Sentencia Civil 1077/2024 Audiencia Provincial Civil de Araba/Álava nº 1, Rec. 1522/2024 de 13 de noviembre del 2024

PRIMERO. -Sobre el concepto de acción negatoria de servidumbre, decía la STS 347/2016, de 24 de mayo, "La acción negatoria, cuyo objeto es la declaración de que la cosa no está sometido a un derecho real de servidumbre del demandado, que se haga cesar el mismo (se niega éste) y, en su caso, que se restablezcan las cosas a su estado anterior.".

A esta acción se refiere la sentencia de 13 octubre 2006 que dice, en forma semejante:

«Esta acción tiene por objeto que se declare que la cosa no está sometida a un derecho real de servidumbre del demandado y que se haga cesar el mismo; presumiéndose que la propiedad es libre, será el demandado el que deberá probar la existencia de la servidumbre: todo ello lo recuerda la sentencia de 24 de marzo de 2.003 y no plantea la menor duda. A ello hay que añadir que el demandante, propietario, deberá acreditar la concreta perturbación que hace el demandado, como ejercicio de un derecho real: éste es el presupuesto de esta acción.".

Con dos matices. Uno, que no es objeto de esta acción la simple perturbación material o, de hecho, sin aparecer ejercicio alguno del derecho de servidumbre, mientras que sí puede ser objeto de esta acción, ejercitándose como meramente declarativa, la declaración de que no hay servidumbre, aunque no se padezca perturbación alguna.

En definitiva, una acción negatoria de servidumbre es una acción destinada a ofrecer al propietario de una finca la oportunidad de defenderse contra determinadas perturbaciones no posesorias.

SEGUNDO. -Demanda.

Dice el actor en su demanda que "desde que compró la finca en 1.989, no ha visto pasar por ella a la hoy demandada, con lo que entiende que no se ha adquirido ninguna servidumbre de paso. No obstante, se ejercita también de forma cautelar acción extintiva para el hipotético caso de que existiera.".

Y sigue indicando que, de acuerdo con el informe pericial aportado, el acceso a través de la finca de mi mandante necesita el acceso también por otra y la longitud total es de 102,5 metros, frente a los 46 que tiene por el otro lugar. Por lo demás, en el punto más estrecho el acceso a través de la finca de mi mandante tiene una anchura de 1,90 metros, lo que impide el paso de vehículos. Por ese motivo, la propia demandada utiliza el acceso por los invernaderos vecinos.".

Añade que "Se ejercita en primer lugar la acción negatoria de servidumbre porque mi mandante no ha visto entrar a la demandada a través de la propiedad de aquél, desde 1.989. No obstante, para el caso hipotético de que se estableciera que existe esa servidumbre de paso, aunque sea clandestina, se ejercita la acción subsidiaria extintiva de servidumbre. Esta acumulación es obligatoria de acuerdo con los artículos 71 y siguientes de la LEC.

En el informe pericial se da la solución más sencilla para entrar a la finca de la demandada, que además es la que utiliza ésta. Creemos que no es necesario demandar al propietario de esa finca afectada, ya que no ejercitamos acción confesoria o constitutiva de servidumbre.

V.- Sobre costas rige el artículo 394 de la LEC y a pesar de su escasa cuantía solicitamos que se impongan a la demandada como fruto de la estimación de la demanda...".

El actor termina pidiendo al Juzgado que dicte sentencia que la estime y "declare que la finca de mi mandante no está gravada con ninguna servidumbre de paso y en el hipotético caso de que no se entienda así, se acuerde su extinción por no resultar necesaria, al tener la finca de la demandada entrada más corta y ancha por otro lugar, con imposición de costas a dicha demandada, salvo que se allane oportunamente.".

TERCERO.- Contestación.

La demandada, por su parte, alega que:

"... desde tiempo inmemorial la entrada a la finca de mi representada, la cual se ha señalado con la letra X en las fotografías que acompañamos como documentos nº 3 (ortofoto más antigua existente en el catastro de Álava) y nº 4 (fotografía actual obtenida a través de Google Maps) y para la realización de las labores agrícolas, se ha efectuado a través del camino que da acceso a la misma, el cual se ha señalado en dichas imágenes, remitiéndonos a los archivos del catastro de Álava a efectos probatorios.

Tal como se ve en la ortofotografía aportada, dicho camino parte de la carretera A-3641 en dirección noreste, pasa entre las parcelas catastrales nº NUM000 (propiedad de Dña. Adela y D. Felipe) y NUM001 (propiedad de D. Adolfo y Dña. Loreto), y continúa por la parcela catastral nº NUM002 (propiedad del actor).

Por ello, cuando el pasado mes de abril de 2022 el hoy demandante procedió a colocar una verja en el último tramo de dicho acceso, que impedía la entrada de mi representada a su finca, negándose a retirarla, e inició el cambio de las estacas que delimitaban dicho acceso, mi representada hubo de interponer la demanda de Tutela Sumaria de la Posesión 204/22 ante el Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 2 de Amurrio... el entonces demandado y hoy actor hubo de allanarse a la misma dictándose la sentencia nº 68/22, la cual acompañamos como documento nº 5, la cual se encuentra en fase de ejecución, toda vez que a pesar de que el Sr. Abilio continúa sin colocar las estacas que limitaban el acceso al estado en que se encontraban con anterioridad al mes de abril de 2022...".

Por el contrario, el estado posesorio de dicho acceso por parte de mi mandante fue declarado por la sentencia firme nº 106/21 dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 2 de Amurrio, confirmada por la sentencia 59/22 dictada por la Sección 1ª de la Audiencia Provincial de Alava.

Si bien, la referida sentencia se refiere al tramo del acceso inmediatamente anterior al que ahora se pretende negar la servidumbre, el tramo que es objeto del presente procedimiento únicamente da acceso a la finca propiedad de mi representada, por lo que entendemos que dicha sentencia hace prueba del referido estado posesorio.

La servidumbre del paso que ahora pretende negarse ha sido adquirida por mi representada por su posesión desde tiempo inmemorial, tal como se establece en el informe pericial que acompañamos como documento nº 8, que si bien, fue realizado para el Juicio Verbal de Tutela Sumaria 62/21 al que hemos hecho mención el párrafo anterior, tras efectuar un pormenorizado análisis técnico de dicho paso, desvirtúa las dudas que pretende introducir el informe que se aporta como documento nº 1 a la demanda, alcanzando tal conclusión.

No obstante, no resulta necesario dicha posesión desde tiempo inmemorial, toda vez que con carácter principal rige el artº 14 de la Ley 5/15 del Derecho Civil Vasco, el cual establece un plazo de prescripción de 20 años para la adquisición de la servidumbre de paso. Dicho carácter principal ha sido declarado, entre otras muchas, por la sentencia del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco nº 2/2018 de 26 de febrero de 2018.

Resulta igualmente improcedente la petición subsidiaria de la extinción de la servidumbre, toda vez que la presunta innecesaridad alegada de contrario no se encuentra entre las causas de extinción de servidumbres establecidas en el artº 546 del Código Civil, que en este caso sí resulta de aplicación subsidiaria en virtud del artº 3 de la Ley de Derecho Civil Vasco, toda vez que dicha Ley no prevé precepto legal al respecto, y en todo caso, el informe aportado de contrario adolece de un error, toda vez que establece que la servidumbre de paso poseída por mi representada atraviesa dos fincas, cuando el acceso hasta la inserción con la finca NUM002 fue confirmado como Carretera a la Granja mediante sentencia firme dictada por la Sección 1ª de la Audiencia Provincial de Álava en fecha 6 de julio de 2021, la cual se acompaña como documento nº 9, remitiéndonos a los archivos de dicho Tribunal a efectos probatorios.".

En el suplico, la demandada solicitaba del Juzgado que se desestimara íntegramente la misma, manteniendo a mi representada en el uso pacífico de la servidumbre de paso, con todo lo demás procedente en justicia,

CUARTO. -Sentencia.

Con fecha 22 de marzo del 2024, el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de los de Amurrio dictó sentencia desestimando la demanda, absolviendo a la demandada y condenando a la demandada al pago de las costas procesales de la primera instancia.

"... Por tanto de las pruebas testificales practicadas y de las conclusiones del perito de la demandada queda acreditado que desde hace ya más de 20 años se venía utilizando el camino objeto de litigio para acceder a la finca NUM003, acreditándose por tanto la existencia de la servidumbre de paso por prescripción por parte de la demandada.

La parte actora sólo presenta como prueba un informe pericial que únicamente tenía como objeto establecer un acceso alternativo al que desde hace muchos años venía utilizándose por los ascendientes de la demandada y ésta misma, y que era desde las fincas NUM000, NUM001 hasta el acceso por la finca NUM002 del actor, por lo que procede la desestimación de la acción negatoria de servidumbre de paso interpuesta por la parte demandante, al quedar acreditado la existencia de la misma por la parte demandada.".

En cuanto a la acción subsidiaria de extinción de la servidumbre de paso, se ampara el actor en la existencia de otro acceso alternativo fundado en informe pericial para que la demandada pueda acceder a su finca.

Pues bien, tal y como se fundamenta por la demandada, el art. 546 del Código Civil recoge las causas de extinción del derecho de servidumbre y que son las siguientes: (...).

La causa de extinción de la servidumbre alegada por la actora no se encuentra por tanto entre las que establece dicho precepto, debiendo en consecuencia desestimarse también la acción de extinción de la servidumbre planteada en la demanda de manera subsidiaria.".

QUINTO. -Recurso.

Motivo 1º. - Dice el recurrente: "El informe pericial de la demandada, sobre el que descansa la sentencia ignora la existencia del artículo 539 del Código Civil que establece que las servidumbres discontinuas solo podrán adquirirse en virtud de título.

Por ello, para adquirir una servidumbre de paso en territorio común haría falta demostrar que a la entrada en vigor del Código Civil ya existía esa servidumbre inmemorial, lo que no es posible y ni se intenta siquiera.

En esta Comunidad Autónoma, la posibilidad de adquirir la servidumbre de paso por transcurso de 20 años procede de la Ley 5/2.015, de 25 de junio, de Derecho Civil Vasco. Además de su artículo 14 que crea este derecho, establece en su Disposición Transitoria segunda que ese uso del paso durante 20 años tiene carácter retroactivo, en concreto que "la posesión de una servidumbre de paso comenzada antes de la vigencia de esta Ley aprovechará al poseedor a efectos de su adquisición por prescripción.".

En la página 5 de la sentencia comienza el apartado 4 del informe pericial y continúa el párrafo en la página siguiente. En ese párrafo vemos que la parcela NUM003 de la demandada se cultivaba juntamente con la número NUM004 y ambas tenían acceso común directo al camino público. Este uso conjunto tuvo lugar entre los años 90 del siglo XX y el año 2.012, es decir, durante casi 30 años.

El perito de la demandada, persona de gran inteligencia, advierte esta interrupción y argumenta que ese acceso a través de la parcela nº NUM004 no tiene por qué influir en el acceso que nos ocupa ya que es el camino natural de entrada. Las fotografías aéreas y algunos planos derivados de éstas recogen la delimitación con muros o vallas del tramo litigioso, pero esto no quiere decir que se utilizara.

Hoy en día no podría utilizarse ese paso para ningún vehículo ya que en la parte más estrecha miden 191 centímetros y al estar vallado existe riesgo de rayar los espejos, máxime en un terreno irregular en el que los vehículos pegarían botes. De ahí que en el acta notarial aportada como documento nº 2 de la demanda, aparezca el vehículo de la demandada en la finca de los invernaderos con acceso directo desde la vía pública (fotografías 16 y 17).

Mi mandante no es de Okondo, y lleva años jubilado, con lo que no pudo llevar ningún testigo de la zona que acredite que desde 1.989 no ha visto pasar a nadie por allá, mientras que los testigos de la demandada acuden con entusiasmo a decir que por allá circulan todo tipo de personas y vehículos como si de una romería se tratara, pero a la hora de concretar solo hemos oído hablar del carro que hoy suponemos desaparecido.

En definitiva, la servidumbre de paso no llegó a adquirirse por lo que no es necesario demostrar su extinción, a pesar de que la demandada tiene acceso más que suficiente por la finca que utiliza en la actualidad, la nº NUM004...".

Motivo 2º.- La solicitud principal de esta parte, consiste en la estimación del recurso y en consecuencia de la demanda en el sentido de establecer la inexistencia de la servidumbre de paso, pero la falta de estudio de la Ley de Derecho Civil Vasco y su repercusión sobre el artículo 539 del Código Civil, hace que existan dudas de derecho, que lo mismo que la presencia del carro alimenta serias dudas de hecho, por lo que no se debieron imponer las costas a esta parte. Por ello, aunque no se estimara este recurso ha de modificarse lo relativo a la imposición de costas...".

SEXTO. -Decisión de la Sala. Primer motivo.

En su demanda, el actor se limita a decir que su mandante "no ha visto entrar a la demandada a través de la propiedad de aquél, desde 1.989.". Mientras que, ya en su recurso, añade que "Hoy en día no podría utilizarse ese paso para ningún vehículo ya que en la parte más estrecha miden 191 centímetros y al estar vallado existe riesgo de rayar los espejos, máxime en un terreno irregular en el que los vehículos pegarían botes.".

Ese relato factico, y la prueba que lo soporta, básicamente destinada a buscar alternativas (acción subsidiariamente ejercitada) a una futura declaración por sentencia de la existencia de una servidumbre de paso, que cree posible, pero no probable, impide que pueda prosperar una acción como la ejercitada, acción que no tiene por objeto constituir una servidumbre de paso a través de la finca del actor, sino negar su existencia en los términos que hemos indicado al principio de esta resolución.

Observemos que el informe pericial aportado con la demanda tiene por objeto (I.E.3) servir de base para la adquisición de una servidumbre desde el vial público a la parcela del actor y que guarda directa relación con el proceso de tutela sumaria en el que éste se allanó.

El perito, así lo afirma, pretende justificar que la demandada tiene otro acceso a su finca que no es el discutido en este litigio: causa menos perjuicio y es usado de forma habitual por la demandada, al menos hasta la emisión de ese informe pericial (noviembre 2022).

Señala el perito señor Jose Manuel, que, para acceder a la parcela de la demandada, como ella pretende, es necesario atravesar dos fincas con diferente titularidad y que el trazado que transcurre por la finca nº NUM002 tiene una anchura entre 2,20 metros, al inicio, y 1,90 metros, al final. Y propone la constitución de una servidumbre a partir de la parcela NUM004 (finca NUM005 de Okondo) que sigue un trazado utilizado durante muchos años. La parcela citada está registrada a nombre del señor Gervasio, quien compareció como testigo de la demandada. Es obvio que esta cuestión no es sino el objeto de una pretensión subsidiaria de la estimación de una acción declarativa de existencia de un derecho real de servidumbre que no se ha ejercitado en este procedimiento, sin perjuicio de que pueda ejercitarse en el futuro con las consecuencias propias, en su caso, de existir un pronunciamiento favorable.

En cuanto a las concretas alegaciones sobre lo resuelto en la sentencia recurrida, nada que objetar a que una servidumbre de paso pueda ser adquirida en esta Comunidad Autónoma por prescripción de veinte años y no inmemorial. El conjunto de las testificales permite acreditar un paso continuado de una parte de la finca del actor, paso que supera los veinte años y que ha permitido el acceso a la finca de la demandada por la del actor, en el modo y la forma que refleja la documental practicada, y que el perito de la demandada analiza.

En definitiva, consideramos que la pretensión principal de la demanda fue bien desestimada, lo que nos lleva al segundo motivo de recurso, referido a las costas procesales.

El motivo se desestima.

SÉPTIMO. -Decisión de la Sala. Segundo motivo de recurso.

Esta Sala alberga serias dudas de hecho sobre todas las cuestiones fácticas que han sido objeto del procedimiento, algo que no ocurre, como hemos visto, en el ámbito de los conceptos jurídicos.

La transformación de la realidad que, desde el año 1971 (véanse los expedientes administrativos incorporados en fase de prueba) se ha venido produciendo, lo que evidencian los sucesivos documentos gráficos, la clara indefinición temporal de lo que ven los testigos que declaran en juicio, la actuación, determinante en todo el proceso, del propietario de la finca NUM002, la cartografía registral en la que difícilmente se adivina la existencia de un paso significativo, introducen en cualquier observador imparcial, y los Tribunales lo son por definición, serias dudas sobre la situación real de los fundos cuando se pretende negar la servidumbre.

Hacemos, pues, uso de la excepción que contempla el artículo 394.1 LEC y revocando la decisión de la Juez de instancia, determinamos que cada parte asuma sus costas procesales y las comunes por mitad, estimando por ello este segundo motivo.

SÉPTIMO. -No se condena a ninguno de los litigantes al pago de las costas procesales de esta segunda instancia ( artículo 398.2 LEC) en la redacción aún aplicable).