Sentencia Civil 500/2025 Audiencia Provincial Civil de Barcelona nº 1, Rec. 573/2023 de 12 de junio del 2025

PRIMERO.- Planteamiento del litigio. Resolución apelada. Recurso de apelación.

Banco de Sabadell, S.A. formuló demanda de juicio ordinario contra don Sixto, en solicitud de declaración de adecuación a derecho del vencimiento anticipado efectuado por la actora del contrato convenido con el demandado y acción de reclamación de cantidad; y subsidiariamente acción de reclamación de cuotas impagadas.

Relataba la actora que las partes firmaron un contrato de préstamo en fecha 21 de marzo de 2018, a devolver en 96 meses, pactándose un interés del 5%. El demandado incumplió su obligación de pago a partir de diciembre de 2019, por lo que la actora dio por vencido el préstamo en octubre de 2020, después de haber requerido de pago al demandado con un mes de antelación. La suma adeudada asciende a 13.289,80 euros. A fecha de la demanda el demandado no ha pagado cantidad alguna. Invocaba fundamentos de derecho y suplicaba sentencia por la que se declare la adecuación a derecho del vencimiento anticipado efectuado por la actora por incumplimiento grave y esencial de la obligación de pago y pérdida del beneficio de plazo, condenando a la parte demandada al pago de 13.289,80 euros, más intereses y costas que se devenguen. Con carácter subsidiario solicitaba la condena de la parte demandada a pagar la cantidad de 2.199,07 euros, más intereses, y costas del procedimiento.

Admitida a trámite la demanda y emplazado el demandado se opuso el mismo alegando que no concurren los requisitos para la aplicación del artículo 1.124 del Código Civil en tanto el contrato de préstamo es un contrato unilateral. Se debe valorar la abusividad de resolver el contrato por una de las partes ante cualquier incumplimiento sin valorar la gravedad o alcance del mismo. Se alega pluspetición respecto a la acción de resolución instada. Invocaban fundamentos de derecho y suplicaban sentencia desestimatoria de la demanda, con imposición de costas a la parte actora.

En el mismo escrito, de forma separada, formulaba demanda reconvencional interesando la nulidad de la cláusula de comisiones, así como la de vencimiento anticipado solicitado la condena de la demandada a compensar la actora la cantidad resultante del importe abonado, con su interés, declarando la nulidad de la cláusula de comisiones, así como la de vencimiento anticipado, restituyendo las cantidades derivadas de la demanda reconvencional, a determinar en ejecución de sentencia.

De la demanda reconvencional se dio traslado a la parte contraria, que negó la abusividad de la cláusula de comisiones, así como de vencimiento anticipado, teniendo la acción ejercitada su fundamento en los artículos 1.124 y 1.129 del Código Civil. Finalmente se oponía a la pluspetición. Invocaba fundamentos de derecho y suplicaba sentencia desestimatoria de la demanda reconvencional.

Celebrada audiencia previa, en la que se propuso únicamente prueba documental, se dictó sentencia en fecha 11 de enero de 2023, por la que se estimó parcialmente la demanda, declarando la adecuación a derecho del vencimiento anticipado, declarando la nulidad por abusiva de la cláusula de comisiones por devolución de recibos y/o posiciones deudoras, condenando al demandado a pagar a la actora la suma de 12.974,80 euros. Y estimando parcialmente la demanda reconvencional declaraba la nulidad de la cláusula de comisión de gestión de reclamación de impagados y la de vencimiento anticipado, condenando, en su caso, a la restitución de las cantidades indebidamente cobradas por la demandada reconviniente, a determinar en ejecución de sentencia, sin hacer imposición de las costas del procedimiento.

Contra la sentencia de instancia se interpuso por el demandado Sr. Sixto recurso de apelación por infracción de las normas de la LGDCyU respecto a la desestimación de la declaración de nulidad de la comisión de apertura, debiendo la parte contraria restituir los importes correspondientes a las comisiones indebidamente cobradas.

La parte actora se opuso al recurso interesando la confirmación de la sentencia de instancia.

SEGUNDO.- Resolución del recurso. Nulidad de la comisión de apertura.

Se alza el demandado frente a la sentencia de instancia impugnando únicamente el fundamento de la misma que considera, con base a la Sentencia del Tribunal Supremo de 23 de enero de 2019, que la misma es válida.

A pesar de las alegaciones del apelante, la resolución de instancia debe mantenerse.

Esta Audiencia había venido resolviendo, de conformidad con la jurisprudencia del Tribunal Supremo, que la cláusula relativa a la comisión de apertura, incorporada como condición general de la contratación en una escritura pública, por formar parte sustancial del precio, no estaba sujeta al control del contenido, en la medida que no se suscitan dudas razonables sobre su incorporación transparente al contrato. Además, habíamos estimado también de forma reiterada que la cláusula no era abusiva.

El Tribunal Supremo, en Sentencia de 23 de enero de 2019 había determinado que la comisión de apertura es, juntamente con el interés remuneratorio, una partida integrante del precio que retribuye la concesión de un préstamo o crédito hipotecario. En concreto, remunera los servicios de estudio, preparación y tramitación, que son inherentes y necesarios para su concesión. Ello supone que no sea posible llevar a cabo un control de contenido (no cabe un control de precios), siempre que su incorporación en el contrato sea transparente, en el sentido de su comprensibilidad real en cuanto a las consecuencias económicas que suponen para el consumidor, en aras a poder comparar entre distintas ofertas, de conformidad con el artículo 4.2 de la Directiva 93/13 interpretado por la jurisprudencia del TJUE.

Dicha postura fue variada a partir de la Sentencia del TJUE de 16 de julio de 2020, tal y como hemos mantenido de forma reiterada, entre otras, en Sentencia de esta Sala de 31 de enero de 2025, donde hemos resuelto:

"La Sentencia del TJUE de 16 de julio de 2020 resolvió que la imposición de una comisión de apertura puede causar en detrimento del consumidor, contrariamente a las exigencias de la buena fe, un desequilibrio importante entre los derechos y las obligaciones de las partes que se derivan del contrato, "cuando la entidad financiera no demuestre que esta comisión responde a servicios efectivamente prestados y gastos en los que haya incurrido, extremo cuya comprobación incumbe al órgano jurisdiccional remitente".

El Tribunal fundamentaba su valoración (apartado 78) en el artículo 5.1 de la Ley 2/2009, de 31 de marzo, por la que se regula la contratación con los consumidores de préstamos o créditos hipotecarios y de servicios de intermediación para la celebración de contratos de préstamo o crédito, según la indicación del Juzgado que planteaba la cuestión prejudicial, si bien este precepto fue trasladado de forma parcial, sin tener en cuenta la relevante distinción que lleva a cabo el legislador nacional sobre la comisión de apertura y el resto de comisiones y gastos repercutibles al consumidor, en el apartado segundo del precepto, letra b). Esto es, la Sentencia del TJUE, en su apartado 78, exige que el profesional demuestre que la comisión de apertura responda a servicios efectivamente prestados en la medida que lo exige la Ley nacional y, en concreto, la Ley 2/2009.

El mismo precepto, después de señalar en el art. 5.1 la exigencia general del "servicio realmente prestado" para cobrar comisiones y gastos, da un tratamiento singular a la comisión de apertura en el apartado 2, que la distingue del resto de comisiones y gastos repercutibles. La diferencia resulta relevante, según había venido determinando la jurisprudencia de nuestro Tribunal Supremo, pues aquello a lo que responde la comisión de apertura viene determinado por la propia normativa que la regula (sucesivamente, Circular 8/1990, de 7 de septiembre, Orden de 5 de mayo de 1994, Ley 2/2009, de 31 de marzo, Orden EHA/2899/2011/, de 28 de octubre, Circular 5/2012 de 27 de junio). De acuerdo con esa normativa, la comisión de apertura compensa todas las actuaciones llevadas a cabo por la entidad financiera para la concesión del crédito (estudio de solvencia y garantías, preparación y tramitación de la documentación, concesión). Se trata de actuaciones inherentes y efectivas para la concesión del préstamo o crédito, a diferencia del resto de comisiones y gastos, que serán repercutibles solamente si responden a servicios prestados, distintos de la concesión, lo cual exigirá, ineludiblemente, la demostración de haberse llevado a cabo.

En consecuencia, de conformidad con nuestro TS, el principio de "realidad del servicio remunerado" se cumple, en el caso de la comisión de apertura, con la concesión del préstamo o crédito. No existe, por tanto, desequilibrio, ni mucho menos puede calificarse de importante. Es la propia Ley la que respalda la validez de la comisión de apertura y precisa qué servicios compensa, que son imprescindibles para la concesión del préstamo y en algunos casos vienen impuestos por las normas sobre solvencia bancaria o por las que protegen al consumidor frente al sobreendeudamiento, tal y como recuerda el Tribunal Supremo en su Sentencia de 23 de enero de 2019. Sólo si la entidad financiera externaliza esos servicios en agencias de intermediación podrá exigirse que "demuestre" la realidad del servicio y su coste.

Como hemos venido afirmando reiteradamente, no nos parece razonable y genera inseguridad jurídica, afirmar que la comisión de apertura es lícita de acuerdo con la Ley 2/2009 (y demás normativa bancaria) e ilegal, por abusiva, conforme a la LGDCU de 2007, cuando no encaja en ninguno de sus preceptos. Tampoco podemos aceptar que la comisión de apertura sea ilícita o abusiva por compensar un servicio inherente a la actividad o al propio negocio bancario, argumento que justificaría la ilicitud de todo tipo de comisiones bancarias.

b) La nueva cuestión prejudicial planteada por el Tribunal Supremo

Pese a la claridad y consistencia de esos argumentos, la STJUE de 16 de julio de 2020 introdujo dudas más que razonables, dudas que, en última instancia procedían de los términos equívocos de las cuestiones planteadas (que el Tribunal aceptó sin cerciorarse de que realmente correspondían a nuestro ordenamiento jurídico). Ello motivó que el Tribunal Supremo elevara una nueva cuestión prejudicial cuyo objetivo fundamental consistía en disipar las referidas dudas.

En el apartado 54 de la STJUE de 16 de marzo de 2023 , que se pronuncia sobre la expresada cuestión prejudicial, el Tribunal se hace eco de las dudas que originaba la anterior Sentencia del TJUE cuando señala que «el Tribunal Supremo señala en su auto de remisión que podría existir una tensión entre, en esencia, los apartados 78 y 79 de la sentencia de 16 de julio de 2020, Caixabank y Banco Bilbao Vizcaya Argentaria (C-224/19 y C-259/19 , EU:C:2020:578 ), y el apartado 55 de la sentencia de 3 de octubre de 2019, Kiss y CIB Bank (C-621/17 , EU:C:2019:820 )».En suma, como precisa el TJUE en los apartados siguientes, su respuesta en aquella primera Sentencia estaba condicionada por los términos de la cuestión prejudicial, particularmente lo afirmado en el apartado 78.

Es especialmente significativo que en la STJUE de 16 de marzo de 2023 ya no se habla en ningún punto de la necesidad de que la entidad financiera demuestre que la comisión responda a servicios efectivamente prestados. Lo que se afirma es lo siguiente:

«...una cláusula contractual regulada por el Derecho nacional que establece una comisión de apertura, comisión que tiene por objeto la remuneración de servicios relacionados con el estudio, el diseño y la tramitación singularizada de una solicitud de préstamo o crédito hipotecario, los cuales son necesarios para su concesión, no parece, sin perjuicio de la comprobación que deberá efectuar el juez competente, que pueda incidir negativamente en la posición jurídica en la que el Derecho nacional sitúa al consumidor, a menos que no pueda considerarse razonablemente que los servicios proporcionados como contrapartida se prestan en el ámbito de las prestaciones antes descritas o que el importe que debe abonar el consumidor en concepto de dicha comisión sea desproporcionado en relación con el importe del préstamo (apartado 59)».

El apartado 60 puntualízalo anterior (a la vez que contribuye a oscurecerlo) cuando afirma:

«Procede puntualizar asimismo que sería contraria al artículo 3, apartado 1, de la Directiva 93/13 una jurisprudencia nacional de la que se desprendiera que no cabe en ningún caso considerar abusiva una cláusula que establezca una comisión de apertura por el mero hecho de que tenga por objeto servicios inherentes a la actividad de la entidad prestamista ocasionada por la concesión del préstamo y previstos en la normativa nacional (apartado 60).

Si eliminamos de ese apartado de la STJUE de 16 de marzo las expresiones destacadas, parece estar afirmando cosas que en realidad el Tribunal no está queriendo decir. Esas expresiones destacadas lo que muestran no es una idea contraria a la regla general (o punto de partida) que cabe extraer del apartado 59 (esto es, la no abusividad de la cláusula) sino simples puntualizaciones, en el sentido de que esa regla general no es absoluta, de forma que no impide (del todo) que el juez nacional pueda apreciar el carácter abusivo de la comisión de apertura. La cuestión es cuándo.

Parece claro que el TJUE parte de que la comisión de apertura no es abusiva, sin perjuicio de que el tribunal competente pueda comprobar que:

(i) no pueda considerarse razonablemente que los servicios proporcionados como contrapartida se prestan en el ámbito de las prestaciones antes descritas,

(ii) o que el importe que debe abonar el consumidor en concepto de dicha comisión sea desproporcionado en relación con el importe del préstamo.

El análisis de los dos supuestos que, en contra de la regla general, conducirían a la nulidad de la cláusula por abusiva, no puede llevarse a cabo sin partir de la Sentencia del mismo Tribunal de 3 de octubre de 2019 (Asunto Gyula Kiss), a la que se remite constantemente la Sentencia de 16 de marzo de 2023. Las cuestiones planteadas por el Tribunal Supremo de Hungría, sobre transparencia y abusividad de comisiones contempladas en la Legislación Nacional de Hungría en operaciones de préstamo, son similares a las planteadas por la Sala Primera del Tribunal Supremo por auto de 10 de septiembre de 2021 sobre la comisión de apertura regulada en nuestro Ordenamiento. Sin embargo, los supuestos de hecho varían sustancialmente. En efecto, el litigio principal del procedimiento húngaro, al que se refiere la Sentencia del TJUE de 3 de octubre de 2019 (apartado 14 de la Sentencia), versaba sobre dos comisiones que en apariencia podrían remunerar un mismo servicio: una " comisión de desembolso" de 40.000 florines (equivalentes a 125 euros) en un préstamo de 16.451 euros y una comisión de "gastos de gestión" del 2,4 por ciento anual, esto es, se devengaba anualmente sobre el capital pendiente de devolución en cada anualidad (el préstamo era a 20 años). El supuesto planteaba un problema claro de falta de proporcionalidad y dualidad de comisiones para un mismo servicio.

Por lo que se refiere a la realidad de los servicios prestados en contrapartida a la comisión, el juez nacional deberá valorar, de acuerdo con la Sentencia de 16 de marzo de 2023, si razonablemente cabe concluir que esos servicios efectivamente se han prestado, como estimamos que ocurre en el presente caso. Se trata de servicios definidos legalmente, que la propia Sentencia del TJUE enumera -estudio, diseño y tramitación de la solicitud del préstamo- y que en su mayor parte vienen impuestos por la propia normativa bancaria. No es necesario que se detallen en el contrato ni la Sentencia exige una prueba concreta de que esos servicios se han proporcionado, exigencia que sería difícil de cumplir cuando de ordinario se llevan a cabo con recursos propios del prestamista. Basta con que razonablemente se pueda inferir que los servicios se han facilitado y que no se retribuyen de otro modo. A diferencia del procedimiento húngaro, la comisión de apertura no convive con otras comisiones por servicios de gestión.

En cuanto al carácter desproporcionado de la comisión de apertura, que podría apoyar el juicio favorable a la abusividad de la cláusula, de acuerdo con la Sentencia del TJUE, debe serlo en relación con el importe del préstamo, esto es, no es preciso valorar si existe una adecuada correlación entre el importe de la comisión y los servicios remunerados. A diferencia de las comisiones enjuiciadas en el procedimiento húngaro, que podían llegar a representar un porcentaje superior a la totalidad del capital prestado, en nuestro caso la comisión de apertura es del 0,40% del importe del préstamo, que en ningún caso puede considerarse excesiva o desproporcionada.

En consonancia con la Sentencia del TJUE de 16 de marzo de 2023, el Tribunal Supremo ha dictado su Sentencia de 29 de mayo de 2023 (ECLI:ES:TS:2023:2131) en términos muy similares a los que hemos expresado más arriba y que concluyen en que es preciso el examen caso por caso, si bien dicho examen debe atemperarse a las cuestiones que también hemos expresado.

Ello nos debe llevar a desestimar el recurso sobre esta cuestión".

En el caso de autos, con base a lo anterior, el recurso debe ser desestimado, manteniendo la resolución de instancia.

En las condiciones generales protocolizadas de préstamo personal a interés fijo, que se aportan como documento núm. dos de la demanda se hace constar en la cláusula segunda "Comisiones.

El préstamo devengará por una sola vez a cargo del/de los Prestatarios y a favor del Banco la comisión de apertura y la comisión de estudio establecidas en las condiciones particulares, que se adeudarán, en el momento de la formalización del contrato, en la cuenta de abono del préstamo".

Y, en la grabación telefónica del contrato de préstamo que ahora se reclama se hace constar que se cobra una comisión de apertura del 1%, sin que se aplique comisión de estudio, importe que no puede considerarse excesivo y que responde a los servicios de tramitación del préstamo, manteniendo la desestimación de la declaración de abusividad de la indicada cláusula objeto del recurso.

TERCERO.- Costas.

La desestimación del recurso interpuesto determina que se impongan al apelante las costas de alzada, conforme a lo dispuesto en el artículo 398 de la Lec.