre por no uso y renuncia, ya que no han transcurrido más de 20 años ni consta de forma clara la renuncia. Así resulta de los burofaxes de febrero de 2020.

Expone declaraciones de testigos y pericial para acreditar que no se abandonó el camino.

- Oposición de los codemandados Luz y Evaristo a la apelación formulada por los demandantes. Examinado el escrito, no se aprecia en él una oposición a la apelación, sino una réplica del escrito por el que formulaban recurso de apelación.

- Oposición de los codemandados Marta y Herederos de Pedro Francisco, a la apelación formulada por los demandantes.

Desde que se dictó la sentencia en autos 338/2021, que declaró extinguido el condominio, no tienen intervención en el procedimiento, al ser fincas independientes. Manifiesta no tener nada que ver con la puerta, que cada parte tiene su acceso independiente a su propiedad y el actor tiene acceso a su finca desde camino público. No puede acordarse una servidumbre de paso subterráneo de energía eléctrica, pues no se ha traído al procedimiento a propietarios que podrían verse afectados. Considera correctos los pronunciamientos 4 y 5 de la sentencia, pues las peticiones de la demanda a que se refieren estos pronunciamientos, en nada les afectan. Al igual que ocurre con los n.º 7 y 8.

SEGUNDO.- Expuestos en estos términos la controversia en esta alzada, tras una detallada lectura de las actuaciones, entiende esta Sala que es preciso realizar, con carácter previo, las siguientes consideraciones sobre el "iter procesal" de la presente causa.

1. La demanda origen de este procedimiento se presentó el día 31 de julio de 2020.

2. La contestación de los codemandados Luz y Evaristo, tuvo lugar el 10 octubre 2020.

3.El día 17 de junio de 2021, se dictó auto que desestimaba petición de indebida acumulación de acciones y estimaba la excepción de litisconsorcio pasivo necesario.

4. El día 3 de septiembre contestan a la demanda los codemandados Marta y Herederos de Pedro Francisco.

5. El día 8 de noviembre de 2021, se dicta otro auto por el juzgado acordando no suspender el procedimiento por posible litispendencia respecto de ordinario 338/2021, sobre división de cosa común.

6. El día 15 de marzo de 2022, se dicta sentencia por el Juzgado de 1ª instancia e Instrucción nº 1 de La Carolina, en autos 338/2021, de extinción de condominio de la finca NUM000.

7. El día 6 de septiembre de 2022, se celebró la audiencia previa.

8. El día 13 de diciembre de 2022, se celebró el juicio.

9. El día 1 de marzo de 2023, se dictó la sentencia, ahora apelada.

- Expuesto este acontecer procesal, es preciso recordar que la conformación del objeto del proceso tiene lugar con la presentación del escrito de demanda, acto que constituye, por ello, el principal acto procesal en cuanto a la determinación del objeto del proceso, dado que introduce la pretensión o tutela jurídica que solicita el actor, según el Art. 5 de la LEC. Así lo declaramos en nuestra sentencia de 24 de febrero de 2021, añadiendo que el artículo 399 de la Ley de Enjuiciamiento Civil exige, por ello, que el actor delimite adecuadamente la pretensión que se ejercita, haciendo constar los datos relativos a las partes, los hechos y fundamentos de derecho (causa petendi), y los concretos pedimentos que se formulan (petitum), la petición de fondo que debe ser resuelta en la sentencia. Por ello, el artículo 412.1 de la LEC proclama que: «Establecido lo que sea objeto del proceso en la demanda, en la contestación y, en su caso, en la reconvención, las partes no podrán alterarlo posteriormente». Mientras que la STS de 21 de mayo de 2002 afirma: «(...) sabido es que en relación con el objeto del proceso carecen de eficacia las innovaciones que después de iniciado el juicio introduzca el demandado o un tercero en el estado de los hechos o de las personas o de las cosas que hubieren dado origen a la demanda , conforme al principio "ut lite penden te nihil innovetur"...». Por último, resulta clara y contundente la SAP de Granada de 8 de mayo de 2002, según la cual: «El principio procesal «perpetuatio iurisdictionis», se refiere no sólo a las circunstancias que determinan la competencia de un órgano jurisdiccional al tiempo de constituirse la relación jurídico procesal, sino también el objeto del proceso, en cuanto ha de negársele eficacia a las variaciones que después de iniciado el procedimiento introduzcan las partes sobre el estado de los hechos, personas o casos contemplados en la demanda y contestación conforme al principio «ut lite pendente nihil innovetur...».

-En el caso que nos ocupa,al iniciarse el proceso en julio de 2020, la finca NUM000 -en la que se encontraba entonces el camino, el sondeo y de la que se pretende un pronunciamiento declarativo de que se encuentra constituida servidumbre de paso subterráneo de energía eléctrica- pertenecía a todos las partes personadas en este procedimiento. Sin embargo, tras el dictado de la sentencia el día 15 de marzo de 2022, seguida ante el juzgado de Primera Instancia nº 1 de La Carolina, autos 338/2022, se extinguió el condominio de la referida finca, acordándose por sentencia su división en tres fincas diferentes, sin que desde entonces conste a qué comunero se ha adjudicado cada una de ellas.

Aplicando las expresadas normas legales y jurisprudencia menor, es claro que carecen de relevancia las variaciones producidas tras el dictado de la sentencia de 15 de marzo de 2022, de extinción del condominio y división de la finca. Se trata de un hecho nuevo sobrevenido tras la contestación a la demanda que no fue incorporado al procedimiento vía artículo 426.4, LEC, en relación con el 286.4 del mismo texto legal. Cierto es que en la audiencia previa el Letrado de los codemandados Marta y Herederos de Pedro Francisco, alegó que el dictado de esa sentencia de extinción del condominio daba lugar a que las acciones ejercitadas en demanda no le afectaran al no ser propietario de la parcela en la que se ubica el camino y el pozo, pero no es menos cierto que tras ello, no se siguió el referido trámite procesal. Siendo cierto, además, que pese a extinguirse el condominio y dividirse la cosa común, no consta a que copropietario se ha adjudicado cada una de las tres fincas resultantes, incluso tras la resolución dictada por el Ayuntamiento de Vílchez de 7 de diciembre de 2022. Por lo tanto, al hecho nuevo alegado tras la contestación a la demanda, no cabe atribuirle la virtualidad de mutar el objeto del procedimiento, previamente determinado por los escritos rectores del mismo.

TERCERO.- Sentado lo anterior, en cuanto al recurso de apelación presentado por la parte demandante,tras efectuar aclaraciones sobre la titularidad de las fincas NUM000, NUM002 y NUM003, manifiesta impugnar los siguientes pronunciamientos:

1. El n.º 2 del fallo, relativo a entregar copia de llaves de la puerta, por infracción del artículo 397 CC, al atribuir la sentencia la propiedad exclusiva del predio sirviente a Evaristo y a Luz; por incongruencia extrapetitum, infracción del artículo 138 Ley 7/2021 de 1 de diciembre; e infracción del artículo 545 y doctrina que lo interpreta.

2. El n.º 3 del fallo que declara no haber lugar a la constitución de servidumbre voluntaria de paso subterráneo de energía eléctrica, por error en la valoración de la prueba.

3. El n.º 4 del fallo, por considerar infringido el derecho a la tutela judicial efectiva del artículo 24 de la Constitución y jurisprudencia que lo interpreta.

4. El n.º 5 del fallo, de condena en costas a los actores, por infracción del artículo 394.1 LEC y subsidiariamente, 394.2 LEC.

5. Los n.º 7 y 8 del fallo, al estar legitimada la Comunidad de Regantes DIRECCION000, como sujeto de derecho público privado, para demandar a quien obstaculiza y entorpece el acceso al sondeo o pozo.

- Por lo que se refiere al pronunciamiento 2º del fallo,se afirma recurrirlo en lo referente a la condena a entrega de llaves para acceder al camino. Sin embargo, en su exposición, se efectúan alegaciones referentes a que tras el dictado de la sentencia que declara extinguido el condominio de la finca NUM000 y acuerda su división de la finca conforme a la pericial aportada como documento nº 2 de la demanda, la sentencia recurrida se pronuncia de forma indebida sobre la propiedad de la misma, tratándose de un hecho nuevo que no puede afectar a los actores pues la relación jurídico procesal quedó constituida al demandarse a todos los que en ese momento eran propietarios, por lo que entiende infringido el artículo 397 CC.

En este particular el recurso no se aviene a lo establecido en el artículo 458.2 LEC, pues se objeta a una argumentación contenida en el fundamento jurídico 2º de la sentencia, referente a la propiedad de la registral NUM000. El objeto del recurso de apelación ha de ser un pronunciamiento contenido en su fallo. No cabe impugnación de los fundamentos de la sentencia. En el presente supuesto, la sentencia no contiene en su fallo pronunciamiento alguno declarativo de propiedad de la finca NUM000, se limita en su fundamentación a exponer que pudiera ser propiedad de Luz y Evaristo, por resultar acreditado documental y testificalmente que son quienes la explotan.

En cuanto a la incongruencia "extrapetitum", con infracción del artículo 138 Ley 7/2021 de 1 de diciembre y artículo 545 CC, por acordar la sentencia cosa distinta de la pedida por los actores -se condena a entregar una llave de la puerta, cuando lo solicitado fue la retirada de la puerta-, resulta que nos encontramos en una situación donde el dueño del predio dominante considera que la existencia de la puerta dificulta el ejercicio de la servidumbre de paso. Según dispone el artículo 545 del Código Civil "el dueño del predio sirviente no podrá menoscabar de modo alguno el uso de la servidumbre constituida",es decir, que quien deba asumir el contenido de la servidumbre no puede establecer ningún obstáculo para su uso, salvo los supuestos que recoge el párrafo segundo, lo cual no consta. Por otro lado, la sentencia del Tribunal Supremo de 31 de enero de 2008 considera que la instalación de puertas en estas circunstancias puede justificarse por razones de seguridad, pero no cuando perturba los derechos de la comunidad. En parecido sentido se pronuncia la sentencia de esta Audiencia Provincial de 8 de mayo de 2006,cuando afirma: "La instalación de una puerta cerrada con llave, supone una alteración y menoscabo del derecho de paso que se constituyó por medio de contrato suscrito por los dueños de las fincas a las que afectaba. Es claro que el dueño del predio dominante no está obligado a soportar contra su voluntad dicha alteración, y el simple hecho de que durante varios años, no haya ejercitado una acción para hacer valer su derecho no implica ni supone en modo alguno la existencia de consentimiento tácito en la modificación de la servidumbre de paso".

En el supuesto concreto, es evidente que la colocación de una puerta, por más que el demandado haya facilitado o pudiera facilitar una llave a los dueños del predio dominante, supone una restricción impuesta por el propietario del predio sirviente que menoscaba el uso de la servidumbre, por lo que ha de estimarse el recurso en este particular.

- So pretexto de error en la valoración de la prueba, discrepa el ahora apelante del pronunciamiento 3º del falloque declara no haber lugar a constituir servidumbre voluntaria de paso subterráneo de energía eléctrica.

Pese a que el fallo de la sentencia declara no haber lugar a la constitución de servidumbre voluntaria de paso subterráneo de energía eléctrica, es lo cierto que de su fundamentación, en consonancia con lo postulado en demanda en la que se interesa un pronunciamiento que declare constituida tal servidumbre, se razona que no consta acreditado el pacto necesario para su constitución.

Reconoce la parte apelante ser cierto que la servidumbre voluntaria de paso subterráneo de energía eléctrica sólo puede constituirse en virtud de negocio jurídico entre los copropietarios de las fincas implicadas, pero nada impide que ello pueda consistir en un simple acuerdo verbal. Habiéndose reconocido por la jurisprudencia que el disfrute de la servidumbre ejercida por largo tiempo con conocimiento del titular del predio sirviente, puede constituir medio hábil para probar la existencia del negocio jurídico constitutivo. Entiende que el hecho de que el codemandado reparara a su costa el cable eléctrico que previamente arrancó, es un acto que permite concluir que prestó su consentimiento a la constitución de la servidumbre.

Considera esta Sala, tal y como concluye el juez de instancia, que a ese acto no cabe atribuirle la virtualidad pretendida por el apelante de considerarlo un consentimiento para constituir una servidumbre de paso subterráneo de energía eléctrica. Hubiera sido preciso alguna prueba más que acreditara que las partes habían constituido con anterioridad la pretendida servidumbre. Sin que el documento n.º 23 de a contestación de la demanda por el cual la Comunidad de Regantes DIRECCION000 autorizaba al demandante Romualdo a enganchar la corriente para su pozo, sirva a tal fin, ya que la referida comunidad de regantes no era copropietaria del que hubiera sido fundo sirviente.

Máxime si se tiene en cuenta lo dispuesto en el artículo 597 del Código Civil, según el cual para constituir una servidumbre sobre un fundo indiviso se necesita el consentimiento de todos los copropietarios. Consentimiento unánime que en modo alguno concurre en el caso que nos ocupa dada la negativa de los copropietarios demandados a reconocer la existencia de la servidumbre.

No apreciándose el error en la valoración de la prueba alegado, se desestima el recurso.

- La impugnación del pronunciamiento 4º,en cuanto que absuelve a los codemandados Marta y Herederos de Pedro Francisco de las pretensiones relativas a acción confesoria y constitutiva de servidumbres, se sustenta en infracción del artículo 24 de la CE y jurisprudencia sobre la falta de litisconsorcio pasivo necesario, si ha de merecer favorable acogida.

En efecto, tal y como se indicó en el fundamento jurídico segundo de esta resolución, la sentencia apelada debió pronunciarse sobre lo que era el objeto del proceso determinado por la demanda y la contestación, no teniendo en cuenta la extinción del condominio de la finca NUM000 ocurrida posteriormente en otro procedimiento, al no haberse incorporado a esta causa como hecho nuevo.

Los inicialmente codemandados, Luz y Evaristo, al contestar a la demanda, alegaron falta de litisconsorcio pasivo necesario por pretender constituirse una servidumbre de paso subterráneo y no haber llamado al procedimiento a todos los copropietarios de la finca. Estimada tal excepción, se amplió la demanda contra los otros copropietarios, Marta y Herederos de Pedro Francisco, quienes comparecieron y reconociendo ser propietarios de 16'68% de la finca, se opusieron a la demanda, negando que existiera acuerdo de constitución de servidumbre de paso subterráneo.

El pronunciamiento absolutorio respecto de Marta y Herederos de Pedro Francisco, contenido en el punto 4º, en consonancia con lo declarado en el punto 3º, únicamente debió alcanzar al pedimento de constitución de la servidumbre de paso subterráneo de energía eléctrica, pero no al de la acción confesoria de servidumbre de paso por destino de padre de familia, cuya existencia ha sido reconocida en la sentencia apelada.

Se estima el recurso en este particular.

- Se impugna el pronunciamiento 5ºde la sentencia por el cual se condena a la parte actora, ahora apelante, a pagar las costas procesales causadas en la instancia a los codemandados Marta y Herederos de Pedro Francisco.

El recurso debe prosperar con sustento en lo anteriormente expuesto. La llamada al procedimiento de estos codemandados lo fue en su condición de copropietarios de la finca NUM000, tanto para defenderse de la acción confesoria de servidumbre de paso como de la constitutiva de servidumbre de paso subterráneo de energía eléctrica. Su postura procesal fue la de oponerse a la demanda, tanto respecto de una como de otra petición. Por lo tanto, estimada en parte la demanda y conforme a lo dispuesto en el artículo 394 LEC, se esta en el caso de no hacer pronunciamiento en cuanto a costas.

- Por último, se impugnan los pronunciamientos 7º y 8º.En el primero de ellos la sentencia declara no haber lugar a requerir a los codemandados Luz y Evaristo, como miembros de la comunidad de regantes, a retirar la puerta de entrada de la finca NUM000 y a que se abstengan de realizar cualquier acto que impida el acceso al sondeo de agua, absolviéndoles de esta pretensión. En el segundo, condena a tres de los demandantes, Trinidad, Romualdo y Lázaro, como como miembros de la comunidad de regantes DIRECCION000, al pago de las costas causadas en la instancia a Luz y Evaristo, por la pretensión anteriormente ejercitada.

En cuanto al pronunciamiento 7º,comparte esta Sala los argumentos expuestos en el fundamento jurídico 4º de la sentencia, destinados a desestima la acción ejercitada en defensa de la comunidad de regantes. Justifica su pronunciamiento absolutorio en no haberse acreditado un acto de perturbación por parte de los demandados que impida a los demandantes utilizar la cosa común (artículo 394). Ni se prueba ni se acredita el uso que llevan a cabo los demandantes del pozo situado en la finca NUM000, parcela NUM001. La colocación de la puerta al principio del camino no es obstáculo para que los demandantes puedan acceder al pozo, pues la parcela no se encuentra vallada en su perímetro. Ninguna incidencia se ha alegado ni acreditado sobre el correcto funcionamiento de la comunidad de regantes en lo relativo al uso del pozo. Se desestima por tanto el recurso en este particular.

No obstante, dado que el juez de instancia desestima la demanda en esta acción, basta con absolver a los demandados del pedimento derivado de la acción ejercitada.

Si procede, por el contrario, estimarlo respecto del pronunciamiento 8ºreferente a costas. Actuando los cinco demandantes bajo una misma defensa y representación, interponiendo una sola demanda en la que se ejercitan tres acciones, no resulta viable imponer las costas de una sola de las acciones que se desestima a tres de los cinco demandantes, siendo así que, además, los cinco demandantes son miembros de la Comunidad de Regantes.

CUARTO.- Procede ahora entrar en resolver el recurso de apelación presentado por los codemandados Luz y Evaristo.

Discrepando de los pronunciamientos 1º y 2º del fallo de la sentencia, articula el recurso en dos motivos: "Importante error en la aplicación del derecho" y errónea valoración de la prueba. Ambos motivos van a ser resueltos conjuntamente, pues con ambos no se pretende sino hacer valer error en la valoración de la prueba ya que, reiteran, el camino no es útil pues no era utilizado, habiéndose borrado.

- Se discrepa del pronunciamiento 1ºdel fallo que estima la acción confesoria de servidumbre de paso por destino de familia; y del pronunciamiento 2ª,en cuanto le condena a retirar las piedras que hagan intransitable el camino. Niega que exista prueba que acredite la colocación por su parte de obstáculos en el camino. Además, con sustento en jurisprudencia que cita y doctrina, entiende que no puede estimarse la acción principal confesoria de servidumbre de paso pues la misma no es útil, habiéndose borrado el camino por la exclusiva voluntad del demandante. La servidumbre se extinguió por renuncia del dueño del predio dominante ( artículo 546.5 CC) .

A la acción confesoria de servidumbre de paso por destino de padre de familia, dedica la sentencia el fundamento jurídico tercero, apartado A). En el mismo, tras constatar el cumplimiento en el caso que nos ocupa de los requisitos para su existencia, se indica que la parte demandada se opone a su existencia por el abandono de la misma. Tras valorar la prueba concluye que la falta de uso del camino, ya fuera desde 2008 o desde 2019, no supondría la extinción de la servidumbre. Además, afirma, no concurre ninguna de las causas de extinción de servidumbres previstas en el artículo 546 CC.

Téngase en cuenta que fue en el año 2018 cuando se colocó la puerta que impedía el acceso al camino, de lo que se deduce que hasta entonces venía siendo utilizado por los demandantes. Sin que en modo alguno, como afirma el apelante, pueda equipararse la alegada y no probada falta de uso del camino, a una renuncia a la servidumbre por parte del dueño del predio dominante prevista en el artículo 546.4 del Código Civil. Las fotografías aéreas históricas unidas a la pericial del ingeniero técnico agrícola Federico, correspondientes a los años 2005, 2007, 2009 y 2011, evidencian la existencia del camino.

Por lo tanto, entendiendo que no concurre la causa de extinción de servidumbre alegada, se desestima el recurso en este particular.

En atención a lo expuesto, estimándose en parte el recurso de apelación presentado por los demandantes Trinidad, Romualdo, Lázaro, Esmeralda y Jaime; y desestimando íntegramente el recurso de apelación presentado por los codemandados Luz Y Evaristo, procede revocar en parte la sentencia, modificando el pronunciamiento 2º, en cuanto también se condena a Evaristo y Luz a que retiren la puerta de entrada a la finca NUM000, parcela NUM001. Dejando sin efecto los pronunciamientos 4, 5, 7 y 8, toda vez que se desestima la demanda en cuanto a la acción declarativa de constitución de servidumbre de paso subterráneo de energía eléctrica y de defensa del condominio. Dado que se confirma la sentencia en cuanto a la acción confesoria de servidumbre de paso por destino de padre de familia y se desestima respecto de las otras dos ejercitadas, el fallo queda redactado en la forma que se expone en la parte dispositiva de esta resolución.

QUINTO.- Dado el sentir de esta sentencia, por imperativo del artículo 398 de la L. E. Civil, dada su parcial estimación, no se hace pronunciamiento en cuanto a costas causadas por el recurso de apelación interpuesto por los demandantes. Por el contrario, dada su desestimación, procede imponer a Luz y Evaristo, las costas generadas en esta alzada por la interposición de su recurso de apelación.

En cuanto a las causadas en instancia, dada la parcial estimación de la demanda, no procede condena en costas (artículo 394).

Por aplicación de la Disposición Adicional Decimoquinta, apartado 9 de la L. O. P. J., ante la confirmación de la resolución recurrida, se declara la pérdida del depósito constituido por la parte apelante para recurrir, al que se dará el destino previsto en dicha Disposición.

Vistos los artículos citados y demás preceptos de pertinente y general aplicación,