3.- Condeno en costas as la parte demandada. , que ha sido recurrido por la parte BANCO SANTANDER, SA, habiéndose alegado por la contraria".
PRIMERO.- Recurso de apelación.-
Por la representación del BANCO SANTANDER, S.A se formuló recurso de apelación interesando la revocación de la sentencia de instancia y la desestimación de la demanda, alegando entre otros motivos la falta de legitimación pasiva de su representado por haber sido objeto del procedimiento de resolución bancaria el Banco Popular, también alegó la prescripción de la acción, asesoramiento para la compra del producto, e incorrecta valoración de la prueba.
A dicho recurso se formuló oposición por la representación de don Juan María, interesando la desestimación del recurso y la confirmación de la sentencia de instancia.
SEGUNDO. -Resumen de antecedentes relevantes.-
La parte actora, la representación de don Juan María, formuló demanda contra el BANCO DE SANTANDER, interesando que se declarase la nulidad por infracción de normas imperativas o por vicio del consentimiento prestado por error de las órdenes de compra de obligaciones subordinadas efectuadas los días 26 y 27 de septiembre de 2011, por importe total de 29.0000 euros con la obligación de abonarse recíprocamente las partes todos los cobros y pagos derivados de dichos contratos, todo ello con los intereses legales devengados desde sus respectivas fechas de ingreso, debiendo, si a ello hubiese lugar, la actora devolver las acciones fruto de la amortización obligatoria operada por la resolución de la entidad.
Subsidiariamente, que se declarase la resolución por incumplimiento de obligaciones o por asesoramiento negligente del contrato que originó la titularidad del demandante de 290000euros de obligaciones subordinadas del Banco Popular, con la consiguiente obligación de abonarse recíprocamente todos los cobros y pagos derivados de dicho contrato, con los intereses legales, debiendo el actor devolver las acciones fruto de la amortización obligatoria operada por la resolución de la entidad, si a ello hubiese lugar.
También de forma subsidiaria, que se condenase a la demandada al aparto del artículo 1101 del Código Civil al abono en concepto de indemnización de daños y perjuicios provocados por aquella contratación a consecuencia del incorrecto asesoramiento en la cantidad que resulte de restar a la suma entregada los rendimientos obtenidos del producto contratado, cantidad incrementada en los intereses legales desde la interposición de la demanda. Todo ello con expresa condena en costas a la demanda. La parte demandada, el BANCO DE SANTANDER se opuso a la demanda esgrimiendo la caducidad de la acción de nulidad ejercitada, la prescripción de la acción de responsabilidad por incumplimiento ejercitada subsidiariamente por la demandada. Igualmente señaló que había cumplido su deber de información, que el demandante tenía experiencia previa en la contratación de diversos productos financieros y que todos los documentos que contenían la información relativa a las obligaciones subordinadas le fueron proporcionados al demandante.
La sentencia de instancia estimó íntegramente la demanda con costas para la parte demandada.
TERCERO.- Principios del procedimiento de resolución bancaria. Procedimiento de resolución del Banco Popular.- Falta de legitimación pasiva del Banco de Santander.
La cuestión fundamental en este procedimiento es la decisión sobre la compatibilidad o no de las acciones de nulidad o anulabilidad ejercitadas por la parte actora con el sistema europeo de resolución, y la respuesta a esta pregunta debe ser la declaración de incompatibilidad de las acciones de nulidad o anulabilidad contra el Banco de Santander como adquirente en un procedimiento de resolución bancaria del Banco Popular por lo que más adelante se expondrá.
La Directiva 2014/59/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 15 de mayo de 2014, por la que se establece un marco para la recuperación y la resolución de entidades de crédito y empresas de servicios de inversión, establece una pluralidad de principios que rigen el sistema europeo de resolución, tal y como puede verse en su parte de considerandos. Se partía para ello de que la crisis financiera ha puesto de manifiesto la falta de instrumentos adecuados que existe en la Unión para hacer frente de manera eficaz a los problemas de solidez o el peligro de inviabilidad de las entidades de crédito y empresas de servicios de inversión («entidades»). Dichos instrumentos son particularmente necesarios para evitar llegar a una situación de insolvencia, o para que cuando, si esta se produce, puedan minimizarse las repercusiones negativas manteniendo las funciones de importancia sistémica de la entidad en cuestión. Durante la crisis, estos trastornos constituyeron un factor trascendental que obligó a los Estados miembros a rescatar a entidades con dinero de los contribuyentes. El objetivo de un marco creíble de reestructuración y resolución es obviar, no obstante, la necesidad de una acción de ese tipo en la mayor medida de lo posible.
Esas normas introdujeron el paradigma o principio de recapitalización interna (bail-in),que implica que sean en primer lugar los accionistas y a continuación los titulares de ciertos instrumentos financieros acreedores de la entidad los que carguen con las pérdidas de las entidades objeto de resolución, en lugar de fórmulas de recapitalización externa con ayudas públicas (bail-out)[art. 34. 1 a) de la Directiva].
Este principio encuentra desarrollo en las normas de armonización previstas por la Directiva y en las normas uniformes que rigen los procesos de resolución previstos por el Reglamento (UE) nº 806/2014, del Parlamento Europeo y del Consejo de 15 de julio de 2014 ,por el que se establecen normas y un procedimiento uniformes para la resolución de entidades de crédito y de determinadas empresas de servicios de inversión en el marco de un Mecanismo Único de Resolución y un Fondo Único de Resolución . En particular, el artículo 60, apartado 2, letra b) de la Directiva prevé, en aplicación de ese principio, una regla general de ausencia de responsabilidad que impide a los accionistas y a los titulares de instrumentos de capital afectados por medidas de recapitalización interna ejercitar acciones judiciales por la pérdida que hayan podido sufrir.
En el mismo sentido la Ley 11/2015, de 18 de junio, de recuperación y resolución de entidades de crédito y empresas de servicios de inversión.En su Exposición de Motivos se explica que un principio básico del que parte la ley es que los tradicionales procedimientos concursales, llevados a cabo en vía judicial, no son, en muchos casos, útiles para llevar a cabo la reestructuración o cierre de una entidad financiera inviable. Dados su tamaño, la complejidad y singularidad de sus fuentes de financiación, que incluye depósitos legalmente garantizados, y su interconexión con otras entidades, la liquidación ordinaria de una entidad financiera difícilmente podría evitar daños irreparables al sistema financiero y a la economía de un país. Por lo tanto, resulta necesario articular un procedimiento especial, riguroso y flexible al tiempo, que permita a las autoridades públicas dotarse de poderes extraordinarios en relación con la entidad fallida y sus accionistas y acreedores. Un procedimiento, en suma, que permita un seguimiento estrecho y continuado sobre la entidad a resolver por parte de la autoridad de resolución, y que esté exclusivamente enfocado hacia el cometido de resolverla eficientemente.
Así la citada exposición de motivos continúa señalando que de lo anterior se deriva la distinción entre la liquidación y la resolución de una entidad financiera. En este sentido, la liquidación de una entidad financiera alude a la finalización de sus actividades en el marco de un proceso judicial ordinario, proceso que se dará principalmente en el caso de entidades que por su reducido tamaño y complejidad, sean susceptibles de ser tratadas bajo este régimen sin menoscabo del interés público; mientras que la resolución de una entidad financiera es un proceso singular, de carácter administrativo, por el que se gestionaría la inviabilidad de aquellas entidades de crédito y empresas de servicios de inversión que no pueda acometerse mediante su liquidación concursal por razones de interés público y estabilidad financiera.
Así mismo señalaba que Finalmente, y como cuarto principio que sustenta la ley, se afronta la necesidad de que todo el esquema de resolución de entidades descanse de manera creíble en una asunción de costes que no sobrepase los límites de la propia industria financiera. Es decir, los recursos públicos y de los ciudadanos no pueden verse afectados durante el proceso de resolución de una entidad, sino que son los accionistas y acreedores, o en su caso la industria, quienes deben asumir las pérdidas. Para ello es imprescindible definir los recursos que se utilizarán para financiar los costes de un procedimiento de resolución, que en ocasiones son enormemente elevados. Esta Ley, en línea con lo establecido en los países de nuestro entorno, diseña tanto los mecanismos internos de absorción de pérdidas por los accionistas y acreedores de la entidad en resolución, como, alternativamente, la constitución de un fondo de resolución financiado por la propia industria financiera.
Merece una mención especial el instrumento de recapitalización interna, traducción legal del término inglés «bail in», que dibuja el esquema de absorción de pérdidas por parte de los accionistas y acreedores de la entidad. Su finalidad última es internalizar el coste de la resolución en la propia entidad financiera, de modo que, con la máxima seguridad jurídica, sus acreedores conozcan el impacto que sobre ellos tendría la inviabilidad de la entidad. Se persigue, en definitiva, resolver el viejo problema de las garantías públicas implícitas que protegerían a los acreedores de aquellas entidades que, por su relevancia en el sistema financiero, no serían en ningún caso liquidadas. Para ello se utiliza un medio que es a la vez un fin en sí mismo y uno de los principios rectores de esta Ley: la especial protección de los depósitos bancarios. En caso de recapitalización interna de la entidad, estos serán los últimos créditos que puedan verse afectados, quedando además cubiertos en una importante medida por el Fondo de Garantía de Depósitos, de tal forma que la inmensa mayoría de los depositantes quede indemne en caso de resolución de una entidad de crédito. Por otro lado, se constituirá el Fondo de Resolución Nacional, llamado a integrarse en un futuro próximo en un fondo de escala europea y sufragado ex ante por las contribuciones de las propias entidades de crédito. Este fondo podrá complementar el efecto de la recapitalización interna y el resto de instrumentos de resolución que prevé la norma, y, en su caso, podrá ser utilizado para flexibilizar o completar la asunción de pérdidas por parte de los accionistas y acreedores.
La existencia de estos instrumentos resuelve la cuestión de cómo deberá ser sufragada la resolución de una entidad de crédito y articula un procedimiento para la adecuada distribución de los costes; apuesta, además, por que dicha financiación se hará, en primer lugar, a cargo de la entidad afectada y, secundariamente, del resto de entidades, bajo el entendimiento de que estas también obtienen un beneficio si la resolución de otra entidad se realiza de manera ordenada; y, en definitiva, de una manera que minimiza el riesgo moral en que incurren las entidades si presumen que serán rescatadas por medio de recursos del contribuyente, otorga credibilidad al principio de que los costes de la resolución de una entidad no pueden recaer sobre el presupuesto público.
CUARTO.- La resolución de Banco Popular Español S.A.-
El 7 de junio de 2017, la Junta Única de Resolución decidió adoptar un dispositivo de resolución respecto del Banco Popular Español S.A., con base en el artículo 18 del Reglamento (UE) n° 806/2014 . Entre los principales elementos de la decisión, cuyo destinatario es el Fondo de Reestructuración Ordenada Bancaria (FROB), se previó como instrumento de resolución la venta del negocio de conformidad con los artículos 22 y 24 del Reglamento (UE) 806/2014 , previa la amortización y conversión de los instrumentos de capital que determinen la absorción de las pérdidas necesarias para alcanzar los objetivos de la resolución.
El acuerdo de la JUR ( Decisión SRB/EES/2017/08) fue ejecutado por el FROB mediante su Resolución de 7 de junio de 2017 (publicada en el Boletín Oficial del Estado del 30 de junio de 2017). En su fundamento de derecho tercero estableció:
...En cuanto al alcance de la medida de amortización que se adopta con el presente acuerdo, de conformidad con el artículo 39.2 de la Ley 11/ 2015 , de 18 de junio , se trata de una amortización permanente, sin que se pague indemnización a l guna a sus titulares , sin perjuicio del mecanismo de compensación referido anteriormente que , como se ha indicado, no sería de aplicación en este caso . No subsistirá ninguna obligación frente al titular de las acciones amortizadas , excepto las obligaciones ya devengada sola responsabilidad que se derive como resultado de un recurso presentado contra la legalidad del ejercicio de la competencia de amortización.
La parte dispositiva es del tenor literal siguiente:
Primero .
Reducir el capital social actual de Banco Popular Español , S .A . desde dos mil noventa y ocho millones cuatrocientos veintinueve mil cuarenta y seis euros a cero euros mediante la amortización de la totalidad de las acciones actualmente en circulación que ascienden cuatro mil ciento noventa y seis millones ochocientos cincuenta y ocho mil noventa y dos ( 4.196.858.092) acciones con la finalidad de constituir una reserva voluntaria de carácter indisponible, de conformidad con el artículo 35.1 y 64 .1 .d) de la Ley 11/ 2015 , de 18 de junio, de recuperación y resolución de entidades de crédito y empresas de servicios de inversión .
Segundo .
Con carácter simultáneo ejecutar un aumento de capital con exclusión del derecho de suscripción preferente para la conversión de la totalidad de los instrumentos de capital adicional de nivel 1 , por importe de mil trescientos cuarenta y seis millones quinientos cuarenta y dos mil euros, dividida en acciones de un euro de valor nominal así como efectuar la correspondiente modificación de los estatutos sociales, de conformidad con el artículo 64.1. e) de la Ley 11/ 2015 , de 18 de junio, de recuperación y resolución de entidades de crédito y empresas de servicios de inversión.
Se entiende que este procedimiento en conclusión afectará a accionistas, a titulares de obligaciones o bonos subordinadas, que por la Resolución de 7 de junio de 2017, de la Comisión Rectora del Fondo de Reestructuración Ordenada Bancaria, acordó adoptar las medidas necesarias para ejecutar la decisión de la Junta Única de Resolución, en su sesión ejecutiva ampliada de fecha 7 de junio de 2017, que adoptó el dispositivo de resolución sobre la entidad Banco Popular Español, SA, en cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 29 del Reglamento (UE) nº. 806/2014 del Parlamento Europeo y del Consejo de 15 de julio de 2014. Esto supuso, en resumen:
Reducción a 0 del capital social del Banco Popular y extinción de todas las acciones.
La conversión en acciones de los bonos subordinados que habían sido distribuidos entre clientes minoristas a través de sus oficinas, pasando a ser accionistas los titulares de subordinadas.
La venta de todas las acciones en el Banco Santander S.A., a través de un proceso competitivo de subasta, por un euro en total.
QUINTO.-El Tribunal de Justicia de la Unión Europea, resolviendo la Cuestión Prejudicial C-419/20 formulada por la Audiencia Provincial de la Coruña ha dictado sentencia en fecha 5 de mayo de 2022, por la cual concluye que no son conforme al Derecho de la Unión, las reclamaciones de los que hayan adquirido acciones en el marco de un procedimiento de resolución contra la entidad sucesora, en este caso el Banco de Santander , afectando a todos aquellos mencionados en la Resolución de 7 de junio de 2017, de la Comisión Rectora del Fondo de Reestructuración Ordenada.
Esta sentencia en su parte dispositiva dice:
Las disposiciones del artículo 34, apartado 1, letra a), en relación con las del artículo 53, apartados 1 y 3, y con las del artículo 60, apartado 2, párrafo primero, letras b ) y c), de la Directiva 2014/59/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 15 de mayo de 2014 , por la que se establece un marco para la recuperación y la resolución de entidades de crédito y empresas de servicios de inversión y por la que se modifican la Directiva 82/891/CEE del Consejo y las Directivas 2001/24/CE, 2002/47/CE, 2004/25/CE, 2005/56/CE, 2007/36/CE, 2011/35/UE, 2012/30/UE y 2013/36/UE, y los Reglamentos (UE) n.º 1093/2010 y (UE) n.º 648/2012 del Parlamento Europeo y del Consejo, deben interpretarse en el sentido de que se oponen a que, con posterioridad a la amortización total de las acciones del capital social de una entidad de crédito o una empresa de servicios de inversión objeto de un procedimiento de resolución, quienes hayan adquirido acciones en el marco de una oferta pública de suscripción emitida por dicha entidad o dicha empresa, antes del inicio de tal procedimiento de resolución, ejerciten, contra esa entidad o esa empresa o contra la entidad que la suceda, una acción de responsabilidad por la información contenida en el folleto, como se prevé en el artículo 6 de la Directiva 2003/71/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 4 de noviembre de 2003 , sobre el folleto que debe publicarse en caso de oferta pública o admisión a cotización de valores y por la que se modifica la Directiva 2001/34/CE , en su versión modificada por la Directiva 2008/11/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 11 de marzo de 2008 , o una acción de nulidad del contrato de suscripción de esas acciones, que, habida cuenta de sus efectos retroactivos, da lugar a la restitución del contravalor de tales acciones, más los intereses devengados desde la fecha de celebración de dicho contrato.
Además de aplicarse todo lo anterior a la acción ejercitada con carácter principal en la demanda, también se puede aplicar a las acciones ejercitadas con carácter subsidiario por el apelante, puesto que en relación con esta cuestión se ha pronunciado reiteradamente nuestro Tribunal Supremo a raíz de la revisión que efectuó de sus pronunciamientos como consecuencia de la resolución por el TJUE de la cuestión prejudicial ya mencionada en la sentencia de 5 de mayo de 2022, estableciéndose entre otras en las STS 1135 , 1137 , 1138 y 1139/2023 ,la existencia de una falta de acción para el ejercicio de una acción por error vicio/indemnizatoria por responsabilidad contractual y/o responsabilidad por el folleto contra el BANCO DE SANTANDER en los clientes que adquirieron acciones del Banco Popular.
Así el TS hace referencia en aquellas resoluciones, que:
El TJUE ha interpretado estas normas a la luz de los considerandos 45 y 120 de la Directiva 2014/59 ,de los que resulta, en primer lugar, que los accionistas deben soportar prioritariamente las pérdidas sufridas como consecuencia de la liquidación, de modo que se evite que dicha liquidación merme los fondos públicos y afecte a la protección de los depositantes; y, en segundo lugar, que es posible establecer excepciones a las disposiciones del Derecho de la Unión cuya aplicación pueda privar de eficacia u obstaculizar la aplicación de un procedimiento de resolución, como sucede con la Directiva 2003/71 ,del Parlamento Europeo y del Consejo, de 4 de noviembre de 2003, sobre el folleto que debe publicarse en caso de oferta pública o admisión a cotización de valores. A juicio del TJUE, este régimen especial es compatible con el derecho de la propiedad ( art. 47 CDFUE )y con el derecho a la tutela judicial efectiva ( art. 47 CDFUE ),pues ni uno ni otro son derechos absolutos.
En definitiva, el TJUE ha concluido que la Directiva 2014/59 excluye el ejercicio de las acciones de responsabilidad o de nulidad e impide que
"quienes hayan adquirido acciones [...] ejerciten contra esa entidad [...] o contra la entidad de que suceda, una acción de responsabilidad [...] o una acción de nulidad".
4. La demanda formulada por Alfonso se basaba en el presupuesto de que los accionistas del Banco Popular podían hacer valer las pretensiones cuyo ejercicio ha excluido ahora el TJUE. Por ello, el presupuesto de la acción de nulidad por error vicio ha desaparecido a raíz de la sentencia. Si, como afirma el TJUE, la Directiva 2014/59 impide el ejercicio de una acción de responsabilidad o de una acción de nulidad contra la entidad de crédito emisora del folleto, o contra la entidad que la suceda con posterioridad a la adopción de la decisión de resolución, desaparece ese presupuesto esencial de la acción ejercitada en la demanda.
Estas circunstancias han privado a las pretensiones del demandante del fundamento que pudieran tener si no se hubiera producido la resolución del banco, ya que esta sala, por mandato del art. 4 bis LOPJ ,debe aplicar la doctrina del TJUE, que tiene carácter vinculante, de modo que tales pretensiones nunca podrían ser estimadas. En efecto, "la interpretación que el Tribunal de Justicia, en el ejercicio de la competencia que le confiere el artículo 267 TFUE ,realiza de una norma del Derecho de la Unión aclara y precisa el significado y el alcance de dicha norma, tal como debe o habría debido ser entendida y aplicada desde el momento de su entrada en vigor", de donde resulta "que la norma que ha sido interpretada puede y debe ser aplicada por el juez incluso a relaciones jurídicas nacidas y constituidas antes de la sentencia que resuelva sobre la petición de interpretación, si además se reúnen los requisitos que permiten someter a los órganos jurisdiccionales competentes un litigio relativo a la aplicación de dicha norma" ( SSTJUE de 14 de mayo de 2020, C-749/18 y de 12 de mayo de 2022, (C- 556/20 ).
Como consecuencia de las dudas que esta materia suscitaba, se formularon por el Tribunal Supremo, tres cuestiones prejudiciales por autos de fecha que han sido resueltas recientemente de forma acumulada en la STJUE de fecha 5 de septiembre de 2024 que dio respuesta a las cuestiones prejudiciales C-775/22, C-779/22 y C-794/22 en el sentido de que también el procedimiento de resolución también se aplica a los productos bancarios, bonos, preferentes y subordinadas, objeto de la demanda que ha dado lugar a este procedimiento, porque aquellos se convirtieron en acciones de Banco Popular antes de su amortización total. Esta sentencia en concreto dice :
Las disposiciones del artículo 34, apartado 1, letras a ) y b), en relación con las de los artículos 53, apartados 1 y 3 , y 60, apartado 2, párrafo primero, letras b ) y c), de la Directiva 2014/59/UE del Parlamento Europeo y del Consejo , de 15 de mayo de 2014, por la que se establece un marco para la recuperación y la resolución de entidades de crédito y empresas de servicios de inversión y por la que se modifican la Directiva 82/891/CEE del Consejo y las Directivas 2001/24/CE, 2002/47/CE, 2004/25/CE, 2005/56/CE, 2007/36/CE, 2011/35/UE, 2012/30/UE y 2013/36/UE, y los Reglamentos (UE) n.º 1093/2010 y (UE) n.º 648/2012 del Parlamento Europeo y del Consejo, deben interpretarse en el sentido de que se oponen a que, con posterioridad a la amortización total de las acciones del capital social de una entidad de crédito objeto de un procedimiento de resolución, quienes hayan adquirido instrumentos de capital convertidos en acciones de esa entidad antes de que se adoptaran medidas de resolución respecto de la misma ejerciten, contra esa entidad o contra la entidad que la suceda, una acción de responsabilidad por la información defectuosa y falsa contenida en el folleto, como la prevista en el artículo 6 de la Directiva 2003/71/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 4 de noviembre de 2003 , sobre el folleto que debe publicarse en caso de oferta pública o admisión a cotización de valores y por la que se modifica la Directiva 2001/34/CE , o una acción de nulidad del contrato de suscripción de esos instrumentos de capital con arreglo al Derecho nacional que, habida cuenta de sus efectos retroactivos, daría lugar a la restitución del contravalor de tales instrumentos de capital adquiridos inicialmente, y convertidos después en acciones, más los intereses devengados desde la fecha de celebración de dicho contrato.
2) Las disposiciones de la Directiva 2014/59, en particular sus artículos 34, apartado 1, letras a ) y b ), y 38 ,deben interpretarse en el sentido de quese oponen a que, con posterioridad a la amortización total de las acciones del capital social de una entidad de crédito objeto de un procedimiento de resolución, quienes hubieran adquirido instrumentos de capital que, en el marco de ese procedimiento, fueron convertidos en acciones de esa entidad de crédito, las cuales, posteriormente, fueron transmitidas a otra entidad de crédito, ejerciten contra esa última entidad una acción de nulidad del contrato de suscripción de esos instrumentos de capital con arreglo al Derecho nacional que, habida cuenta de sus efectos retroactivos, daría lugar a la restitución del contravalor de tales instrumentos de capital, más los intereses devengados desde la fecha de celebración de dicho contrato.
Por lo tanto, el recurso de apelación formulado por la representación de Banco Santander SA debe de ser estimado por la incompatibilidad de las acciones ejercitadas con carácter principal y subsidiario por la parte actora con el sistema europeo de resolución apreciándose su falta de legitimación pasiva en este procedimiento..
SEXTO. -COSTAS.-En materia de costas de apelación y de primera instancia no hace especial pronunciamiento según dispone el artículo 394 de la LECV, puesto que se aprecia que esta materia suscitó abundantes dudas de derecho en los operadores jurídicos, hasta que finalmente se dictaron las últimas sentencias por el TJ.
Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.
