Sentencia Civil 710/2024 Audiencia Provincial Civil de Córdoba nº 1, Rec. 322/2024 de 12 de julio del 2024

Se aceptan los fundamentos de derecho de la sentencia recurrida en cuanto no se opongan a los de la presente resolución

PRIMERO.- La sentencia de 29 de junio de 2022 del Juzgado de 1ª Instancia nº 3 de Posadas recaída en el procedimiento de divorcio 373/20 desestimaba la demanda interpuesta a instancias de D. Severiano frente a Dª. Amparo y decretaba la disolución del matrimonio por divorcio de los cónyuges con todos los efectos inherentes:

- Guardia y custodia de la hija menor, para la madre, Dª. Amparo, siendo el ejercicio de la patria potestad compartido entre ambos progenitores.

- Régimen de visitas:se establece un régimen de visitas a favor del progenitor no custodio quien podrá disfrutar de la compañía de su hija menor, dos tardes a la semana martes y jueves, desde la salida del centro escolar hasta las 20:00 horas en otoño e invierno, y hasta las 21:00 horas en primavera y verano; y fines de semana alternos, desde el viernes a la salida del colegio, hasta el lunes que será reintegrada nuevamente por su padre en el centro escolar, o domicilio familiar.

Las Vacaciones se dividirán por mitad entre ambos progenitores, en caso de desacuerdo , los años pares le corresponderán a la madre las primeras mitades, y al padre las segundas, y viceversa los años impares.

- En concepto de pensión de alimentos, D. Severiano deberá ingresar la cantidad de 200 euros mensuales, a abonar los días 1 a 5 de cada mes, en la cuenta que la madre designe a tal fin, y que se actualizará anualmente conforme al IPC o índice equivalente; siendo los gastos extraordinarios por mitad entre ambos progenitores.

- El uso y disfrute del que fuera domicilio familiar, se atribuye a la hija con la madre.

Todo ello sin expresa condena en las costas procesales causadas.

Dicha sentencia fue aclarada mediante auto de 22 de marzo de 2023.

SEGUNDO.- Frente a esta sentencia la procuradora Sra. Cerezo Ruiz en representación de D. Severiano formula recurso de apelación en el que alega: i) infracción de normas y garantías procesales, falta de motivación; ii) infracción de normas y garantías procesales, error en la valoración de la prueba con infracción del artículo 92.5 del Código Civil; iii) interpretación jurisprudencial; iv) error en la valoración de la prueba con infracción del artículo 93 del Código Civil (pensión alimentos) y v) "casa nido".

De dicho recurso se dio traslado a la parte contraria formulando el procurador Sr. Coca castilla en representación de Dª. Amparo impugnación a la sentencia en la que alega: i) respeto a la pensión de alimentos y ii) respecto a la concreción del régimen de visitas.

TERCERO.- Comenzaremos examinando el recurso de apelación formulado por D. Severiano.

CUARTO.- En el primer motivo de apelación se alega la infracción de normas y garantías procesales, falta de motivación.

Plantea la parte apelante el parco relato contenido en la fundamentación jurídica que conlleva la indefensión del apelante ya que no se ha tenido en cuenta los argumentos y medios de prueba practicado en el procedimiento.

QUINTO.- Expresa la Sentencia del Tribunal Supremo de 6 de mayo de 2009 ,que el deber de motivar las resoluciones judiciales tiene especial relevancia en la perspectiva constitucional y el Tribunal Constitucional viene reiterando que la motivación ha de expresar los elementos y razones de juicio que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos esenciales que fundamentan la decisión, o, lo que es lo mismo, su "ratio decidendi" y asimismo ha de contener una fundamentación en derecho, consecuencia de una exégesis racional del ordenamiento jurídico y no fruto de la arbitrariedad ( Sentencias de 13 y 27 de febrero, 24 de abril de 2.006, 12 de marzo y 7 de mayo de 2007, 26 de mayo, 4 de junio y 21 de julio de 2008, entre otras muchas).

Añade que el deber de motivación, que se extiende tanto a la fundamentación fáctica como a la jurídica "strictu sensu", no se cumple cuando no se contiene motivación alguna o cuando la efectuada es claramente insuficiente, como sucede en aquellos supuestos en los que el Juzgador se limita a apreciaciones "in genere", sin tener en cuenta las circunstancias del caso concreto exigentes de una mayor explicación, dando lugar con tal deficiencia argumentativa a una conclusión arbitraria, caracterizada por la apariencia de ser meramente voluntarista, "simple expresión de la voluntad" ( sentencias del Tribunal Constitucional de 12 de febrero de 2001, 17 de septiembre de 2002, 23 de abril de 2003). Concluye que aunque en ocasiones la declaración de no haberse probado los hechos que sirven de fundamento a las pretensiones y excepciones de las partes no requiere una especial exégesis, dada la propia impronta negativa de la declaración, sin embargo lo que no cabe es hacer caso omiso de las pruebas obrantes en autos sin explicar por qué no se toman en cuenta. También el Tribunal Constitucional en su Sentencia de 13 de junio de 1.986 señala que la facultad de los Tribunales de apreciar y valorar las pruebas, comporta que tal valoración se lleve efectivamente a cabo, lo que significa que es preciso la explicación de las causas determinante de dicha decisión.

En conclusión, la motivación de las sentencias es, por consiguiente, una consecuencia necesaria de la propia función judicial y de su vinculación a la ley y el derecho constitucional del justiciable a exigirla encuentra su fundamento, por otro lado coincidente con el interés general de la comunidad, en que el conocimiento de las razones que conducen al órgano judicial a adoptar sus decisiones constituye instrumento, igualmente necesario, para contrastar su razonabilidad a los efectos de ejercitar los recursos judiciales que procedan, y, en último término, a oponerse a decisiones arbitrarias que resulten lesivas del derecho a la tutela judicial efectiva que reconoce la Constitución Española.

SEXTO.- En el caso de autos la sentencia recurrida cumple con las exigencias derivadas del deber de motivación, ya que permite conocer las razones que han llevado al juzgador de instancia al fallo al indicar que ha atendido al interés del menor considerando la adecuada situación de cuidado por parte de la madre existente en el momento de la presentación de la demanda de divorcio.

Por lo tanto, procede desestimar este motivo de apelación sin perjuicio de lo que indicaremos sobre los siguientes concretos motivos de apelación planteados.

SEPTIMO.- En el segundo y tercer motivo de apelación se invocaba la infracción de normas y garantías procesales, error en la valoración de la prueba con infracción del artículo 92.5 del Código Civil y la interpretación jurisprudencial sobre la preferencia por el sistema de custodia compartida.

Plantea la parte apelante que los últimos años se ha alcanzado un sistema de estabilidad consensuado, que no ha sido tenido en cuenta en la sentencia, solicitando en el recurso de apelación la custodia compartida por días alternos ya que el padre se encuentra totalmente implicado en el cuidado de los hijos, así como en el centro escolar y en el sistema sanitario.

OCTAVO.- En estos motivos del recurso de apelación se cuestiona la decisión de la sentencia de instancia para atribuir la guarda y custodia de la hija menor con carácter exclusivo a la madre.

NOVENO.- Sobre la procedencia del establecimiento del régimen de guarda y custodia compartida, este Sala ya ha tenido ocasión de pronunciarse en sentencias anteriores (ver sentencia de 25 de marzo de 2015 )indicando:

"Respecto de la primera cuestión, no podemos sino reproducir lo que declara la reciente Sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 16 de febrero de 2015 , diciendo: «La interpretación del artículo 92, 5 , 6 y 7 CC debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar de guarda y custodia compartida, que se acordará cuando concurran alguno de los criterios reiterados por esta Sala y recogidos como doctrina jurisprudencial en la sentencia de 29 de abril de 2013 de la siguiente forma: "debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar, que se acordará cuando concurran criterios tales como la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales; el resultado de los informes exigidos legalmente, y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada, aunque en la práctica pueda ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven. Señalando que la redacción del artículo 92 no permite concluir que se trate de una medida excepcional, sino que al contrario, habrá de considerarse normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible y en tanto en cuanto lo sea"; doctrina que se reitera en las SSTS 25 de abril , 30 de octubre y 18 de noviembre 2014 , entre otras»."

Por lo tanto, salvo que concurran circunstancias excepcionales, el régimen normal y deseable es el de la custodia compartida.Ahora bien, este principio general debe ser objeto de interpretación y ponderación atendiendo al superior interés del menor.

DECIMO.- Debemos destacar que en la sentencia apelada no se desconoce el criterio jurisprudencia del Tribunal Supremo. Es más parte de este criterio general para destacar que, tal y como ha señalado la sentencia del Tribunal Supremo de 16 de febrero de 2015, ha de valorarse especialmente el principio de protección del interés del menor, motivando suficientemente a la vista de los hechos probados la conveniencia de que se establezca o no este sistema de guarda. Así tenemos que el fin último es la elección del régimen de custodia que resulte más favorable para el menor en su interés( sentencia del Tribunal Supremo de 9 de marzo y 27 de abril de 2012), pretendiendo aproximar este régimen al modelo existente antes de la ruptura matrimonial y garantizar al tiempo a sus padres la posibilidad de seguir ejerciendo los derecho y obligaciones inherentes a la potestad y de participar en igualdad de condiciones en el desarrollo y crecimiento de los hijos.

DECIMOPRIMERO.- Aplicando todo lo expuesto al caso que nos ocupa, nos encontramos que la sentencia de instancia no ha incurrido en error en la valoración de la prueba.

Así, debemos destacar que en el informe psicosocialrealizado por profesionales independientes se destaca:

- Que el progenitor "no participa... ni en la convivencia intersemanal ni en los fines de semanas alternos en lo que se dan convivencia con su hija. Siendo la abuela paterna la que se encarga de dichas interacciones con la menor".

- "No mantiene rutinas conductuales cotidianas relacionadas con las actividades escolares y domésticas y de autocuidado. No comparte ocio con la menor en una proporción importante del tiempo en el que estén juntos. Sí sucede esto con la abuela paterna".

DECIMOSEGUNDO.- El apelante hace referencia a un previo sistema consensuado de guarda y custodia conjunta.

Sin embargo, esa pretendida guarda y custodia conjunta viene referido a una visitas intersemanales con pernocta los martes y jueves como precisa el propio apelante.

DECIMOTERCERO.- Por lo tanto, nos encontramos que el progenitor no ha venido desarrollando las atenciones y cuidados que exigía la menor Sacramento (nacida el NUM000 de 2020), no recogiéndola ni en la guardería ni en el centro escolar.

A ello hay que añadir que durante el régimen "consensuado" la convivencia de la menor no se producido con su padre sino con los abuelos paternos como se recoge en el informe psicosocial, lo que justifica que la sentencia de instancia considere, atendiendo al superior interés del menor, tal y como propone este informe psicosocial, el establecimiento de un régimen de guarda y custodia en favor de la madre con un régimen de visitas amplio en favor del padre, lo que conlleva la desestimación de estos motivos de apelación.

DECIMOCUARTO.- El cuarto motivo de apelación se refiere al error en la valoración de la prueba con infracción del artículo 93 del Código Civil (pensión de alimentos).

DECIMOQUINTO.- En la sentencia de instancia se establece una pensión de alimentos a cargo del padre y en favor de la hija de 200 € mensuales actualizables con arreglo al IPC.

DECIMOSEXTO.- Debemos destacar la absoluta orfandad probatoria sobre la capacidad económica de ambos progenitores sin que se haya dado cumplimiento a lo dispuesto en el artículo 770.1ª de la Ley de Enjuiciamiento Civil y se hubieran aportado, en su caso, los documentos de los que dispongan que permitan evaluar la situación económica de los cónyuges tales como declaraciones tributarias, nóminas,...

DECIMOSEPTIMO.- Por lo tanto, esta Sala tiene que partir como únicos datos de referencias aquellos que se reconocen tanto en la demanda como en la contestación, que coinciden sustancialmente con los que reconocieron las partes en el informe psicosocial, y así tenemos que el apelante reconoce percibir la suma de 1.300 € mensuales y la madre de 590 € mensuales.

DECIMOCTAVO.- Con estos datos, resulta razonable la decisión adoptada en la sentencia de instancia y que fija en 200 € mensuales el importe de la pensión de alimentos, por lo que procede desestimar este motivo de apelación así como el primer motivo de impugnación formulado por Dª. Amparo.

DECIMOVENO.- El quinto y último motivo de apelación se refiere al sistema de "casa nido" previsto para el régimen de guarda y custodia compartida.

VIGESIMO.- Dado que dicho sistema de custodia compartida ha sido desestimado en la presente resolución, no procede examinar este motivo de apelación.

VIGESIMOPRIMERO.- Analizaremos a continuación la impugnación a la sentencia formulada por Dª. Amparo.

VIGESIMOSEGUNDO.- El primer motivo de impugnación se refiere a la pensión de alimentos, cuestión que ya ha sido examinada en el cuarto motivo de apelación, por lo que nos remitimos a lo allí indicado.

VIGESIMOTERCERO.- El segundo motivo de impugnación se refiere a la concreción del régimen de visitas y plantea la parte impugnante dos cuestiones.

VIGESIMOCUARTO.- Por lo que se refiere la primera cuestión relativa a la persona que debe recoger y entregar a la menor tanto en las visitas intersemanales como fines de semana y vacaciones,la sentencia de instancia contempla que la recogida y reintegro de la menor debe ser realizado por el padre.

VIGESIMOQUINTO.- No obstante, dada la problemática surgida como consecuencia de la exigencia del cumplimiento literal de esta previsión y de la dificultad en su cumplimiento para el padre, atendiendo a la compleja concreción de su horario laboral, resulta conveniente establecer que se amplíen los sujetos legitimados para recoger y entregar a la menor también a los abuelos de la misma.

VIGESIMOSEXTO.- La segunda cuestión viene referida a los puentes y días festivos unidos al fin de semana.

VIGESIMOSEPTIMO.- Resulta razonable la propuesta realizada en la impugnación a la sentencia para que se amplíe la estancia del fin de semana de la menor con el progenitor al que corresponda, de manera que si dicha circunstancia concurriera cuando al padre le corresponda el fin de semana, recogerá a la menor el último día lectivo y la reintegrará al centro escolar el primer día lectivo después del puente o día festivo.

VIGESIMONOVENO.- Respecto a las costas dada la especial naturaleza de esta clase de procedimiento no procede hacer especial pronunciamiento en cuanto a las costas.

Vistos los preceptos legales citados, concordantes y demás de pertinente y general aplicación.