Sentencia Civil 1488/2024 Audiencia Provincial Civil de Jaén nº 1, Rec. 1489/2024 de 13 de noviembre del 2024

PRIMERO.-Contra la sentencia de instancia por la que estimando parcialmente la demanda de modificación de medidas se modifica la relativa a la guarda y custodia de los menores hijos habidos en el otrora matrimonio de los litigantes, otorgándola al padre, al igual que el uso y disfrute de la vivienda familiar, afectando también a la pensión de alimentos y régimen de visitas, ratificando estas y el resto de medidas acordadas en el seno de los autos de medidas provisionales coetáneas 53.01/23 del mismo juzgado origen del recurso, mediante auto de 27 de abril de 2023, al concluir que del resultado de la prueba practicada se prueba la modificación sustancial de circunstancias; se alza la representación procesal de la parte demandada esgrimiendo como único motivo, aunque expuesto en diferentes alegaciones, error en la valoración probatoria, por entender, pese a aceptar que ha tenido lugar dicha modificación sustancial de las circunstancias, han sido desatendidas o no valoradas correctamente, o de manera insuficiente por el juzgador a quo, insistiendo que de su resultado no queda justificado el cambio acordado en la guarda y custodia de los menores y por ende del resto de medidas afectas a la modificación que refleja la sentencia.

Llama poderosamente la atención de la Sala la engorrosa exposición del escrito de apelación, con diferentes formatos de letra, diferente tamaño de fuente, subrayados, cursivas y negritas sin criterio alguno, que dificultan enormemente su lectura, y a veces hasta su comprensión.

No obstante, podemos identificar hasta tres cuestiones controvertidas. La primera el desacuerdo con el nuevo régimen de guarda y custodia acordado. La segunda y tercera, enlazadas, y con naturaleza esencialmente económica, el importe de la pensión de alimentos en relación con los gastos de traslado para que la madre pueda visitar a sus hijos.

El demandante insta la ratificación de la sentencia, al igual que el Ministerio Fiscal en su informe evacuado en esta alzada de fecha 23 de julio de 2024, a cuyo contenido nos remitimos en aras de la economía procesal.

SEGUNDO.-Centrado así el objeto del debate en esta alzada y para su resolución, habremos de partir como se resalta en la instancia, de que la determinación del domicilio del menor es una de las facultades inherentes a la patria potestad y, por ello, corresponde a ambos progenitores la decisión al respecto, en caso de desacuerdo, resolverá el juez conforme establece el art 156 del CC como se ha hecho en la instancia, sin perder de vista el supremo interés del menor, pudiendo dar lugar a un cambio de guarda y custodia.

Así lo declara una reiterada jurisprudencia pudiendo citar por su proximidad la STS de 27-9-16 o la de 26 octubre 2012 según la cual: «Es cierto que la CE, en su art 19, determina el derecho de los españoles a elegir libremente su residencia, y a salir de España en los términos que la ley establezca. Pero el problema no es este. El problema se suscita sobre la procedencia o improcedencia de pasar los menores, en este caso tres, de edades comprendidas entre los tres y nueve años, a residir en otro lugar, lo que puede comportar un cambio radical tanto de su entorno social como parental, con problemas de adaptación.

De afectar el cambio de residencia a los intereses de la menor, que deben de ser preferentemente tutelados, podría conllevar, un cambio de la guarda y custodia (...) la sentencia deja sin contenido los derechos de la hija a la protección y el cuidado que sean necesarios para su bienestar, y se soslayan los derechos y deberes de los padres que garantizan el reconocimiento del principio de que ambos tienen obligaciones comunes en lo que respecta a la crianza y desarrollo del niño ( art 18.1 de la Convención sobre los Derechos del Niño, adoptada y abierta a la firma y ratificación por la Asamblea General en su resolución 44/25, de 20 de noviembre de 1989, ratificada por España el 30 de noviembre de 1990, así como Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero de Protección Jurídica del Menor, que incorpora a la normativa española la nueva sensibilidad hacia el mundo de la infancia), y también el derecho de los padres a ejercer la patria potestad aun en el caso de que vivan separados, como dice en su informe el Ministerio Fiscal, que se comparte».

A la luz de dicha doctrina pues, que el tener atribuida la guarda y custodia en exclusiva, no permite ni da derecho a ese progenitor a tomar decisiones unilaterales en materia de residencia de los menores, máxime si tenemos en cuenta, que esa decisión previa se ha tomado sobre unas premisas determinadas entre ellas la residencia del menor, su entorno escolar y social, sus posibilidades de estar y relacionarse con cada progenitor y su familia extensa, etc.

Por lo tanto, la posible autorización/conveniencia de un cambio de residencia del menor, a falta de acuerdo de los progenitores que ostentan la patria potestad, ha de tener en cuenta los criterios expuestos para valorar ese supremo interés que en todo caso debe prevalecer, por encima incluso de los lógicos y legítimos deseos y aspiraciones del progenitor que intenta de nuevo tras la crisis matrimonial rehacer su vida.

Concretamente, habrá de tenerse en cuenta; el origen y causa real de ese cambio de residencia del menor que se pretende, en que medida esa nueva residencia va incidir en el derecho del menor a estar y relacionarse con su otro progenitor y su familia extensa, cual de los dos progenitores va a respetar mejor ese interés del menor, como afectaría el cambio a su vida social y desarrollo educativo y escolar, el arraigo familiar y social del menor en su actual residencia.

En resumen y como dice la STS de 11-12-14, el juez si tiene que decidir, por falta de consenso, resolverá lo que proceda previa identificación de los bienes y derechos en conflicto a fin de poder calibrar de una forma ponderada la necesidad y proporcionalidad de la medida a adoptar, sin condicionarla al propio conflicto que motiva la ruptura o que existe entre los progenitores. Es mas el TC, 199/2013 y 23/014, en relación a los principios de proporcionalidad y las medidas restrictivas de derechos que se han de acordar, fija que se tengan en cuenta tres condiciones: a) Si tal medida es susceptible de conseguir el objetivo propuesto, juicio de idoneidad b) si esa medida es necesaria, en el sentido de que no exista otra medida mas moderada para la consecución de tal propósito con igual eficacia, juicio de necesidades y c) si esa medida es ponderada o equilibrada por derivarse de ella mas beneficios o ventajas para el interés general del menor que perjuicios, sobre otros bienes o valores en conflicto juicio de proporcionalidad en sentido estricto. ( STC 199/2013, de 5 de diciembre , FJ 7). STC, Constitucional sección 1 del 13 de febrero de 2014, sentencia: 23/2014, recurso: 3488/2006 .

A la luz de dicha doctrina pues, necesariamente se ha de estimar correcta, la decisión adoptada en la instancia pues realmente carece de suficiente justificación el cambio de residencia de los menores unilateralmente decidido, ya que el hecho de trasladarse la madre a la localidad de DIRECCION000, Cádiz, no implica que se pudiera conseguir una mayor estabilidad emocional de los menores, a fin de conseguir preservar el supremo interés de los mismos a un desarrollo psicosocial adecuado, lo más parecido posible al entorno de normalidad que vivieran antes de la crisis.

No se puede negar además, que el cambio de residencia no sólo no beneficiaría a los menores, sino que por el contrario, más bien los perjudicaría, al dificultar y hacer mucho más gravosas desde luego, las imprescindibles relaciones con el padre no custodio, sobre todo en lo que a las visitas intersemanales se refiere, pero es que es más, los menores verían enormemente dificultado su relación con el resto de la familia paterna, la extensa, pues DIRECCION001 es la ciudad en la que viven los abuelos paternos y resto de la familia extensa, de modo que se puede decir que han adquirido aquí un arraigo familiar, pero es que igualmente y por las edades de los mismos, especialmente en el mayor que cuenta ya con 9 años, también se puede mantener que ese arraigo se da a nivel educativo y social, de modo que en mejor de los casos, el traslado implicaría la necesidad de un periodo de adaptación en una nueva ciudad, con nuevo colegio y compañeros etc.

TERCERO.-Trata el apelante, sin conseguirlo, de desacreditar la argumentación de dicha modificación sustancial, otorgándole escasa o nula trascendencia respecto de la que la sentencia le otorga, con alegaciones basadas en sus propias conclusiones.

Descendiendo al fondo del asunto, y acorde con la jurisprudencia extractada, la sala alcanza la misma conclusión que la expuesta a la sentencia de instancia.

Así, atendiendo a las premisas expuestas más arriba, en todo lo que pudiera afectar al proceso evolutivo, psíquico, educativo y emocional de los menores, hemos de detenernos, como hace la instancia, en cuestiones tales como la residencia de los menores, su entorno escolar y social, sus posibilidades de relacionarse con cada progenitores y su familia extensa, como cuestiones primordiales que deben guiar nuestra decisión.

La sentencia de instancia analizan minuciosamente todas y cada una de estas cuestiones. Así en el fundamento jurídico quinto, antepenúltimo párrafo concluye, con acierto a nuestro juicio, que mantener el régimen de guardia y custodia de los menores con doña Candida, ante la situación actual que acontece en la familia, sería contrario al adecuado desarrollo evolutivo biopsicoemocional de los tres menores, por seguir quedando acreditado la inestabilidad laboral y domiciliaria de doña Candida, frente a la que los menores siguen teniendo en su localidad de DIRECCION001, bajo la custodia de su progenitor paterno.

Es un hecho incontestable que los trabajos que ha venido desarrollando la apelante en la localidad de DIRECCION000 carecen de la continuidad necesaria. De hecho, ha retornado a su localidad de origen, DIRECCION001, para desempeñar un trabajo contratada por el Ayuntamiento de la localidad. Por lo que a la inestabilidad laboral se une indudablemente la inestabilidad domiciliaria.

Esta circunstancia resulta ser fundamental para justificar el pronunciamiento de la instancia. Y debe serlo, también, en esta alzada, pues no nos consta solventada.

Es lo cierto que los tres menores en la localidad de DIRECCION001, bajo la guardia y custodia de su padre, disfrutan de un domicilio consolidado, a la par que el padre desempeña un trabajo fijo y estable. Ello sin duda contribuye a un desarrollo sólido de su personalidad. Desde luego debe alejarse a los menores de cualquier entorno que supongan dudas o inestabilidad.

Por otra parte en modo alguno podemos desdeñar que el traslado de los menores a la nueva localidad, les privaría del contacto con su familia extensa paterna. Toda ella reside en la localidad de DIRECCION001. Es una relación afectiva también consolidada. Pues tiene lugar desde el nacimiento de los pequeños.

En definitiva, no podemos sino coincidir con la instancia en la conveniencia de modificar el régimen de guardia custodia en la forma establecida. Sin que las voluntaristas alegaciones del recurso puedan convencernos de lo contrario. Pues efectúa una exposición interesada de su propia percepción de la realidad, únicamente asociada al interés de la apelante.

No es necesario practicar, como parece demandar el recurso, ninguna pericial psicológica para alcanzar esta conclusión. Siendo además que la propia apelante reconoce que el TS considera que la autorización para el traslado de residencia de un menor a otra localidad por desplazamiento del progenitor custodio solo debe concederse cuando el interés superior del menor esté respetado y protegido, aunque el trastorno ocasionado por el traslado no debe condicionar "per se" la oposición a la autorización.

En el presente caso, el juzgador de instancia ha efectuado una razonada y minuciosa ponderación de las circunstancias, concluyendo que el traslado si puede resultar perjudicial para los menores. Y es que se parte de un escenario de absoluta estabilidad en todos los ámbitos, educativo, laboral, habitacional y familiar, para cuya alteración sin duda ha de justificarse que al menos el planteamiento de la recurrente ha de ser el de ofrecer una perspectiva, al menos, igual a la que actualmente disfrutan los menores lo que, sin duda, no acontece. Como así lo establece la sentencia con absoluta corrección.

Se desestima este primer motivo, por así calificarlo, del recurso.

CUARTO.-El segundo objeto de debate en esta alzada es la cuestión atinente a la minoración de la pensión alimenticia fijada, anudada en su caso a que los gastos de desplazamiento derivados cuando la apelante visite a sus menores hijos, para que sean asumidos por mitad por ambos padres, considerando la apelante improcedente el importe acordado por la instancia. Además denuncia que sobre esta cuestión la sentencia nada resuelve. Vamos por partes, porque en este punto el recurso va a salto de mataentremezclando diversas cuestiones.

Señala el recurso, como decimos, que la sentencia de instancia omite cualquier pronunciamiento sobre esta cuestión.

Pese a que, en efecto, acontece tal escenario, la parte tiene a su disposición, y con carácter imperativo para alzar la cuestión al Tribunal de Apelación, lo dispuesto en el artículo 215.2 de la LEC. Dice este precepto que "Si se tratase de sentencias o autos que hubieren omitido manifiestamente pronunciamientos relativos a pretensiones oportunamente deducidas y sustanciadas en el proceso, el Tribunal, a solicitud escrita de parte en el plazo de cinco días a contar desde la notificación de la resolución, previo traslado por el Letrado de la Administración de Justicia de dicha solicitud a las demás partes, para alegaciones escritas por otros cinco días, dictará auto por el que resolverá completar la resolución con el pronunciamiento omitido o no haber lugar a completarla".

Al respecto de esta situación, se ha pronunciado la STS REC Nº 230-2021, de fecha 27-4-2021 en los siguientes términos:

"Incongruencia omisiva: no puede denunciarse en el recurso de apelación sin ejercitar previamente petición de complemento de sentencia. El art. 215.2 LEC otorga a las partes una vía para instar la subsanación de la incongruencia de la sentencia, por omisión de pronunciamiento, ante el mismo juez o tribunal que la dictó. Como declara la sentencia 411/2010, de 28 de junio :

"su utilización es requisito para denunciar la incongruencia de la sentencia en los recursos de apelación, conforme al artículo 459 LEC , y extraordinario por infracción procesal, conforme al artículo 469.2 LEC , de forma que la falta de ejercicio de la petición de complemento impide a las partes plantear en el recurso devolutivo la incongruencia omisiva ( SSTS de 12 de noviembre de 2008, RC n.º 113/2003 y 16 de diciembre de 2008, RC n.º 2635/2003 )".

Doctrina jurisprudencial que hemos reiterado, entre otras, en las sentencias 712/2010, de 11 noviembre y 891/2011, de 29 de noviembre:

"ante la incongruencia por omisión, la recurrente tenía la posibilidad de denunciar en la segunda instancia esta infracción mediante el ejercicio de la petición de complemento de la sentencia que prevé el artículo 215.2 LEC - que utilizó para otras cuestiones- y que hubiera permitido su subsanación. No habiendo acudido a este procedimiento, la denuncia de esta infracción es inadmisible y, en el trance de dictar sentencia en que nos encontramos, debe ser desestimada ( STS de 16 de diciembre de 2008 [...])".

Esta Sala no es ajena a esta línea Jurisprudencial, y así en las SSs AP Jaén de 21-7-21 y 19-1-2022 dejamos sentado:

"Dicho esto, sin perjuicio de destacar que el Juzgado omitió decidir la excepción planteada, no ya en el momento procesal oportuno, sino en la sentencia dictada -que guarda completo silencio al respecto-, tal como se denuncia en la impugnación formulada este primer motivo del recurso no podrá prosperar. Pues ante tal omisión, la parte demandada debió interesar el complemento de la sentencia recaída, a través de la vía contemplada legalmente a tal fin, regulada en el art. 215 de la LEC.

Como señalaba la reciente STS Sala 1ª, nº 230/2021 , de 27 abril (EDJ 2021/544526), no es admisible que una de las partes denuncie la falta de congruencia de la sentencia por omisión de pronunciamiento en el recurso de apelación sin antes haber deducido la petición de complemento de sentencia. En particular, dicha resolución expresa lo que sigue: "1.- El art. 215.2 LEC (EDL 2000/77463) otorga a las partes una vía para instar la subsanación de la incongruencia de la sentencia, por omisión de pronunciamiento, ante el mismo juez o tribunal que la dictó. Como declara la sentencia 411/2010, de 28 de junio: su utilización es requisito para denunciar la incongruencia de la sentencia en los recursos de apelación, conforme al artículo 459 LEC (EDL 2000/77463), y extraordinario por infracción procesal, conforme al artículo 469.2 LEC (EDL 2000/77463), de forma que la falta de ejercicio de la petición de complemento impide a las partes plantear en el recurso devolutivo la incongruencia omisiva ( SSTS de 12 de noviembre de 2008, RC n.º 113/2003 (EDJ 2008/209692) y 16 de diciembre de 2008, RC n.º 2635/2003) (EDJ 2008/282514). Doctrina jurisprudencial que hemos reiterado, entre otras, en las sentencias 712/2010, de 11 noviembre y 891/2011, de 29 de noviembre: "ante la incongruencia por omisión, la recurrente tenía la posibilidad de denunciar en la segunda instancia esta infracción mediante el ejercicio de la petición de complemento de la sentencia que prevé el artículo 215.2 LEC (EDL 2000/77463) - que utilizó para otras cuestiones- y que hubiera permitido su subsanación. No habiendo acudido a este procedimiento, la denuncia de esta infracción es inadmisible y, en el trance de dictar sentencia en que nos encontramos, debe ser desestimada ( STS de 16 de diciembre de 2008 [...])".-

En la de fecha 19-1-22 dejamos dicho que: "El primer motivo del recurso, sucintamente expuesto en la anterior rúbrica y en el precedente fundamento, deberá rechazarse. Resulta más que conocida la doctrina jurisprudencial conforme a la cual en estos casos de incongruencia omisiva pesa sobre la parte afectada la carga de denunciar tal infracción por la vía contemplada por la Ley a tal fin, que no es sino el complemento o integración de sentencia regulada en el art. 215 de la Ley Procesal civil (EDL 2000/77463). Así, como decíamos en nuestra reciente sentencia de 12 de mayo de 2021, con cita de la también cercana en el tiempo SAP de La Coruña, secc 5ª, de 24-11-2020, "(...) debemos recordar que el art. 459, en relación con el art. 461.2, de la Ley de Enjuiciamiento Civil impone a las partes que alegan en el recurso de apelación la infracción de normas o garantías procesales el deber de alegar la indefensión sufrida y de acreditar que denunciaron oportunamente...".

En definitiva, ya por este solo motivo procede la desestimación de este motivo del recurso.

Pues la única aclaración de la sentencia que instó la apelante, fue la relativa a que en la instauración del correspondiente régimen de visitas, no se haya hecho mención a la solicitado en el escrito de contestación, como en la vista oral, respecto de la conveniencia de recogida de los menores en un punto intermedio entre la localidad de DIRECCION001 y la de DIRECCION000, en Cádiz, a fin de no recaer todos los gastos de desplazamiento en uno de los progenitores. Ahora, sin embargo, nada se dice sobre esta cuestión, aumentando aún más, si cabe, la confusión sobre las pretensiones del recurso.

El planteamiento de esta cuestión mereció el rechazo del juzgador. A quo, en el sentido de que "en la sentencia ya se ha hecho mención al posible traslado de nuevo de doña Candida a la provincia de Cádiz, al igual que sucedió cuando se regularon las medidas provisionales coetáneas, determinándose la forma para llevar a cabo las entregas y recogida de los menores en desarrollo del régimen de visitas por doña Candida, formas de entrega y recogida respecto de las que se indicó, se llevaría a cabo en el domicilio donde recibían los menores por los acuerdos que había puesto en práctica ambos progenitores, así como por el hecho de que doña Candida aún no tenía un domicilio estable, lo que igualmente acontecía cuando se dictó la sentencia que ahora se pretende subsanar y complementar".

Pero lo que se plantea ahora en esta alzada, no referencia la entrega en un lugar intermedio respecto de las dos localidades de residencia de los padres, sino la de sufragar por su mitad los gastos de desplazamiento de la señora Candida hasta DIRECCION001. Y respecto de esta cuestión, como ya hemos adelantado no se ha intentado la aclaración, subsanación o complementación de la sentencia correspondiente.

Pero es que además se trataría de una cuestión planteada ex novo en esta alzada, lo que tampoco es dable.

Por lo demás la lectura del recurso nos conduce a un parco planteamiento de la cuestión, con remisión a la aportación de los billetes de tren a fin de su valoración por el juzgador, y ahora por esta Sala. Lo que nos ha de conducir, sin más, a su desestimación al no contar con elementos la Sala para variar el pronunciamiento de la instancia, dado que el apelado ostenta una situación económica también lejos de lo que podríamos denominar bonanza económica. Además de pechar con los gastos propios de la guarda y custodia de tres hijos menores de edad, para los que cuenta con la exigua pensión de 100 euros mensuales para cada uno de ellos.

En definitiva, este pretensión no habrá de prosperar.

Por lo que se refiere a la solicitud de disminución de la pensión alimenticia, habremos de partir de que dicha pensión habrá de ser fijada atendiendo al criterio de proporcionalidad que establecen los arts. 146 y 147, que aluden al caudal o fortuna del obligado a darlos y las necesidades de los hijos, equilibrando ambos según los usos y circunstancias de la familia, siendo de interés resaltar que dicha obligación de prestar alimentos recae tanto en el progenitor no custodio como en el que tiene atribuida la guarda y custodia, de modo que ante la petición de disminución que ahora cuestiona la recurrente, habremos de revisar si realmente concurren los elementos de cambio sustancial de circunstancias con vocación de permanencia, concretamente si el alimentante ha visto mermada su capacidad económica.

En este sentido nos pronunciábamos en numerosas resoluciones -por todas, s. 20-5-15, 3-10-18 o 3-11-21- señalando que ciertamente la fijación del quantum de la pensión alimenticia ha de atender tanto a la necesidad del alimentista como al caudal o medios del alimentante, equilibrando ambos según los usos y circunstancias de la familia.

En el presente caso, la situación económica de la Srª. Candida, pese a no ser boyante, es lo suficientemente desahogada para atender cumplidamente al pago de la pensión de alimentos. Especialmente habida cuenta de la escasa cuantía de su importe.

Pero es que además el importe de la pensión alimenticia que viene obligada a satisfacer la apelante, es ciertamente exigua. Pues se ha fijado la irrisoria cantidad de 100 euros por menor. De modo y manera que este importe no ha de verse corregido, ni por ello minorado, como pretende la recurrente.

Se desestima también este motivo del recurso, que en cosecuencia determina que la apelación fracase.

QUINTO.-Dado el sentir de esta sentencia, por imperativo del artículo 398.1 de la L. E. Civil, procede efectuar pronunciamiento sobre las costas del presente recurso, imponiéndolas a la parte apelante.

SEXTO.-Por aplicación de la Disposición Adicional Decimoquinta, apartado 9 de la L. O. P. J., añadida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de Noviembre, complementaria de la Ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva Oficina Judicial, ante la confirmación de la resolución recurrida, se declara la pérdidadel depósito constituido por la parte apelante para recurrir, que recibirá destino legal.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.