Sentencia Civil 615/2024 Audiencia Provincial Civil de Ourense nº 1, Rec. 367/2024 de 12 de septiembre del 2024

Primero.- La parte actora solicita la extinción de la servidumbre de paso que grava el terreno su propiedad, destinado a patio y que forma parte de la DIRECCION000 del Concello de Xunqueira de Ambía, referencia catastral NUM000, por falta de necesidad del predio dominante (parcelas DIRECCION002 y DIRECCION001 pertenecientes a los demandados).

La parte actora alega que las fincas DIRECCION001 y DIRECCION002 formaban una única finca que pertenecía a los padres de don Alvaro y don Jose Miguel. Esa propiedad común fue dividida en la partición hereditaria formando dos fincas, la DIRECCION001, adjudicada a don Jose Miguel y la DIRECCION002, adjudicada a don Alvaro. Actualmente, ambas fincas han vuelto a formar una unidad al comprar don Alvaro y su esposa la DIRECCION001. Antes de su segregación el acceso a la única finca se hacía por el patio de los actores. Tras la partición ambas fincas tenían su acceso por el patio de los actores ya que ambas fincas se hallaban enclavadas, pues si bien la finca DIRECCION001 lindaba con un camino público, conocido como DIRECCION003 o DIRECCION004, el acceso a la parcela a través de este camino no era posible al existir una diferencia de nivel entre la finca y el camino público que superaba los dos metros y por cuanto el camino se encontraba en mal estado. Esta situación cambió en el año 2018 ya que el Concello de Xunqueira de Ambia llevó a cabo obras de mejora y acondicionamiento del camino público procediendo a su ensanche y relleno del firme de modo que el camino pasó a tener un anchoo mínimo de 3,00 metros y máximo de unos 4,45 metros y con el material de relleno el desnivel se redujo en unos 0,75 metros. El desnivel actualmente existente entre el camino público y la DIRECCION001 puede salvarse mediante la construcción de una rampa, tal y como ha hecho el actor en la DIRECCION000 de su propiedad. En base a ello la parte actora considera que el predio dominante ha dejado de estar enclavado y solicita la extinción de la servidumbre al amparo de lo dispuesto en el art. 92 de la Ley 2/2006 de Derecho Civil de Galicia y el artículo 568 del Código Civil.

Don Alvaro y doña Purificacion se opusieron a la demanda. Niegan ser propietarios de la DIRECCION001 la cual, según manifiestan, es propiedad de don Jose Miguel por lo que la DIRECCION002 sigue estando enclavada. Con relación a la DIRECCION001 sostienen que carece de acceso a través del camino público ya que entre dicha finca y el camino público existe una diferencia de nivel de 2,48 metros. Dicha finca se encuentra delimitada por un muro de contención de 9,19 metros de longitud y con una altura respecto del camino tras las obras de acondicionamiento de 1,90 metros. Que la rampa construida sobre la DIRECCION000 tiene una pendiente del 24 % que resulta excesiva y peligrosa. Que el acceso a la DIRECCION002 a través del camino público supondría la construcción de una rampa con una longitud de 24,77 metros para garantizar una pendiente máxima del 10 %, con un ancho de 5 metros en su entronque con el camino y de 3 metros al final por lo que ocuparía 99,08 m2 de la DIRECCION001 y tendría un coste económico de unos 18.080,82 euros, según informe pericial que acompaña. Además, el acceso a través de dicho camino sería más largo (71,05 metros frente a los 17,96 metros actuales) y más dificultoso, ya que a través de la servidumbre actual el acceso se realiza en línea recta mientras que el acceso propuesto se haría a través de un camino sin asfaltar y sinuoso y con un ancho inferior.

La sentencia de instancia estima íntegramente la demanda y declara libre y sin carga o servidumbre el patio de los actores y extinguida la servidumbre de paso, condenando a los demandados a cesar en el uso del paso por dicho patio para acceder a las fincas DIRECCION001 y DIRECCION002 de Xunqueira de Ambía. La juzgadora de instancia considera que la servidumbre de paso ha dejado de ser necesaria ya que "la propiedad de los demandados tiene actualmente acceso directo por el denominado DIRECCION004 el cual ha sido rehabilitado y se encuentra debidamente pavimentado, existiendo garantía de que por ese camino y por la rampa puede accederse sin dificultad" así como que la única diferencia entre el acceso por el patio o por el camino es un mayor trayecto si el acceso se verifica por el camino, lo que no justifica mantener el gravamen sobre la propiedad de los actores.

Contra esta sentencia se alza en apelación la representación procesal de don Alvaro y de doña Purificacion, quienes denuncian indebida aplicación del artículo 92 de la Ley de Derecho Civil de Galicia y error en la valoración de la prueba. Alegan que la sentencia de instancia vino a extinguir la servidumbre de paso que gravaba el patio de los actores en favor de la DIRECCION002 de su propiedad y vino a constituir "de facto" una nueva servidumbre sobre la DIRECCION001 a favor de la DIRECCION002, que discurriría desde el camino público conocido como DIRECCION004 atravesando toda la DIRECCION001 hasta llegar a la DIRECCION002.

Asimismo, discrepa la parte apelante de la conclusión de la juzgadora de instancia de que la servidumbre de paso ha dejado de ser necesaria al tener la DIRECCION001 acceso por el camino público. Sostiene que la DIRECCION001, además de no ser de su propiedad, no tiene acceso directo desde el citado camino pues existe un desnivel de casi dos metros, sin que exista rampa alguna por la que pueda accederse.

La parte actora se opone al recurso y solicita su desestimación. Sostiene que a la DIRECCION001 puede accederse desde el camino público llamado " DIRECCION004" o DIRECCION005, mediante la construcción de una rampa, similar a la construida por los actores sobre la DIRECCION000 y cuya construcción es factible y perfectamente asumible y que es la DIRECCION001 quien debe dar acceso a la DIRECCION002 ya que ambas proceden de una finca común por lo que la extinción de la servidumbre no depende de la reunión de ambas propiedades en la parte apelante.

Segundo.- La juzgadora de instancia expone correctamente la normativa aplicable y su interpretación jurisprudencial.

La servidumbre de paso aquí controvertida es una servidumbre necesaria porque cuando se constituyó se hizo en atención a la situación de enclavamiento en la que se encontraba la antigua DIRECCION006 (actuales DIRECCION001 y DIRECCION002 de Xunqueira de Ambia). Por dicho motivo y con independencia del título por el cual se hubiese constituido o adquirido la servidumbre (destino del padre de familia, negocio jurídico, constitución judicial) tiene la consideración de forzosa y puede extinguirse cuando la misma no resulte ya necesaria en aplicación de lo dispuesto en el artículo 92 de la Ley 2 /2016 de Derecho Civil de Galicia y 568 del CC.

Como reiteradamente viene declarando la jurisprudencia emanada de la Sala de lo Civil y Penal de TSXG y de la Sala de lo Civil del T.S., es la necesidad y no la mera utilidad la que define e identifica la servidumbre forzosa con independencia de que esta se constituya vía judicial o negocial.

Ahora bien, en lo que discrepamos de la sentencia recurrida es en las conclusiones alcanzadas por la juzgadora de instancia, tanto en lo relativo a la no necesidad actual de la servidumbre de paso para dar acceso a las DIRECCION001 y DIRECCION002, así como en que el paso a la DIRECCION002 deba de realizarse a través de la DIRECCION001, por las razones que pasamos a exponer.

Tercero. -La servidumbre de paso sobre la primitiva DIRECCION006 se constituyó en atención al marcado desnivel existente entre el camino público conocido como " DIRECCION003", " DIRECCION005" o " DIRECCION004" y la citada parcela como así se expone en el escrito de demanda (hecho tercero, página 4) en donde se dice: "Por un lado, el camino situado al Oeste se encuentra a un nivel muy inferior haciendo imposible acceder a la finca desde el mismo por la existencia de un talud de más de 3 metros de diferencia de nivel. Por otro lado, respecto al camino situado al Norte existía una menor diferencia de nivel entre la finca y el camino público, pero también era imposible acceder por el mismo debido a que la diferencia de nivel superaba los dos metros."

Las obras de acondicionamiento efectuadas en el camino público por el Concello de Xunqueira de Ambía en el año 2018 no han eliminado esta diferencia de nivel, simplemente la han reducido pero sigue existiendo una diferencia de cota entre el camino público y la actual DIRECCION001, única que linda con el camino público, que como mínimo es de 1,90 metros (informe pericial emitido por don Teodosio) por lo que persiste el enclavamiento, a efectos jurídicos, de la DIRECCION001.

La posibilidad de superar el desnivel mediante la construcción de una rampa no autoriza a la extinción de la servidumbre conforme al artículo 92 de la Ley de Derecho Civil de Galicia, que es el aquí aplicable, ni lo autorizaría tampoco el artículo 568 del Código Civil, aplicable en los territorios carente de regulación foral específica.

El artículo 92.1 de la Ley de Derecho Civil de Galicia dispone que: "El propietario del predio sirviente podrá solicitar la extinción de la servidumbre forzosa si el paso deja de ser necesario para el predio dominante por haberlo reunido su dueño a otro que esté colindante a camino público"

El artículo 568 del Código Civil dispone que: "Si el paso concedido a una finca enclavada deja de ser necesario por haberla reunido su dueño a otra que esté contigua al camino público el dueño del predio sirviente podrá pedir que se extinga la servidumbre, devolviendo lo que hubiera recibido por indemnización. Lo mismo se entenderá en el caso de abrirse un nuevo camino que dé acceso a la finca enclavada".

Pese al tenor literal de ambos preceptos la simple colindancia con camino público no legitima al dueño del predio sirviente a solicitar la extinción de la servidumbre de paso forzoso.

A la situación de enclavamiento físico y material (finca rodeada por otras fincas) se asimilan aquellos supuestos en los que la finca no está formalmente enclavada porque tiene uno o varios puntos colindantes con camino público, pero el paso a través de dichos puntos no es asequible o entraña una grave dificultad o perjuicio para el predio que se pretende dominante (interclusión ficticia o enclavamiento jurídico).

Del mismo modo para la extinción de la servidumbre de paso forzoso ya existente se requiere que el paso sea accesible de manera actual y directa en el momento de solicitarse la extinción; es decir, que el estado actual del predio dominante y del camino público permita el paso suficiente para satisfacer las necesidades del fundo dominante; lo que no ocurre en el supuesto de autos ya que deberá realizarse obras de cierta envergadura para lograr la accesibilidad.

El propio artículo 83.2 de la Ley de Derecho Civil de Galicia al definir la situación de enclavamiento así lo corrobora. Así el citado precepto dice: "Se considera enclavado el predio que carece de acceso suficiente a camino público transitable para satisfacer las necesidades permanentes de explotación, uso y disfrute del mismo conforme a su destino económico actual, siendo el acceso al mismo sólo posible a través de otros predios de ajena pertenencia (...)".

No podemos confundir lo que es una situación de necesidad real con una situación de simple conveniencia que persigue superar una mera dificultad o molestia, situación que efectivamente no justificaría el mantenimiento de una carga sobre la propiedad ajena.

La existencia de una diferencia de nivel entre el predio dominante y el camino público del orden de los dos metros, aunque la misma pueda salvarse mediante la construcción de una rampa, no puede calificarse de una mera molestia o dificultad, por lo que el mantenimiento de la servidumbre no obedece a una situación de mera conveniencia sino de verdadera necesidad.

Resulta irrelevante que la parte actora haya construido una rampa sobre la DIRECCION000 de su propiedad, dicha conducta no es exigible al titular del predio dominante.

Igualmente resulta irrelevante que el ejercicio actual de la servidumbre por parte de los actores conlleve molestias o perjuicios para el predio sirviente y que ello provoque tensiones entre las partes litigantes ya que, como reitera su letrado en el escrito de oposición al recurso, la acción ejercitada en la demanda no es la acción de modificación de la servidumbre del artículo 90.3 de la LDCG, el cual faculta al titular del predio sirviente a solicitar la variación de la servidumbre "si por razón del lugar asignado primitivamente o de la forma establecida para el uso de la servidumbre esta llegara a ser innecesariamente incómoda para el dueño del predio sirviente o dificultara gravemente la realización en el mismo de obras, reparaciones o mejoras importantes" en cuyo caso "podrá variarla por su cuenta, siempre que ofrezca en el mismo fundó otro lugar o forma igualmente idóneos, y de modo que no resulte perjuicio alguno para el dueño del predio dominante ni para los que tengan derecho al uso de la servidumbre". Lo que se interesa en la demanda es la extinción de la servidumbre de paso forzosa la cual únicamente puede extinguirse cuando la misma devenga innecesaria lo que, como ya hemos expuesto, no concurre en el supuesto de autos.

Cuarto.- Con relación al predio DIRECCION002 la demanda habría de ser igualmente desestimada por cuanto no se ha acreditado que la parte demandada haya adquirido la propiedad o un derecho real sobre la DIRECCION001, por lo que la DIRECCION002 seguiría estando enclavada y sin acceso a camino público.

La tesis defendida por el letrado de la parte actora en el escrito de oposición, y que parece que es compartida por la sentencia recurrida, de que el paso a la DIRECCION002 debería verificarse a través de la DIRECCION001 por proceder ambas de una finca común no podría ser acogida, ni aun cuando la DIRECCION001 tuviese acceso directo a través del camino público, ya que ello supondría una mutación en la causa de pedir prohibida por nuestro ordenamiento jurídico procesal ( art. 412 y 456 de la LEC, entre otros).

El artículo 456 de la LEC dispone que "en virtud del recurso de apelación podrá perseguirse, con arreglo a los fundamentos de hecho y de derecho de las pretensiones formuladas ante el tribunal de primera instancia, que se revoque un auto o sentencia y que, en su lugar, se dicte otro u otra favorable al recurrente, mediante nuevo examen de las actuaciones llevadas a cabo ante aquel tribunal (...)".

El citado precepto se hizo eco de la jurisprudencia reiterada conforme a la cual si bien el recurso de apelación permite al Tribunal de segundo grado examinar en su integridad el proceso, no constituye un nuevo juicio ni autoriza al órgano "ad quem" a resolver cuestiones o problemas distintos de los planteados oportuna, formal y tempestivamente en la primera instancia, dado que a ello se opone el principio "pendente apellatione nihil innovetur" Este límite en el ámbito de conocimiento del recurso de apelación es una manifestación en la segunda instancia del principio de congruencia de las sentencias, con dimensión constitucional por afectar al derecho fundamental a la tutela judicial efectiva en su vertiente de derecho a no sufrir indefensión que se proyecta en el régimen de garantías legales de los recursos ( STS, Sala primera 927/2006, de 26 de septiembre; y 533/2009, de 30 de junio, entre otras).

Si bien el artículo 85.1 de la LDCG establece que " Si habiendo adquirido un predio por venta, voluntaria o no, permuta, partición o cualquier otro título, oneroso o gratuito, inter vivos o mortis causa, el mismo quedara enclavado entre alguno del transmitente o partícipe, este y sus causahabientes, sean a título universal o particular, están obligados a constituir servidumbre de paso sobre sus predios sin indemnización, salvo que respecto a la misma se pactara lo contrario", en el caso que nos ocupa el supuesto de hecho previsto en dicho precepto no constituye la causa de pedir invocada por la parte actora en la demanda, por lo que la sentencia que extinga la servidumbre en aplicación del mismo vulneraría el deber de congruencia que el artículo 218 de la LEC impone.

Al margen de ello, el citado precepto está previsto para la constitución de la servidumbre de paso forzoso, no para su extinción.

Por todo ello procede estimar el recurso de apelación dejar sin efecto la sentencia recurrida y desestimar las pretensiones ejercitadas en la demanda.

Quinto. -Al estimarse el recurso de apelación no se efectúa expresa imposición de las costas a ninguna de las partes, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 398 de la LEC en relación con el artículo 394 de la misma ley.

Al desestimarse la demanda, las costas de la instancia se imponen a la parte actora, aquí apelada.

Por lo expuesto la Sección Primera de la Audiencia Provincial pronuncia el siguiente