Sentencia Civil 162/2025 Audiencia Provincial Civil de Tarragona nº 1, Rec. 1000/2024 de 12 de marzo del 2025

PRIMERO.- Antecedentes.

1.-Por el Sr. Rogelio se interpuso demanda en la que se solicitaba la disolución del matrimonio por el divorcio, y como medidas que se acordase: a) patria potestad compartida del hijo menor edad, Conrado, con atribución de la guarda del mismo a la progenitora, fijándose un régimen de visitas en favor del padre; b) que se fijara a abonar por el progenitor una pensión de alimentos para cada una de los hijos, un mayor de edad y otro menor el importe de 200 euros al mes para cada de una de ellos, siendo abonados por mitad entre los progenitores los gastos extraordinarios de ambas; c) que se atribuyera el uso del domicilio familiar a la progenitora por razón de la guarda hasta que el hijo adquiera la mayoría de edad; d) que se acordara la división de los bienes que tienen en copropiedad los litigantes, incluido la vivienda que fue familiar.

2.-La demandada se muestra conforme con el divorcio y con la atribución a la madre de la guarda y custodia del hijo menor y se opone al resto de la medidas solicitando ; b) que se establezca que el progenitor debe pagar una pensión de alimentos de 325 euros para cada una de las dos hijos y que los gastos extraordinarios sean abonados por mitad , incluyendo los gastos universitarios, así como los formativos y educativos, en general, de este curso escolar y sin perjuicio de las cantidades adeudas y reconocidas por el progenitor en relación a los dos años de carrera del hijo mayor, así como los gastos médicos y farmacéuticos o cualquier tratamiento no cubierto por la seguridad social, ; c) que se atribuya el uso del domicilio que fue familiar a la madre hasta que los hijos alcancen la independencia económica ; d) que se lleve a cabo la división de la cosa común, en concreto el domicilio familiar una vez se extinga el derecho de uso del mismo atribuido a la Sra. Rosalia .

3.-En el acto del juicio, la parte actora, ratificando las peticiones efectuadas en su escrito de demanda, modifica alguna de ellas , en atención a que ya son mayores de edad los dos hijos de los litigantes, y así no se solicita ninguna petición en relación a la guarda y custodia ni al régimen de visitas. Así mantiene la petición de que la pensión de alimentos de los hijos sea del importe de 200 euros al mes para cada uno de ellos, que no se atribuya el uso del domicilio que fue familiar, y que es propiedad de ambos litigantes, a ninguna de las partes y que se acuerda que se proceda a la división.

La parte demandada, ratificándose en su contestación a la demanda, señala que no procede hacer pronunciamiento sobre la guarda de los hijos y el régimen de visitas al ser mayores de edad, entendiendo que la pensión de alimentos a pagar por el progenitor debe de ser de 325 euros al mes para cada uno de los hijos, atribuyendo el uso del domicilio familiar a la Sra. Rosalia hasta que los hijos alcancen la independencia económica, momento a parir del cual se procedería a la división de la cosa común.

4.-La sentencia acuerda la disolución por divorcio , establece que el padre abone una pensión de alimentos de 200 euros al mes para cada uno de los hijos y que los gastos extraordinarios sean abonados por mitad entre los progenitores, no se atribuye el uso del que fuera domicilio familiar a ninguna de las partes , si bien la demandada podrá permanecer en dicha vivienda durante 6 meses desde la notificación de la sentencia y deberá hacerse cargo de los impuestos que se devenguen en el inmueble así como los gastos ordinarios de vivienda, y los devengados durante los cuatro años inmediatamente anteriores. Añade que procede la división de la cosa común, la vivienda familiar, así como la liquidación del régimen económico patrimonial se llevará a cabo por los cauces dispuestos en los artículos 806 y ss. LEC .No impone el pago de las costas a ninguna de las partes.

SEGUNDO.- Motivo de apelación. .- Decisión de esta Sala

1.-La parte recurrente aduce: a) Nulidad de la sentencia por incongruencia omisiva y falta de motivación, dado que no se pronuncia sobre la petición formulada por la parte demanda de que se le atribuyera el uso del domicilio familiar hasta que se extinguiera el condominio sobre el mismo, así que como no tiene en cuenta ni valora las pruebas obrantes en el procedimiento y carece de fundamentación fáctica y jurídica en relación a la fijación de la pensión de alimentos y al periodo de atribución del uso de la vivienda que fue familiar ; b) incongruencia extra petita, pues acuerda la imposición a la Sra. Rosalia del pago de impuestos así como los gastos ordinarios de vivienda de los cuatro años inmediatamente anteriores , que es una cuestión que no ha sido solicitada por las partes y sobre la que no se ha practicado prueba; c) error en la valoración de la prueba con relación a la fijación del importe de la pensión de alimentos, aduciendo que debe incrementarse su importe hasta los 325 euros , en atención a la situación económica del padre y a los gastos y necesidades de los hijos; d) que se atribuya a la progenitora el uso y disfrute del que fuera domicilio familiar ya que los hijos residen con la madre en ese domicilio, por lo que con ello el progenitor contribuye a dar un alojamiento a sus hijos como parte de la pensión de alimentos , además de que la progenitora es la parte más necesitada de protección.

A estas peticiones el Sr. Rogelio solicitando la confirmación de la resolución recurrida.

2.-Nulidad de la sentencia de Instancia. Incongruencia omisiva y Falta de motivación.

El artículo 218 de la LEC señala el contenido de las sentencias.

1. Las sentencias deben ser claras, precisas y congruentes con las demandas y con las demás pretensiones de las partes, deducidas oportunamente en el pleito. Harán las declaraciones que aquéllas exijan, condenando o absolviendo al demandado y decidiendo todos los puntos litigiosos que hayan sido objeto del debate.

El tribunal, sin apartarse de la causa de pedir acudiendo a fundamentos de hecho o de Derecho distintos de los que las partes hayan querido hacer valer, resolverá conforme a las normas aplicables al caso, aunque no hayan sido acertadamente citadas o alegadas por los litigantes.

2. Las sentencias se motivarán expresando los razonamientos fácticos y jurídicos que conducen a la apreciación y valoración de las pruebas, así como a la aplicación e interpretación del derecho. La motivación deberá incidir en los distintos elementos fácticos y jurídicos del pleito, considerados individualmente y en conjunto, ajustándose siempre a las reglas de la lógica y de la razón

3. Cuando los puntos objeto del litigio hayan sido varios, el tribunal hará con la debida separación el pronunciamiento correspondiente a cada uno de ellos.

2.1 Falta de motivación

La apelante invoca la infracción del art. 218 LEC y sostiene que la sentenciano incluye motivaciónsuficiente tanto en relación al importe de la pensión de alimentos como sobre el plazo de atribución del uso del domicilio que fue familiar a la esposa, así como la falta de valoración de la prueba obrante en el procedimiento referida a que los hijos residen en el domicilio familiar con la madre pues no son independientes económicamente.

Como esta Sala dijo en la sentencianº 360/2024, de 13 de junio : "La jurisprudencia del Tribunal Constitucional (entre otras, sentenciasnº 35/2002 , 213/2003, 115/2006, 178/2014 y 33/2015) señala, sobre la exigencia de motivaciónde las sentencias,que está directamente relacionada con los principios inherentes al concepto de Estado de Derecho ( art. 1.1 de la Constitución Española), en la medida en que revela el carácter vinculante de la ley para los jueces y magistrados, a cuyo imperio están sometidos en el ejercicio de su potestad jurisdiccional ( art. 117.1.3 de la propia Constitución Española). Desde esta perspectiva la motivacióncumple la doble finalidad de evidenciar que el fallo es una decisión razonada en términos de derecho, y de hacer posible el control jurisdiccional de la resolución por medio del sistema de recursos previsto en el ordenamiento. Ello supone que el derecho subjetivo a obtener una resolución fundada, favorable o adversa, se perfila como una garantía frente a la arbitrariedad, y exige que dicha resolución contenga los elementos y razones de juicio que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos que fundamentan la decisión del litigio, tal como se recoge en el art. 218.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ( SS. del Tribunal Supremo de 21-9-2011, 2-11-2012, 7-6-2013 , 6-2-2015 y 4-2-2016). Sin embargo, no cabe desconocer que la suficiencia de la motivaciónno puede ser apreciada de forma apriorística con criterios generales, sino que requiere examinar el caso concreto para comprobar si, a la vista de las circunstancias concurrentes, se ha cumplido o no este requisito en la resolución judicial concreta de que se trate. La doctrina constitucional no exige que el órgano judicial se extienda pormenorizadamente sobre todos y cada uno de los argumentos y razones en que las partes fundan sus pretensiones, y ha admitido la validez desde la perspectiva del derecho constitucional a la tutela judicial efectiva de la motivaciónescueta o realizada por remisión a la motivaciónde otra resolución anterior. Conforme a esta doctrina constitucional deben considerarse suficientemente motivadas las resoluciones que vengan apoyadas en razones que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos esenciales que sirven de fundamento a la decisión."

Y en el presente caso, consideramos que la sentencia así como el auto de rectificación y subsanación seexpone de forma suficiente, los argumentos jurídicos y fácticos que determinan porque el importe de la pensión de alimentos así como el plazo de atribución del usos de domicilio familiar. Explicita la Juez "a quo" los argumentos por los que entiende que la prueba documental aportada y referida al patrimonio de los progenitores y gastos de los hijos justifican la fijación de una pensión de alimentos de 200 euros para cada hijo, y la contribución al pago de los gastos extraordinarios al 50 por ciento por cada progenitor, gastos entre los que se incluyen los Universitarios, así como porque entiende que le debe atribuir el uso de la vivienda que fue familiar por seis meses a la Sra. Rosalia, de modo que la parte demandada y hoy apelante ha podido conocer esos argumentos y, de hecho, se ha alzado contra ellos al interponer el recurso de Apelación . No es lo mismo falta de motivación que motivación satisfactoria para la parte ( STS 260/2015, de 20 de mayo) y la motivación no guarda relación con su mayor o menor extensión, ni es necesario que el Juez analice de forma pormenorizada cada una de las pruebas, sino que la lo que se le exige es una valoración conjunta de la misma.

Ello produce la desestimación de este motivo de Apelación.

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2.2.-Incongruencia Omisiva.

La apelante fundamenta su pretensión en que no se ha resuelto sobre la pretensión deducida por la misma en cuanto a la atribución del uso de la vivienda hasta que se extinguiera el condominio sobre el mismo.

Sobre la congruencia señala la sentencia del TS de 11 de octubre de 2022" La congruencia es la necesaria correlación que debe existir entre la demanda, que inicia el proceso ( art. 399.1 LEC) y la sentenciaque le pone fin ( art. 206.1.3ª LEC) , de manera tal que ésta debe ser la respuesta que dan los juzgadores a las pretensiones introducidas por el actor en el escrito rector del proceso, conjuntamente con las que merecen las excepciones y resistencias opuestas por el demandado, y las deducidas, en su caso, en la demanda reconvencional. La congruencia exige pues una necesaria correlación entre las pretensiones de las partes oportunamente deducidas y el fallo de la sentencia,teniendo en cuenta la petición y la causa de pedir ( sentencias698/2017, de 21 de diciembre ; 233/2019, de 23 de abril; 640/2019, de 26 de noviembre y 31/2020, de 21 de enero).

2.- Una sentenciaes pues incongruente, como ha recordado reiteradamente esta sala (por todas, las sentencias604/2019, de 12 de noviembre , y 31/2020, de 21 de enero), si concede más de lo pedido ( ultra petita),se pronuncia sobre determinados extremos al margen de lo suplicado por las partes ( extra petita),se dejan incontestadas y sin resolver algunas de las pretensiones sostenidas por las partes ( citra petita),siempre y cuando el silencio judicial no pueda razonablemente interpretarse como desestimación tácita de la pretensión deducida. Siendo perfectamente válido que dé menos de lo pedido ( infra petitum),lo que no constituye infracción de incongruencia, salvo que diera menos de lo admitido por el demandado.

3.- En suma, el juicio sobre congruencia de la resolución judicial precisa de la confrontación entre su parte dispositiva ( dictum)y el objeto del proceso, delimitado, a su vez, por los elementos subjetivos del proceso, las partes, como por los elementos objetivos (la causa de pedir), entendida como el hecho o conjunto de hechos que producen efectos jurídicos y resultan esenciales para el logro de las pretensiones solicitadas, y el propio petitumo pretensión solicitada ( sentenciade 13 de junio de 2005 ). De esta forma, la congruencia no se mide en relación con los razonamientos o con la argumentación, sino poniendo en relación lo pretendido en la demanda con la parte dispositiva de la sentencia(por todas, sentencia294/2012, de 18 de mayo ).

Es cierto, como también ha afirmado esta sala en otras ocasiones ( sentencia327/2022, de 26 de abril ), que el tribunal no está vinculado incondicionalmente por la fundamentación jurídica alegada por las partes, puesto que el segundo párrafo del art. 218.1 LEC dispone que:

"El Tribunal, sin apartarse de la causa de pedir acudiendo a fundamentos de hecho o de derecho distintos de los que las partes hayan querido hacer valer, resolverá conforme a las normas aplicables al caso, aunque no hayan sido acertadamente citadas o alegadas por los litigantes".

Ahora bien, esta facultad del tribunal de aplicar las normas jurídicas pertinentes tiene el límite de no alterar de la causa de pedir ( STC 9/1998, de 13 de enero, y las que en ellas se citan; y sentenciade esta sala 52/2018, de 1 de febrero ). Y esto es lo que sucede en este caso, pues la Audiencia no da respuesta a la petición de resolución del contrato por frustración de su causa, sino que aplica una jurisprudencia sobre una doctrina distinta ( rebus sic stantibus,destinada al reequilibrio prestacional del contrato por alteración extraordinaria e imprevisible de las circunstancias), no invocada por ninguna de las partes, y sobre la que, por tanto, no había girado la contradicción, y desestima la acción ejercitada por la faltade concurrencia de los requisitos exigidos para la aplicación de dicha doctrina.

Como ha declarado el Tribunal Constitucional, al resumir su doctrina sobre la incongruencia en la sentencia9/1998, de 13 de enero :

"Desde la perspectiva constitucional, este Tribunal ha venido declarando reiteradamente que para que la incongruencia por exceso adquiera relevancia constitucional y pueda ser constitutiva de una lesión del derecho a la tutela judicial efectiva del artículo 24.1 de la Constitución Española, se requiere que la desviación o el desajuste entre el fallo judicial y los términos en que las partes hayan formulado sus pretensiones, por conceder más de lo pedido ( ultra petitum)o algo distinto de lo pedido ( extra petitum),suponga una modificación sustancial del objeto procesal, con la consiguiente indefensión y sustracción a las partes del verdadero debate contradictorio, produciéndose un fallo extraño a las respectivas pretensiones de las partes". [...] También puede apreciarse vicio de incongruencia en aquellas sentenciasque prescinden de la causa de pedir y fallan conforme a otra distinta, al causar indudable indefensión, que no ampara el principio iura novit curia".

El principio iura novit curiano permite al tribunal la aplicación de preceptos o doctrinas no invocados y que se refieren a una causa de pedir no esgrimida. En suma, la fundamentación de la Audiencia está desconectada de la realidad de lo actuado y debatido en el proceso ( sentencias180/2011, de 17 de marzo , 52/2018, de 1 de febrero, y 706/2021, de 19 de octubre), e incurre en el defecto de incongruencia denunciado en el motivo."

No concurre en este caso la incongruencia alegada, pues en la sentencia de instancia aclarada por auto de , acuerda la atribución del uso de la vivienda a la Sra. Rosalia por un plazo de 6 meses desde la notificación de la sentencia, dado que los hijos ya eran mayores de edad, y que la misma había hecho uso del domicilio familiar desde el cese de la convivencia, por lo que procedería la extinción del condominio sobre ese inmueble sin atribuir el uso sobre el mismo a ninguno de los copropietarios más allá de los 6 meses concedidos, lo que per se determina que quedan desestimadas todas las demás pretensiones aducidas por las partes, entre ellas la aducida por la parte recurrente, en su contestación a la demanda, en el apartado referido al régimen económico matrimonial y la liquidación del mismo, respecto a la atribución del uso de la vivienda hasta la efectiva transmisión del ben a un participa o a un tercero.

No cabe por lo tanto la estimación de este motivo de Apelación.

3.- Incongruencia extra petitum.

Sobre este punto, la recurrente hace referencia a que la decisión adoptada en la sentencia de instancia sobre que la Sra. Rosalia, a la cual se le atribuye el uso del domicilio familiar durante seis meses, debe pagar los impuesto y gastos del inmueble durante ese periodo , así como de los 4 años inmediatamente anteriores.

La parte recurrente , en el escrito de contestación a la demanda, pide la atribución del uso del domicilio familiar hasta que los hijos tengan independencia económica, señalando que la misma abonara los gastos en la forma señalada en el CCCat.

El artículo 233-23 del CCCat en su aparatado segundo establece "Los gastos ordinarios de conservación, mantenimiento y reparación de la vivienda, incluidos los de comunidad y suministros, y los tributos y las tasas de devengo anual corren a cargo del cónyuge beneficiario del derecho de uso."

La norma legal señala que a quien le haya sido atribuido el uso del domicilio que fue familiar y durante el tiempo que este dure , deberá hacerse cargo del pago de los suministros del inmueble, así como de los tributos y tasas de devengo anual.

Esta norma no señala en ningún caso que el pago de esos importes pueda retrotraerse a periodos anteriores al dictado de la resolución donde se acuerda la atribución del uso, de forma parecida a lo que se establece el relación a los deudores de las cuotas de la Comunidad de Propietarios, pues respecto al periodo en que uno de los copropietarios haya hecho uso del bien común y se hayan generado unos gastos, debe aplicarse las normas de la comunidad de bienes, artículo 552-1 y 552-8 del CCCat.

Además, en el caso de autos, la parte actora no ha efectuado ningún tipo de reclamación económica concreta en el petitum de su demanda al respecto de los gastos de suministro o de tasas e impuesto de devengo anual, que no hubiera sido abonados por la Sra. Rosalia durante el periodo de uso del inmueble antes del dictado de la sentencia de instancia, pues reconoce expresamente que la misma ha vivido en esa vivienda desde el cese de la convivencia. Las alegaciones que se formulan en la demanda, respecto de que importes son o no debidos por uno de cónyuges con relación al bien común, y que se mencionan en el apartado de la liquidación del régimen del matrimonio, son cuestiones que deben ser resuelta cuando se liquide el régimen matrimonial o se extinga el condominio sobre el bien inmueble común de ambos litigantes, no procediendo pronunciamiento sobre este punto en este procedimiento de divorcio.

Por lo que este motivo de Apelación debe ser estimado.

4.- Pensión alimento hijos mayores de edad

Las partes contrajeron matrimonio el 11 de noviembre de 2000 y tienen 2 hijos, Augusto nacido el NUM000 de 2002 y Conrado nacido el NUM001 de 2006, ambos son mayores de edad .

La resolución de Primera instancia que el progenitor debe pagar como pensión de alimentos la cantidad de 200 euros al mes para cada uno de sus hijos, señalando que los gastos extraordinarios, así los médicos y farmacéuticos no cubiertos por la seguridad social, y gastos extraordinarios necesarios derivados de los estudios de los hijos por mitad entre ambos progenitores previa justificación mediante justificante o factura. Añade además que el padre debe abonar la mitad de los gastos universitarios del hijo mayor Augusto relativos a los dos curso anteriores 2020-2021 y 2021-2022.

La parte recurrente muestra su disconformidad con el importe de la pensión de alimentos establecida en favor de los hijos, y entiende que su importe debe ser superior, en la cantidad de 325 euros al mes para cada uno de ellos.

Los alimentos objeto de controversia tienen un contenido que incluye, como declaran las STSJC 50/2017, de 30 de octubre y 45/2018, de 14 mayo, todo lo que sea indispensable para el mantenimiento, habitación, vestido y asistencia médica, así como los gastospara la continuación de la formación si no la ha terminado por una causa que no le sea imputable una vez ha llegado a la mayoría de edad, siempre que mantenga un rendimiento regular. Estos alimentos no encuentran su fundamento en el deber de la potestad parental, que al ser mayores de edad se ha extinguido, sino en los alimentos de origen familiar que, en general, se regulan en los arts. 237-1 ss. CCCat

El artículo 237.1 señala que tienen la consideración de alimentos todo cuanto es indispensable para el mantenimiento, vivienda, vestido y asistencia médica de la persona alimentada, así como los gastos para la formación si esta es menor y para la continuación de la formación, una vez alcanzada la mayoría de edad, si no la ha terminado antes por una causa que no le es imputable, siempre y cuando mantenga un rendimiento regular.

Esta Sala comparte la decisión adoptada en la Primera Instancia.

En cuanto a los ingresos de la recurrente, La Sra. Rosalia, queda constancia que la misma ha percibido en el año Fiscal 2022 unos ingresos brutos por su trabajo por cuenta ajena de 34.000 euros y en el año 2023 el mismo importe . Además es titular del 25 por ciento de la vivienda familiar . Como gasto tiene los propios de su manutención además de la manutención de sus dos hijos, ya que conviven con la madre.

Por su parte el progenitor , percibió en el ejercicio fiscal del 2022 40.000 euros brutos y en el año 2023 , 43.000 euros brutos. Dispone además de la propiedad 75 por ciento de la vivienda que fue familiar. En cuanto a los gastos, asume el pago de la mitad de la hipoteca de la vivienda familiar, así como el alquiler de la vivienda donde reside por importe de 750 euros al mes, además de todos los gastos de su manutención.

Los hijos estudian en la Universidad, Augusto Medicina en la Universidad Publica DIRECCION002, antes estuvo dos años estudiando en una universidad privada , y Conrado que acaba de iniciar sus estudios universitarios enuan Universidad Privada, y no tienen independencia económica.

Por lo que, en atención a los ingresos del progenitor obligado al pago de los alimentos, y los gastos de los alimentados, se entiende adecuada la pensión de alimentos fijada en la resolución de Primera Instancia, pues el progenitor, a parte de este importe, asume la mitad de los gastos de educación de sus hijos, así como el resto de los extraordinarios.

5.-Uso domicilio familiar.

La recurrente solicita que el uso del que fuera domicilio conyugal, porque es el domicilio donde también residen sus hijos , así como que es el cónyuge más necesitado de protección, en atención a su situación económica.

Debe señalarse que los dos hijos de los litigantes son mayores de edad.

La vivienda familiar es copropiedad de ambos litigantes.

El artículo 233-20 del CCCat señala

"1. Los cónyuges pueden acordar la atribución del uso de la vivienda familiar con su ajuar a uno de ellos, a fin de satisfacer, en la parte que proceda, los alimentos de los hijos comunes que convivan con el beneficiario del uso o la prestación compensatoria de este. También pueden acordar la distribución del uso de la vivienda por períodos determinados.

2. Si no existe acuerdo o si este no es aprobado, la autoridad judicial debe atribuir el uso de la vivienda familiar, preferentemente, al progenitor a quien corresponda la guarda de los hijos comunes mientras dure esta.

3. No obstante lo establecido por el apartado 2, la autoridad judicial debe atribuir el uso de la vivienda familiar al cónyuge más necesitado en los siguientes casos:

a) Si la guarda de los hijos queda compartida o distribuida entre los progenitores.

b) Si los cónyuges no tienen hijos o estos son mayores de edad.

c) Si pese a corresponderle el uso de la vivienda por razón de la guarda de los hijos es previsible que la necesidad del cónyuge se prolongue después de alcanzar los hijos la mayoría de edad.

4. Excepcionalmente, aunque existan hijos menores, la autoridad judicial puede atribuir el uso de la vivienda familiar al cónyuge que no tiene su guarda si es el más necesitado y el cónyuge a quien corresponde la guarda tiene medios suficientes para cubrir su necesidad de vivienda y la de los hijos.

5. La atribución del uso de la vivienda a uno de los cónyuges, en los casos de los apartados 3 y 4, debe hacerse con carácter temporal y es susceptible de prórroga, también temporal, si se mantienen las circunstancias que la motivaron. La prórroga debe solicitarse, como máximo, seis meses antes del vencimiento del plazo fijado y debe tramitarse por el procedimiento establecido para la modificación de medidas definitivas.

6. La autoridad judicial puede sustituir la atribución del uso de la vivienda familiar por la de otras residencias si son idóneas para satisfacer la necesidad de vivienda del cónyuge y los hijos.

7. La atribución del uso de la vivienda, si esta pertenece en todo o en parte al cónyuge que no es beneficiario, debe ponderarse como contribución en especie para la fijación de los alimentos de los hijos y de la prestación compensatoria que eventualmente devengue el otro cónyuge."

Esta Sala comparte la decisión adoptada en la resolución de Primera Instancia, entendiendo que no procede atribuir el uso del domicilio que fue familiar a la recurrente.

Debe partirse de que en el caso de autos nos encontramos que los hijos son mayores de edad , lo que supone que no cabe atribución del uso del domicilio por motivo de la guarda, ni puede atribuirse como pretende la recurrente por el hecho de que los hijos residan con ella, pues dado su mayoría de edad, pueden decidir con cuál de los progenitores vivir.

Ninguno de los litigantes tiene más viviendas en propiedad.

Así la posibilidad de la atribución queda limitada a que alguno de los cónyuges este más necesitado de protección, lo que no concurre en el caso de autos, pues la recurrente trabaja por cuenta ajena, percibiendo un salario bruto de unos 34.000 euros al año , dispone de diversas cuentas bancarias de su exclusiva titularidad que arrojan un saldo de unos 20.000 euros, así como es titular del 25 por ciento de la vivienda familiar, del cual puede obtener beneficio económico después de la liquidación , todo ello pone de manifiesto que cuenta con patrimonio suficiente para proceder a la adquisición de una vivienda, bien sea en régimen de propiedad o de alquiler, por lo que no puede considerarse que sea el cónyuge más necesitado de protección como aduce .

Procede la desestimación de este motivo de Apelación.

Por todo lo cual , procede la estimación parcial del recurso de Apelación interpuesto.

TERCERO.- Régimen de costas.

Al estimarse parcialmente el recurso de Apelación, no se imponen el pago de las costas a ninguna de las partes, en base a lo señalado en el art. 398.1 LEC.