Sentencia Civil 421/2024 Audiencia Provincial Civil de Cáceres nº 1, Rec. 472/2023 de 12 de septiembre del 2024

PRIMERO.- Se interpone recurso de apelación por el demandante, propietario del local comercial nº 14-A sito en planta baja del edificio en régimen de propiedad horizontal a que se refiere el litigio, contra la sentencia 50/2023 dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Plasencia, en fecha 13/4/202, que desestimó su demanda en su pretensión relativa la declaración de nulidad del acuerdo de la Junta General Extraordinaria de fecha 7/10/2021, en sus puntos 1 y 2, que, entre otras cuestiones, aprobó el informe de valoración de instalación de ascensor y la notificación del citado informe al actor, estimando al menos en parte, la pretensión ejercitada de forma subsidiaria de indemnización de daños y perjuicios, condenando a la demandada a abonar al actor por tal concepto la cantidad de 660,88 euros más 83, 66 euros, por cada uno de los días que el local deba permanecer cerrado como consecuencia de las obras para la instalación del ascensor.

El Juez de Instancia, y en lo que se refiere al fondo al asunto, tras argumentar que la acción ejercitada por el actor es de anulabilidad, por infracción de lo dispuesto en el artículo 18.1 b) y c)

de la LPH, esto es por ser contrarios a la Ley o a los estatutos o suponer un grave perjuicio para el propietario que no haya de soportar o que se hubiera adoptado con abuso de derecho, entiende que la parte no alega qué precepto de la LPH o de los estatutos se entiende infringido, porque efectivamente en la adopción del acuerdo no se ha vulnerado ni precepto estatutario ni legal alguno, pues el mismo es adoptado conforme a la regla c) del art. 9.1 de la Ley de Propiedad Horizontal, que concede facultades a la Junta de Propietarios para imponer una carga que obliga al actor a consentir y permitir constituir una servidumbre imprescindible en su local, requerida para instalar el ascensor, aprobado con el quórum que establece el art. 17.2 de la LPH, en Junta de propietarios celebrada en fecha 7 de Noviembre de 2019, que fue ratificada después en Junta 18 de Mayo de 2021.

En cuanto al segundo de los motivos el juez a quo pondera los bienes jurídicos en conflicto: el del propietario a no ver alterado o perturbado su derecho de propiedad y el de la comunidad a instalar el ascensor, teniendo en cuenta el alcance de esa afección sobre el elemento privativo respecto a que pueda impedir o mermar sustancialmente su aprovechamiento, concluyendo con fundamento en el informe pericial aportado por la Comunidad de Propietarios, que la instalación del ascensor supondría privar al actor de 0,33 metros cuadrados, siendo la superficie del local de 150 metros cuadrados por lo que no merma de funcionalidad y habitabilidad, descartando la propuesta alternativa del perito de la actora, entre otras cuestiones por no haber concretado la ubicación y dimensiones de la solución constructiva que propone, ni si la misma se adecuaría a las exigencias de CTE y normativa urbanística, por lo que concluye que no existe ni abuso de derecho ni supone un grave perjuicio para el actor.

Alega el apelante en su recurso, en primer término que el juez a quo obvia la existencia de dos procedimientos judiciales con identidad de

partes, objeto y causa que se están ventilando ante el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Plasencia, habiendo interesado la acumulación de dichos procedimientos.

Así en el presente procedimiento, se interesó la nulidad del acuerdo de la Junta General Extraordinaria de fecha 7/10/2021, en virtud de lo dispuesto art. 18 de la Ley de Propiedad Horizontal, dejándola sin efecto en lo referente a su punto 1 y 2 que aprobaba el informe de viabilidad de la instalación del ascensor, posteriormente en Junta general extraordinaria de fecha 9/12/21, se aprobó la constitución de una servidumbre ocupando el local del demandante y que ha dado lugar a dos nuevos procedimientos judiciales seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Plasencia (Procedimiento Ordinario 44/22 y 126/22), interesando su acumulación al presente procedimiento, lo que fue denegado por el Juzgado injustificadamente, interesando la nulidad de actuaciones y retroacción del procedimiento al momento de dicha denegación.

En segundo término invoca la infracción del art 218 de la LEC, ya la sentencia recurrida se extralimita en su parte dispositiva entrando en el fondo del asunto de la negación de servidumbre que se está ventilando ante el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Plasencia (procedimientos ordinarios126/2022 y 44/22), argumentando que el Juez de Oficio debería haber apreciado la concurrencia de litispendencia y haber archivado el presente procedimiento, puesto que la acción principal -NEGACIÓN DE SERVIDUMBRE- se está ventilando ante el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Plasencia en los procedimientos antes significados.

Denuncia error en la valoración de la prueba al haberse aportado tres informes periciales. De los cuales dos de los cuales consideran inviable la posibilidad de instalar un ascensor tal como proyecta el perito de la CC. PP. Sr. Ildefonso, no habiendo valorado el juez a quo el informe pericial del Sr. Adolfo aportado a los dos procedimientos que se están ventilando ante el juzgado de Primera Instancia nº 1 de Plasencia antes citados, ofreciendo razones técnicas que justifican su inviabilidad.

Alega in fine la parcialidad de la Administradora de la comunidad por haber vendido un piso al actual Presidente a través de la inmobiliaria que regenta, entiende que con la promesa de que gestionaría la instalación de un ascensor, teniendo un claro conflicto de intereses.

Por último y aunque refiere en su alegaciones que la cuantía indemnizatoria concedida en la sentencia resulta insignificante, reitera que basa su pretensión en la inviabilidad del proyecto técnico aprobado por la Comunidad para instalación de un ascensor, ocupando un trozo de propiedad privada del local de la actora sin contemplar otras alternativas, tan es así que pese a dicha alegación nada interesa en el Suplico de su escrito de interposición del recurso, al respecto de la revocación de dicho pronunciamiento de indemnización de daños y perjuicios.

Así, conviene clarificar que el apelante interesa en el Suplico de dicho escrito en primer término su estimación conforme a los pedimentos del Suplico de la demanda, declarando la nulidad del acuerdo adoptado en la Junta General Extraordinaria de fecha 7-10-2021, dejándola sin efecto en lo referente a su punto 1 y 2.

Subsidiariamente, la declaración de nulidad de actuaciones al momento en el que se tendrían que haber acumulado los procedimientos ordinarios 44/2022 y 126/2022 seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Plasencia.

Por último y subsidiariamente a lo anterior, interesa el archivo del procedimiento por litispendencia que debería haber sido apreciada de oficio por la existencia de los mencionados os procedimientos ordinarios 44/2022 y 126/2022 seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Plasencia.

SEGUNDO- Expuestos los términos del recurso y aun cuando se interesa con carácter subsidiario la acumulación de procesos y en su caso, y con carácter subsidiario, la apreciación de litispendencia respecto de la pretensión principal de declaración de nulidad del acuerdo de La junta de Propietarios objeto de este procedimiento, es obvio que comenzaremos por abordar las cuestiones procesales alegadas en el recurso, por seguir una orden procesal lógico, pues su estimación impediría entrar a resolver las alegaciones sustantivas relativas al fondo del asunto.

Así y por lo que se refiere a la procedencia de la acumulación de los procesos seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Plasencia (Procedimiento Ordinario 44/22 y 126/22)al presente, ha de significarse que por auto de fecha 19 de septiembre del 2022, se denegó la pretendida acumulación, pudiendo y debiendo haber denunciado el pretendido defecto de forma mediante el oportuno recurso contra la meritada resolución ( art 227.1 de la LEC) , lo que no hizo.

Amén de lo anterior, obvia el apelante que la acumulación se deniega por aplicación de lo dispuesto 78.2 y 3 LEC , ya el actor pudo y debió impugnar en la misma demanda los acuerdos fecha 07/10/21 y 09/12/21, insistiendo tan sólo en el recurso en la procedencia de la acumulación para evitar pronunciamientos contradictorios.

Pues bien, haciendo un breve repaso cronológico de los procedimientos, en fecha 11 de enero del 2022 se interpuso por el apelante la demanda rectora de esta litis en la que se impugnaba el acuerdo adoptado por la Comunidad en Junta Extraordinaria de Propietarios celebrada en fecha 7 de octubre de 2021, en el que se acordaba la aprobación del informe de valoración de instalación de ascensor y su notificación al demandante, interesando la nulidad de dichos puntos del acuerdo.

En fecha 1 de febrero del 2022 la Comunidad de propietarios ahora apelada, interpuso demanda frente al actor, D. Melchor, y su esposa en la que interesa se diera efectividad al acuerdo de fecha 09/12/21 en virtud del cual se acuerda la constitución de las servidumbre sobre el local propiedad de los demandados, que por turno de reparto correspondió al Juzgado de Primera Instancia e Instrucción Nº.1 de Plasencia, dando lugar a la formación de los autos seguidos como Juicio Ordinario nº 44/2022, sin que conste que los demandados hubieran reconvenido o alegado litispendencia.

Además, el demandante, D Melchor, en fecha 04/03/22, interpone nueva demanda contra la misma Comunidad de Propietarios, que se sigue en el Juzgado de 1ª Instancia nº 1 de Plasencia como Juicio Ordinario nº 126/2022, impugnando el acuerdo adoptado por la Junta Extraordinaria en fecha 09/12/21 antes mencionado, interesando su nulidad.

Así, por más que concurran los requisitos exigidos por el art 76.1 de la LEC para la acumulación del procesos, dispone el art 78 del mismo cuerpo legal que : " 2º.-Tampoco procederá la acumulación de procesos cuando no se justifique que, con la primera demanda o, en su caso, con la ampliación de ésta o con la reconvención, no pudo promoverse en un proceso que comprendiese pretensiones y cuestiones sustancialmente iguales a las solicitadas en los procesos distintos, cuya acumulación se pretenda.3º.-Si los procesos cuya acumulación se pretenda fueren promovidos por el mismo demandante o por demandado reconviniente, solo en litisconsorcio, se entenderá, salvo justificación cumplida, que pudo promoverse un único proceso en los términos del apartado anterior y no procederá la acumulación"

El designio del legislador del 2000 fue obligar a las partes a ejercitar todas las acciones que tengan en su poder en el momento de la demanda o de la reconvención, pues de no hacerlo así, luego no podrán obtener la acumulación de procesos. La circunstancia de ser promovido el proceso anterior por quien era parte en el anterior es contemplada como sospechosa de cara a solicitar la acumulación de autos, de modo que quien la solicita ha de aportar una " justificación cumplida " de no haber podido promover la pretensión en el anterior proceso.

Esta regulación debe ponerse relación con el principio de preclusión en torno al cual se organiza el proceso civil. El designio del artículo 78.2 y 3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil es evitar el uso desviado de la institución de la acumulación de procesos de modo que no sea utilizada para subsanación de defectos o descuidos en que se hubiera podido incurrir en el momento de formular la demanda o de contestarla, tal como se indica en el nº VIII de la Exposición de Motivos de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 2000.

Así pues, hemos de convenir con el Juez de instancia, que sin negar que existen conexión entre los objetos de dichos procesos, no se estima procedente la acumulación por causa imputable al apelante, pues ambas pretensiones de nulidad de sendos acuerdos de fechas 07/10/21 y 09/12/2021, pudieron y debieron plantearse en la demanda rectora de esta litis, sin que el demandante haya justificado o alegado causa que lo impidiera.

TERCERO- Invoca en segundo término, la excepción de litispendencia, por entender que el juez hubo de apreciarla de oficio. A este respecto, conviene recordar que la excepciónde litispendencia impide la introducción de un proceso sobre la misma causa, por objeto idéntico y entre las mismas partes involucradas, mientras exista un proceso pendiente, para que no se produzcan pronunciamientos judiciales contradictorios.

La sentencia del Tribunal Supremo de 8 de julio de 1994 declaró que "la excepción de litispendencia tiende a evitar que sobre una misma controversia sometida al órgano judicial con anterioridad se produzca otro litigio posterior, con posibilidad de que se produzcan resoluciones contradictorias"; y agregaba que "para que pueda prosperar la litispendencia es necesario que ambas controversias, del modo en que se han planteado, sean las mismas, y para ello, además de la identidad de personas y cosas en litigio, debe darse la misma causa de pedir; en definitiva, los mismos requisitos que deben concurrir para oponer la excepción de cosa juzgada, pues la litispendencia es una institución preventiva y de tutela de la cosa juzgada"

En el caso de autos, no concurre el requisito de la identidad objetiva pues en los procedimientos seguidos ante el Juzgado de Primera instancia nº 1 de Plasencia se impugna, como se ha dicho un acuerdo de la Junta de propietarios posterior y distinto al que es objeto de los presentes autos.

En su caso, entendemos que aunque la triple identidad subjetiva, objetiva y causal no sea total, -lo que reconoce el propio recurrente-, bastarían, en su caso los condicionamientos propios que requiere el art. 43 LEC , y como expresa el Tribunal Supremo para que exista prejudicialidad basta con que lo que se decida en un pleito sea "antecedente lógico" de la decisión de otro litigio ( STS núm. 121/2011, de 25 febrero y de 3 de septiembre de 2013 y ATS 15 febrero 2017 ). Es la denominada litispendencia impropia o por conexión, que en realidad integra un supuesto de prejudicialidad civil que tiene lugar cuando un pleito interfiere o prejuzga el resultado de otro, con la posibilidad de dos fallos contradictorios, que a falta de conocimiento de mayores elementos de juicio nos parece la solución más acorde en este caso.

En este caso, dicha litispendencia debería haberse planteado ante el Juzgado que sigue el pleito más moderno, no en este que el más antiguo, y así lo significó el juez a quo en el auto que desestimó la acumulación de procesos, en el que apuntó la posibilidad de que las partes pudieran alegar la excepción de litispendencia en el seno de los procedimiento seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Plasencia, lo que no consta haya efectuado la apelante, o en su caso, es dicho Juzgado el que podría apreciar la concurrencia de dicha excepción procesal, que no el que conoció en primera instancia de este procedimiento.

CUARTO.- Respecto al primero de la alegación de falta de congruencia, cabe traer a colación la sentencia 1517/2023 del TS, de 2 de noviembre de 2023, rollo 4426/2020 , en la que se dispone (...) " 1.- La exigencia de congruencia no se vulnera porque los tribunales basen sus fallos en normas jurídicas distintas de las invocadas por las partes, pues el principio iura novit curia faculta al órgano judicial para elegir la norma jurídica aplicable siempre que no altere el objeto de la pretensión ni la causa de pedir (por todas, sentencia 577/2014, de 21 de octubre , y las que en ella se citan). Así se desprende del párrafo segundo del art. 218.1 LEC , cuando establece que: "El tribunal, sin apartarse de la causa de pedir acudiendo a fundamentos de hecho o de Derecho distintos de los que las partes hayan querido hacer valer, resolverá conforme a las normas aplicables al caso, aunque no hayan sido acertadamente citadas o alegadas por los litigantes".(...)

En el mismo sentido, la sentencia 1659/2023 del TS, de 5 de diciembre de 2023, rollo 4662/2021 dispone que (...) "1.- Constituye doctrina reiterada de esta sala que el deber de congruencia, consistente en la exigencia derivada de la necesaria conformidad que ha de existir entre la sentencia y las pretensiones que constituyen el objeto del proceso, se cumple cuando la relación entre el fallo y las pretensiones procesales no está sustancialmente alterada en su configuración lógico- jurídica (entre otras, sentencias 707/2016, de 25 de noviembre , y 148/2016, de 10 de marzo ). El juicio sobre congruencia de la resolución judicial precisa, por tanto, de la confrontación entre su parte dispositiva -dictum- y el objeto del proceso, delimitado, a su vez, por los elementos subjetivos del proceso, las partes, como por los elementos objetivos - la causa de pedir-, entendida como el hecho o conjunto de hechos que producen efectos jurídicos y resultan esenciales para el logro de las pretensiones solicitadas, y el propio - petitum- o pretensión solicitada ( STS de 13 de junio de 2005 ). De esta forma, la congruencia no se mide en relación con los razonamientos o con la argumentación, sino poniendo en relación lo pretendido en la demanda con la parte dispositiva de la sentencia ( SSTS de 30 de marzo de 1988 , y 20 de diciembre de 1989 ). En parecidos términos, cabe señalar que esta labor de contraste o comparación no requiere que se realice de un modo estricto, esto es, que se constate una exactitud literal o rígida en la relación establecida, sino que se faculta para que se realice con cierto grado de flexibilidad bastando que se dé la racionalidad y la lógica jurídica necesarias, así como una adecuación sustancial y no absoluta ante lo pedido y lo concedido; de tal modo que se decide sobre el mismo objeto, concediéndolo o denegándolo en todo o en parte ( STS de 4 de octubre de 1993 ). Con lo que la incongruencia extra petita (fuera de lo pedido ), en relación con el principio de iura novit curia, se produce en la medida en que la facultad que tiene el tribunal para encontrar o informar el derecho aplicable a la solución del caso comporta la alteración de los hechos fundamentales, causa de pedir, en que las partes basen sus pretensiones ( SSTS de 6 de octubre de 1988 y 1 de octubre de 2010 ). En consecuencia, la incongruencia, en la modalidad extra petita (fuera de lo pedido ), sólo se produce cuando la sentencia resuelve sobre pretensiones o excepciones no formuladas por las partes ( STS 610/2010, de 1 de octubre ). (...)

Asimismo, la sentencia 275/2024 del TS de 27 de febrero de 2024, rollo 2356/2021 , precisa también que (...)" Como declaramos en sentencia 389/2016, de 8 de junio : "El demandado sólo puede defenderse, al contestar a la demanda, de las alegaciones que aquella contiene, que no pueden modificarse a lo largo del proceso, salvo que existan hechos nuevos o de nueva noticia ( art. 286 de la propia LEC ), las precisiones en la audiencia previa del artículo 426 en relación, precisamente, con el artículo 412.2, y la reconvención (artículo 406). Sólo conociendo los términos de la pretensión, que pueden precisarse en la forma citada, pero no modificarse, podrán ser discutidos por el demandado, articulando medios de prueba dirigidos a tal fin". 3.-A efectos de determinar si ha habido o no cambio de la pretensión, hemos de partir de la base de que la causa de pedir no está integrada única y exclusivamente por hechos puros, despojados de cualquier consideración jurídica. Al contrario, como recuerda la sentencia 361/2012, de 18 de junio , por causa de pedir debe entenderse el conjunto de hechos jurídicamente relevantes para fundar la pretensión, los hechos constitutivos con relevancia jurídica que constituyen condiciones específicas de la acción ejercitada, o bien los hechos jurídicamente relevantes que sirven de fundamento a la petición y que delimitan, individualizan e identifican la pretensión procesal. Por ello, la causa de pedir tiene un componente jurídico que limita las facultades del juez para aplicar libremente a los hechos el Derecho que considere más procedente o, dicho de otra forma, que limita el principio iura novit curia, descartando que pueda tener un carácter absoluto, como por lo demás resulta del art. 218 LEC , al disponer que el tribunal deberá resolver conforme a las normas aplicables al caso, pero sin acudir a fundamentos de hecho o de Derecho distintos de los que las partes hayan querido hacer valer. Como consecuencia de lo cual, como resaltan las sentencias 359/2001, de 3 de abril , y 443/2023, de 31 de marzo , el método más seguro para comprobar si se ha producido un cambio indebido de demanda, consistirá en determinar si ese cambio ha alterado los términos del debate, generando en el demandado riesgo de indefensión por haber contestado a la demanda adoptando una determinada línea de defensa que deviene inane si se altera la pretensión. (...)

Finalmente, esta misma sección en sentencia 3/2024 de 3 de enero de 2024, rollo 1211/2022 también se ha pronunciado al respecto, en los siguientes términos (...) " Como ha declarado el Tribunal Constitucional, al resumir su doctrina sobre la incongruencia en la sentencia 9/1998, de 13 de enero : "Desde la perspectiva constitucional, este Tribunal ha venido declarando reiteradamente que para que la incongruencia por exceso adquiera relevancia constitucional y pueda ser constitutiva de una lesión del derecho a la tutela judicial efectiva del artículo 24.1 de la Constitución Española , se requiere que la desviación o el desajuste entre el fallo judicial y los términos en que las partes hayan formulado sus pretensiones, por conceder más de lo pedido ( ultra petitum) o algo distinto de lo pedido ( extra petitum), suponga una modificación sustancial del objeto procesal, con la consiguiente indefensión y sustracción a las partes del verdadero debate contradictorio, produciéndose un fallo extraño a las respectivas pretensiones de las partes". [...] También puede apreciarse vicio de incongruencia en aquellas sentencias que prescinden de la causa de pedir y fallan conforme a otra distinta, al causar indudable indefensión, que no ampara el principio iura novit curia". El principio iura novit curia no permite al tribunal la aplicación de preceptos o doctrinas no invocados y que se refieren a una causa de pedir no esgrimida..." En semejante sentido la STS 81/2023 de 24 de enero de 2023 establece: "7.- El brocardo da mihi factum, dabo tibi ius (dame un hecho, yo te daré el derecho), utilizado indistintamente con el brocardo iura novit curia (el tribunal conoce el derecho), permite que, alegados los hechos pertinentes y ejercitada la acción basada en tales hechos, el tribunal pueda fundar la estimación de dicha acción en la aplicación de normas legales o de jurisprudencia no invocadas expresamente en la demanda, siempre que no se aparte de la causa de pedir. 8.- Pero la aplicación de este principio no puede llevar a que la sentencia sea incongruente, esto es, a que otorgue algo distinto a lo solicitado en la demanda pues el art. 218.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil exige que las sentencias sean congruentes con las demandas y con las demás pretensiones de las partes y hagan las declaraciones que aquellas exijan. 9.- Para dar cumplimiento a esta norma es indispensable respetar lo solicitado en lo que se ha venido en llamar el " suplico " de la demanda, esto es, la petición final en la que se precisa cuales soun ajuste literal a los términos de dicha petición final de la demanda". (...)

En el caso de autos, con base a la doctrina jurisprudencial antes citada procede la desestimación de dicho motivo de apelación por cuanto en contra de lo argumentado por el apelante, en modo alguno la parte dispositiva de la resolución apelada declara servidumbre alguna que haya de soporta el dueño del local, sino que se limita, en lo que interesa a la acción de nulidad del acuerdo de la Junta de Propietarios de 7 de octubre del 2021, a desestimar la pretensión, precisamente por no ser contrario a lo dispuesto en el art 18.1 y 3 de la LPH, acuerdo que aprobó un informe sobre la viabilidad de la instalación del ascensor ocupando parte de la superficie del local del apelante, si perjuicio de que en la fundamentación jurídica de la sentencia se haga alusión a que conforme al art 9.1 de la LPH, el apelante estaría obligado a consentir y permitir constituir una servidumbre imprescindible en su local, requerida para instalar el ascensor, insistimos sin declarar ni constituir ni negar servidumbre alguna, y ello por cuanto es el apelante quien introduce en el debate que la instalación del ascensor supone la constitución de una servidumbre sobre el local del actor, por más que dicha constitución se aprueba en un acuerdo ulterior que también ha sido objeto de impugnación, para ello baste remitirnos a lo argumentado en su escrito de demanda ( hecho Tercero), habiendo interesando además con carácter subsidiario una indemnización por la constitución de dicha servidumbre.

En suma, no se aprecia incongruencia alguna en la sentencia de instancia, habiéndose limitado el juez de instancia a resolver lo alegado y pedido por el actor, hoy apelante.

QUINTO.- Por lo se refiere al error en la valoración de la prueba invocado, hemos de traer a colación reiterada doctrina de esta sala establecida entre otras en sentencia de fecha 8 de mayo del 2024, que al respecto significa:" la valoración probatoria de los órganos judiciales debe ser respetada en tanto no se demuestre que el juzgador incurrió en error de hecho, o que sus valoraciones resultan ilógicas, opuestas a las máximas de la experiencia o a las reglas de la sana crítica. Por tanto, debe respetarse el uso que haga el juzgador de primer grado de su facultad de libre apreciación o valoración en conciencia de las pruebas practicadas, al menos en principio, siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en la sentencia, como tiene declarado el Tribunal Constitucional (sentencia 17 de diciembre de 1985 , 13 de junio de 1986 , 13 de mayo de 1987 , 2 de julio de 1990 y 3 de octubre de 1994 ), salvo que aparezca claramente que, en primer lugar, exista una inexactitud o manifiesto error en la apreciación de la prueba o, en segundo lugar, que el propio relato fáctico sea oscuro, impreciso o dubitativo, ininteligible, incompleto, incongruente o contradictorio, porque prescindir de todo lo anterior es sencillamente pretender modificar el criterio del juzgador por el interesado de la parte recurrente.

De la misma manera, esta Sala viene manteniendo que la circunstancia de que, entre las partes contendientes, existan posturas contrapuestas o contradictorias en orden a la cuestión litigiosa que, en concreto, se suscite no supone necesariamente un impedimento insuperable para que aquella cuestión pueda dirimirse con el suficiente criterio si se practican pruebas que, mediante una exégesis valorativa lógica, permitan llegar a una convicción objetivamente razonada; de manera que, si la prueba practicada en el Procedimiento se pondera por el Juez a quo de forma racional y asépticamente, sin que pugne con normas que impongan un concreto efecto para un determinado medio de prueba, llegando a una conclusión razonable y correcta, tal valoración debe mantenerse y no sustituirse por la subjetiva de, en este caso, quien impugna la expresada valoración. Ciertamente, el recurso de apelación tiene un carácter ordinario y, por ende, puede oponerse cualquier motivo de impugnación, incluida la errónea valoración probatoria con plenitud de cognición, sin que a tal efecto sea obstáculo el principio de inmediación pues, a la entrada en vigor de la Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000, de 7 de enero dicha inmediación también la ostenta el tribunal de apelación a través del soporte audiovisual donde deben recogerse y documentarse los juicios y vistas orales en los que se practica la prueba en primera instancia, de manera que el órgano de apelación puede apreciar directamente la práctica de todas las pruebas e incluso la actitud de quienes intervienen y la razón de ciencia o de conocer que expresan (partes, testigos o peritos) al efecto de examinar si esas pruebas se han valorado o no correctamente. En tal sentido, el Tribunal Supremo ha señalado que el recurso de apelación es un recurso ordinario "que permite una plena cognitio de la Audiencia Provincial con competencias plenas en la valoración de la prueba " (sentencias de 21 de diciembre de 2009 y 22 de noviembre de 2012).

En todo caso, el proceso valorativo de las pruebas incumbe a los órganos judiciales exclusivamente y no a las partes que litigan, a las que les está vedada toda pretensión tendente a sustituir el criterio objetivo e imparcial de los Jueces por el suyo propio, dada la mayor subjetividad de estas por razón de defender sus particulares intereses ( sentencias del Tribunal Supremo de 1 de marzo 1994 , 20 de julio de 1995 ). Y dentro de las facultades concedidas al efecto a Jueces y Tribunales, estos pueden conceder distinto valor a los medios probatorios puestos a disposición e incluso, optar entre ellos por el que se estime más conveniente y ajustado a la realidad de los hechos. Las pruebas están sujetas a su ponderación en concordancia con los demás medios de prueba ( sentencia del Tribunal Supremo de 25 de enero de 1993 ), en valoración conjunta ( sentencia del Tribunal Supremo de 30 de marzo de 1988 ) con el predominio de la libre apreciación que es potestad de los tribunales de instancia ( sentencias del Tribunal Supremo de 22 de enero 1986 , 18 de noviembre 1987 y 30 de marzo de 1988 ). Los preceptos de la Ley Procesal Civil relativos a las pruebas practicadas no contienen reglas valorativas, sino una apelación a la sana crítica y al buen sentido y para destruir la valoración concreta realizada debe demostrarse que el Juez ha seguido un camino erróneo, no razonable o contrario a las reglas de la sana lógica y buen criterio, constituyendo la determinación de dicho nexo lógico y directo un juicio de valor que está reservado a los tribunales y que hay que respetar, en cuanto no se acredite que es irrazonable.

Por otra parte, debe respetarse el uso que haga el juzgador de primer grado de su facultad de libre apreciación o valoración en conciencia de las pruebas practicadas, al menos en principio, siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en la sentencia, como tiene declarando el Tribunal Constitucional (sentencia 17 de diciembre de 1985 , 13 de junio de 1986 , 13 de mayo de 1987 , 2 de julio de 1990 y 3 de octubre de 1994 ), salvo que aparezca claramente que, en primer lugar, exista una inexactitud o manifiesto error en la apreciación de la prueba o, en segundo lugar, que el propio relato fáctico sea oscuro, impreciso o dubitativo, ininteligible, incompleto, incongruente o contradictorio, porque prescindir de todo lo anterior es sencillamente pretender modificar el criterio del juzgador por el interesado de la parte recurrente. El artículo 348 de la Ley de Enjuiciamiento Civil establece que el tribunal valorará los dictámenes periciales según las reglas de la sana crítica, siendo reiterada la jurisprudencia que declara que dicha prueba es apreciable discrecionalmente pudiendo el juzgador prescindir de su resultado ( SsTS de 31-3-92 , 4-6-92 , 4-11-92 , 30-12-92 , 26-1-93 , 4-5-93 , 2-11-93 y 7-11-94 , entre otras), pero del mismo modo es constante la jurisprudencia que declara que la valoración atribuida en la instancia se ha de respetar, salvo que fuese desproporcionada, absurda o se manifieste irracional ( SsTS de 1-12-90 , 23-4-91 , 22-5-91 , 10-3-94 , 14-10-94 , 7-11-94 , 13-11-95 , 25-3- 02 , entre otras). La valoración de la prueba pericial según las reglas de la sana crítica es, así, una valoración libre debidamente motivada; algo que, como es obvio, exige realizar un análisis racional de todos los elementos del dictamen pericial, sopesando sus pros y sus contras. Seguramente, más allá del respeto a la tradición, no era imprescindible que el legislador hiciera esa mención a las reglas de la sana crítica, ya que la exigencia de motivación de las sentencias, impuesta con alcance general por el art. 120.3 de la Constitución alcanza al establecimiento de los hechos por el juzgador. Partiendo de lo anterior y como ha expuesto este Tribunal en diversas sentencias:

"En la valoración de la prueba pericial el Juez o Tribunal deberá ponderar entre otras, las siguientes cuestiones:

a) Los razonamientos que contengan los dictámenes, y los que se hayan vertido en el acto del juicio o vista en el interrogatorio de los peritos, pudiendo no aceptar el resultado de un dictamen o aceptarlo, o incluso aceptar el resultado de un dictamen por estar mejor fundamentado que otro.

b) Deberá, también, tener en cuenta el Tribunal las conclusiones conformes y mayoritarias que resulten, tanto de los dictámenes emitidos por peritos designados por las partes, como de los dictámenes emitidos por peritos designados por el Tribunal, motivando su decisión cuando no esté de acuerdo con las conclusiones mayoritarias de los dictámenes.

c) Otro factor a ponderar por el Tribunal deberá ser el examen de las operaciones periciales que se hayan llevado a cabo por los peritos que hayan intervenido en el proceso, los medios o instrumentos empleados y los datos en los que se sustenten sus dictámenes.

d) También deberá ponderar el Tribunal, al valorar los dictámenes, la competencia profesional de los peritos que los hayan emitido, así como todas las circunstancias que hagan presumir su objetividad, lo que le puede llevar, en el sistema de la nueva LEC , a que se dé más crédito a los dictámenes de los peritos designados por el tribunal que a los aportados por las partes ( STS 31 de marzo de 1.997 )."

"la fuerza probatoria de los dictámenes periciales reside, esencialmente, no en sus afirmaciones, ni en la condición, categoría o número de sus autores, sino en su mayor o menor fundamentación y razón de ciencia, debiendo tener por tanto como prevalentes en principio aquellas afirmaciones y conclusiones que vengan dotadas de una superior explicación racional, sin olvidar otros criterios auxiliares como el de la mayoría coincidente o el del alejamiento del interés de las partes. Se trata de una especie de standard jurídico o concepto jurídico en blanco o indeterminado, una especie de módulo valorativo de carácter meramente admonitivo, pero no preceptivo que se ha identificado, como dice el Tribunal Supremo en Sentencias de 26 de abril y 17 de mayo de 1995 como las "más elementales directrices de la lógica humana"; o bien con normas racionales, con el "criterio lógico" ( sentencia de 30 de julio de 1999 ) o con el "raciocinio humano" ( sentencia de 24 de octubre de 2000 y 4 de junio de 2001 ) y que constituye el criterio rector de la valoración de la prueba por los órganos jurisdiccionales, como señala el Tribunal Supremo en sentencias de 31 de julio y 16 de octubre de 2000 ."

"En el supuesto que obren en el proceso dictámenes contradictorios, el Juez es soberano para optar por aquel o aquellos que estime más convincentes u objetivos, es decir, que ofrezcan una mayor aproximación a la realidad de los hechos. Así, cuando se trata, como en el supuesto que ahora se enjuicia, de cuestiones eminentemente técnicas con respecto a las cuales constan en el proceso varias pruebas periciales aportadas por las partes, que llegan a conclusiones diferentes, o incluso opuestas, el Juzgador debe decantarse por uno u otro dictamen, acudiendo para ello a determinados parámetros que puedan servir de guía. En este sentido, para valorar los dictámenes periciales ha de prestarse atenta consideración a elementos tales como la calificación profesional o técnica de los peritos, la magnitud cuantitativa, clase e importancia o dimensión cualitativa de los datos recabados y observados por el perito, operaciones realizadas y medios técnicos empleados, y en particular, el detalle, exactitud, conexión y resolución de los argumentos que soporten la exposición, así como la solidez de las deducciones, sin que en cambio, parezca conveniente fundar el fallo exclusivamente en la atención aislada o exclusiva de sólo alguno de estos datos."

Partiendo de las anteriores consideraciones jurisprudenciales, la valoración realizada por el Juez de la Primera Instancia al otorgar mayor credibilidad y verosimilitud al perito de la parte demandada, frente a la pericial que realiza de la parte actora resulta correcta y lógica. Se podrán discutir sus valoraciones y sus conclusiones, pero en modo alguno podemos calificar la valoración de absurda o racional.

Pretende el recurrente imponer la valoración de la prueba pericial practicada a su instancia a la valoración judicial, pues pese a alegar que la valoración judicial infringe las reglas de la sana crítica, no rebate las objeciones que según la sentencia de instancia impiden acoger dicho dictamen, sino que más se dedica a defender la bondad de su dictamen, obviando aquellas.

Así, el perito de la Comunidad de propietarios, valoró distintas alternativas para la instalación del ascensor tratando de evitar la ocupación del local del actor, como su instalación por el patio, lo que suponía una mayor ocupación de superficie de locales, o por la fachada no siendo viable por dimensiones y porque no daría acceso a todos los pisos, siendo la única solución útil y menos gravosa, la instalación del ascensor por el hueco de escaleras desde el portal ocupando parte de elementos comunes y 0.33 metros cuadrados del total de la superficie del local del actor (150 metros cuadrados), que convenimos con el juez de instancia que no determinan la inutilidad o la pérdida de su funcionalidad para el fin que les propio, en este caso el desarrollo de una actividad negocial de zapatería, lo que ha verificado además con visitas de inspección al edificio y las oportunas mediciones.

Por su parte, el perito de la actora, Sr. Borja critica la propuesta de instalación del ascensor en el hueco de la escalera, porque necesitaría al menos de 1 metro cuadrado, por lo que la ocupación del local del actor excedería de los 0.33 metros cuadrados en que ha sido cifrada por el perito de la demandada, sin embargo , el referido perito no ha girado visita de inspección alguna al edifico, ni ha efectuado mediciones, y no tiene en cuenta, tal y como lo explicó el perito Sr. Ildefonso, que no sólo se ocuparía el hueco de escalares y los 0.33 metros del local del actor, para obtener el espacio necesario para la instalación del ascensor, sino también otros cuartos adyacentes que constituyen elementos comunes.

Por su parte, la solución constructiva que ofrece el perito de la actora pasa necesariamente porque el ascensor parta de la planta primera, y la propuesta ofrecida para salvar la barrera arquitectónica de las escaleras hasta dicha planta, fue la colocación de una plataforma salvaescaleras, que de entrada no puede tener las mismas prestaciones y funcionalidad que un ascensor desde el portal, en cuanto a las posibilidades de carga de personas y enseres, pero en cualquier caso, convenimos con el juez de instancia que la solución que ofrece es meramente teórica y genérica conforme a otros proyectos que se están realizando, no constituyendo una propuesta real alternativa para el edificio de autos, en cuanto no realizó estudio alguno para su ubicación concreta, ni determinó si dicha plataforma cumpliría con las exigencias del Código Técnico de edificación, o de legalidad urbanística, no habiendo llegado, como sí lo hizo el perito de la comunidad, a girar visita de inspección al edificio y efectuar las oportunas mediciones en orden a determinar la viabilidad real de su propuesta.

No obsta a la anterior conclusión, el hecho de que no se haya valorado el informe emitido por el Sr, Adolfo acompañado con el escrito de contestación, pues aun pudiendo valorarse como documental, pese a no haber sido admitida su declaración como testigo-perito, es lo cierto que se limita a criticar aspectos del informe pericial de NEPEARME S.L.U. por carencias en la definición de las obras a ejecutar, pero en modo alguno, determina como sostiene el apelante, la inviabilidad de la propuesta de instalación del ascensor de la comunidad de propietarios, si no que se reserva dicha decisión, a la espera de una mayor definición y estudio de las obras concretas a ejecutar.

En definitiva, la apreciación valorativa de la prueba que realiza el juez de instancia resulta racionalmente correcta y acertada, no admitiendo tacha de tipo alguno, debiéndose recordar que en esta segunda instancia no se trata de realizar un nuevo juicio al margen de lo dicho en la sentencia, sino de revisar si el juicio hecho en la primera instancia fue correcto o no; y la revisión de las pruebas practicadas, como hemos visto, evidencia que no hubo ni infracción procesal (en la distribución de la carga de la prueba ) ni error en la valoración de la misma.

SEXTO.- Al desestimarse el recurso, se imponen al apelante las costas procesales de la alzada, artículo 398 LEC .

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación en nombre de S.M. EL REY y por la Autoridad que nos confiere la Constitución Española, pronunciamos el siguiente: