Sentencia Civil 291/2025 Audiencia Provincial Civil de Córdoba nº 1, Rec. 362/2024 de 13 de marzo del 2025

PRIMERO.-Términos en los que se plantea el litigio en esta instancia.

1.El día 3 de octubre de 2023 el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Córdoba (en adelante, el JPI) dictó una sentencia por la que acordaba la disolución del matrimonio formado por doña Elvira y don Iván, por causa de divorcio, con todos sus efectos inherentes y establecía las medidas siguientes:

"1).- La guarda y custodia del hijo menor, Íñigo, de 13 años, se atribuye a la madre, con quien convivirá en la provincia de Huelva, siendo su escolarización en dicha provincia a elección de la madre.

2).- En cuanto a régimen de visitas: Se establece un régimen de visitas a celebrar durante los fines de semana alternos, desde la recogida del menor en el colegio los viernes a mediodía, hasta las veinte horas del domingo, si bien los meses que coincidan con puente escolar el progenitor no custodio podrá optar preferentemente por éste con un preaviso de quince días.

3).- En concepto de contribución a las cargas del matrimonio se fija(n) DOSCIENTOS VEINTICINCO EUROS (225 €) mensuales.

4). Régimen de Vacaciones:

Vacaciones escolares de NAVIDAD: Las vacaciones escolares de Navidad se dividirán en dos mitades:

- la primera, desde el día de comienzo de las vacaciones escolares navideñas según calendario escolar, desde la salida del centro escolar hasta el día 30 de diciembre a las 17 horas, en que será reintegrado al otro progenitor en el domicilio del mismo.

- la segunda, desde el 30 de diciembre a las 17 horas hasta las 17 horas del día inmediato anterior a la reanudación del curso escolar, en el que el menor deberá permanecer en el domicilio materno.

Cada uno de los progenitores estará con el hijo una de estas mitades, alternando cada año, correspondiendo en los años en que la Navidad recaiga en año impar, la primera mitad a la madre y la segunda al padre, y los años en que la Navidad recaiga en año par, la primera mitad al padre y la segunda a la madre.

Vacaciones escolares de SEMANA SANTA: Las vacaciones escolares de Semana Santa se dividirán en dos mitades: La primera mitad, desde el Viernes de Dolores a la salida del centro escolar conforme al horario, hasta el Miércoles Santo a las 17 horas. La segunda mitad, desde el Miércoles Santo a las 17 horas hasta el Domingo de Resurrección a las 17 horas.

El periodo vacacional de Semana Santa comenzará con el progenitor al que le corresponda tenerlo ese fin de semana de acuerdo con el sistema de visitas intersemanales.

Vacaciones de VERANO: Durante los meses de JULIO y AGOSTO los progenitores disfrutarán de la compañía del menor por semanas alternas.

Los días del mes de JUNIO y SEPTIEMBRE en que el menor ya disfrute de vacaciones escolares le corresponderá estar con padre.

En las visitas de fines de semanas y vacaciones, no así las visitas intersemanales, el reparto del menor se hará de tal forma que un progenitor recoja al menor en su domicilio habitual y el otro a su vez en el domicilio del otro progenitor a la finalización de la visita o estancia.

Gastos extraordinarios AL 50%.

Igualmente se deberá establecer la obligación de ambos progenitores de sufragar al 50% los gastos extraordinarios, entendiéndose por tales aquellos que no tienen una periodicidad prefijada, en cuanto a dimanantes de sucesos de difícil o imposible previsión apriorística, de modo que pudieran surgir o no, y que han de tener carácter necesario para el cuidado, desarrollo y formación del alimentista, en contraposición a lo superfluo o secundario, que pudiera tener el hijo, deberán ser satisfechos por ambos progenitores al 50%.

No procede atribución de la vivienda familiar".

2.Don Iván interpuso recurso de apelación contra la referida sentencia en el que solicitaba que se "declare la nulidad de actuaciones denunciada y retrotraiga al procedimiento a la práctica de la exploración del menor para que se vuelva a realizar en los términos explicitados en el primer motivo de este recurso, dictándose nueva Sentencia por Magistrado distinto al que dictó la recurrida, o bien, subsidiariamente(,) revoque parcialmente la Sentencia nº 433/2023 de 3 de octubre (...), y en su lugar establezca las medidas que respecto a la guarda y custodia del menor Íñigo, el régimen de visitas de los periodos vacacionales de Navidad, Semana Santa y Verano, pensión de alimentos y acerca de la contribución de ambos progenitores al pago del préstamo personal de carácter ganancial".

3.Doña Elvira se opuso al recurso de apelación y solicitó la íntegra desestimación del mismo, con confirmación o mantenimiento de la sentencia dictada en la instancia.

SEGUNDO.-Petición de anulación del juicio por la incompleta exploración del menor efectuada por el magistrado de instancia o de ampliación de exploración. Desestimación.

4.El recurrente denuncia, en primer lugar, la existencia de una "infracción de normas o garantías procesales causante de indefensión, por no practicarse la exploración del menor conforme a lo interesado por esta parte en el acto de la vista, habida cuenta de la imposibilidad (...) de intervenir en la práctica de dicha prueba".

5.Se dice en el recurso:

"(e)n la vista celebrada el pasado 20/09/2023 esta parte propuso como prueba la práctica de la exploración del menor Íñigo, lo que fue admitido por el Juzgador de instancia (y que) (e)n el momento inmediatamente posterior a la interrupción de la primera parte de la grabación de la vista, esta parte recalcó al Juez que, dado que no íbamos a poder intervenir en la exploración, se preguntara al menor acerca de los hechos ocurridos desde el mismo día 09/08/2023 -fecha en la que se celebró la vista del expediente de jurisdicción voluntaria sobre autorización de cambio de domicilio del menor- hasta el mismo acto de la vista, hechos sobre los cuales dimos cuenta en fase de ratificación de contestación de la demanda".

6.Según el Sr. Iván:

"(e)l día 09/08/2023 por la noche, y pese a que (los entonces esposos) habían pactado verbalmente un régimen transitorio de estancias quincenales del menor con cada uno de los progenitores en el periodo de vacaciones escolares de verano (primeras quincenas de julio y agosto con el padre, segundas quincenas de julio y agosto con la madre, días no lectivos de junio con la madre y días no lectivos de septiembre con el padre), se llevó al menor Íñigo a DIRECCION000, y desde entonces permaneció allí. A pesar de que, como habían pactado, el menor iba a permanecer hasta el 15/08/2023 con nuestro defendido.

Y no solo eso, sino que desde entonces la madre restringió enormemente las comunicaciones del menor Íñigo con nuestro defendido, apagando y limitando el libre contacto telefónico de Íñigo con el Sr. Iván, que se vehiculó a través del teléfono de la demandante, los días y a las horas que dispuso, y supervisando directamente y de manera presencial las llamadas que el menor mantenía con su padre.

No ha sido hasta que con posterioridad al dictado de la Sentencia recurrida el Sr. Iván ha podido permanecer un solo fin de semana con Íñigo, y ha podido constatar la enorme presión que tanto por la actora, como por su entorno familiar, se llevó a cabo desde que se lo llevara a DIRECCION000 el día 09/08/2023, hasta el mismo acto de la vista.

Si bien no consta en la grabación de la vista, porque el funcionario actuante interrumpió el registro antes de nuestra intervención formulando la correspondiente solicitud, al finalizar la primera parte de la vista celebrada el día 20/09/2023 solicitamos que se indagara en la exploración acerca de estos hechos. Después de practicarse esta diligencia, y reanudada la vista, el Juzgador de instancia informó a las partes del resultado de la exploración, en el que no hizo ninguna referencia a si se le había preguntado acerca de esos hechos, y solicitamos que se permitiera a las partes realizar las conclusiones por escrito con el fin de examinar directamente la grabación de la exploración.

Una vez finalizada la vista, y dentro del plazo de tres días de conclusiones, tuvimos acceso a la grabación de la exploración de Íñigo, y pudimos constatar que el Juzgador de instancia no había preguntado al menor sobre los hechos ocurridos desde el día 09/08/2023 por la noche en adelante, es decir, desde que tuviera lugar la comparecencia del expediente de jurisdicción voluntaria y hasta la vista principal, lo que pusimos en evidencia en nuestro escrito de conclusiones de fecha 26/09/2023 (conclusión TERCERA)".

7.La reciente STS nº 268/2025, de 19 de febrero, aborda extensamente el derecho del menor a ser oído y escuchado en los siguientes términos:

"En la sentencia 1709/2024, de 18 de diciembre, recordamos lo declarado en la 1695/2024, de 17 de diciembre, sobre la audiencia de los menores como derecho que ha de ser garantizado para apreciar las medidas que personalmente les afecten conforme a su interés superior:

"[p]ara apreciar cuál es ese interés superior prevalente, es necesario dar a los menores, que cuenten con suficiente juicio, la oportunidad de ser oídos.

"Esta audiencia se configura como un derecho que corresponde a los niños y niñas de ser escuchados antes de tomar cualquier decisión sobre aspectos que personalmente les afecten, y que es reconocido en distintas disposiciones normativas como son los arts. 92.6 y 159 CC; 9 de la Ley Orgánica 1/1996, de protección jurídica al menor; 12.2 de la Convención sobre Derechos del Niño de la ONU de 1989; 3 del Convenio Europeo sobre el ejercicio de los Derechos de los Niños; apartado 15 de la Carta Europea de Derechos del Niño; art. 6 del Convenio Europeo sobre el ejercicio de los derechos del niño, hecho en Estrasburgo, el 5 de diciembre de 1997, ratificado por España el 11 de noviembre de 2014 y en vigor desde el 1 de abril de 2015; así como el art. 24.1 de la Carta de los derechos fundamentales de la Unión Europea, entre otros textos legales.

"Por su parte, la Observación n.º 12 de la Convención sobre Derechos del Niño (2009), señala que:

""1. Los Estados Parte garantizarán al niño, que esté en condiciones de formarse un juicio propio, el derecho de expresar su opinión libremente en todos los asuntos que afectan al niño, teniéndose debidamente en cuenta las opiniones del niño, en función de la edad y madurez del niño.

"2. Con tal fin, se dará en particular al niño oportunidad de ser escuchado en todo procedimiento judicial o administrativo que afecte al niño, ya sea directamente o por medio de un representante o de un órgano apropiado, en consonancia con las normas de procedimiento de la ley nacional".

"La STC 64/2019, de 9 de mayo, explica la transcendencia del derecho del menor a ser oído, y su relación con el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, y nos enseña al respecto que:

""El derecho del menor a ser "oído y escuchado" forma así parte del estatuto jurídico indisponible de los menores de edad, como norma de orden público, de inexcusable observancia para todos los poderes públicos ( STC 141/2000, de 29 de mayo, FJ 5). Su relevancia constitucional está recogida en diversas resoluciones de este Tribunal, que han estimado vulnerado el derecho a la tutela judicial efectiva ( art. 24.1 CE) de los menores en supuestos de procesos judiciales en que no habían sido oídos o explorados por el órgano judicial en la adopción de medidas que afectaban a su esfera personal ( SSTC 221/2002, de 25 de noviembre, FJ 5; en el mismo sentido, SSTC 71/2004, de 19 de abril, FJ 7; 152/2005, de 6 de junio, FFJJ 3 y 4, y 17/2006, de 30 de enero, FJ 5)".

"Más recientemente, tal doctrina es reproducida en la STC 5/2023, de 20 de febrero, FJ 3.

"Esta sala se ha ocupado igualmente de la importancia y trascendencia que encierra tal derecho, siendo manifestación al respecto la contenida en las sentencias 413/2014, de 20 de octubre; 157/2017, de 7 de marzo; 578/2017, de 25 de octubre; 18/2018, de 15 de enero; 648/2020, de 30 de noviembre; 548/2021, de 19 de julio; 577/2021, de 27 de julio, o más recientemente 984/2023, de 20 de junio, entre otras, de las que cabe extraer, en lo que ahora nos interesa, a modo de líneas directrices, las dos siguientes:

"(i) La audiencia del menor tiene por objeto indagar sobre su interés con la finalidad de garantizar su debida y mejor protección, por lo que, en su caso, debe ser acordada de oficio por el tribunal.

(ii) No se puede decir que los tribunales estén obligados a oír siempre al menor en el seno de los procedimientos judiciales, pues eso dependerá de las circunstancias particulares de cada supuesto en función de la edad, madurez e interés de los menores. Precisamente en atención a dichos factores y siempre que el menor tenga menos de 12 años, es posible que se prescinda de su audiencia, o que se considere más adecuado que se lleve a cabo a través de un experto, o estar a la practicada por este medio. Ahora bien, para que el tribunal pueda decidir no practicarla será necesario que lo resuelva de forma motivada.

"No es de extrañar, entonces, que en sentencias 548/2021, de 19 de julio, 577/2021, de 27 de julio y 308/2022, de 19 de abril, se decretase la nulidad de actuaciones para dar audiencia a los menores sobre las medidas que les afectaban personalmente.

"En la STEDH, sección 3.ª, de 11 de octubre de 2016, contra España, se señaló que:

""[s]ería ir demasiado lejos afirmar que los tribunales internos tienen siempre la obligación de oír a los hijos en audiencia cuando está en juego el derecho de visita del progenitor no custodio. En efecto, esto depende de circunstancias particulares de cada causa y en todo caso se ha de tener en cuenta la edad y madurez del hijo afectado".

"Y añade, en particular, por lo que hace al Derecho español:

""[e]n los procedimientos de divorcio contencioso, los hijos menores deben ser oídos si se estima necesario y tienen capacidad de discernimiento y en todo caso si son mayores de doce años. En todo caso, el rechazo de audiencia debe ser motivado".

"La STC 53/2024, de 8 de abril, FJ 4, anuda el deber de motivación con la necesidad de dar audiencia a los menores, y así señala:

""La falta de audiencia al menor está indisolublemente unida al deber de motivación reforzada, y viene a reforzar la insuficiencia de justificación de la decisión sobre el régimen de visitas en que incurren las sentencias impugnadas. Escuchar a la persona menor permite al órgano judicial conocer sus deseos, sentimientos y opiniones, que el art. 2 de la Ley Orgánica 1/1996 incluye entre los criterios y elementos generales que han de tenerse en cuenta en la ponderación de qué deba entenderse, en cada caso, como interés superior del menor, y que han de ser valorados conjuntamente, al desarrollar el juicio de proporcionalidad estricta, de forma que la medida que se adopte en favor de dicho interés superior no sacrifique con mayor intensidad el derecho fundamental concernido que el beneficio que se obtenga con la restricción. El apartado 5 d) de este art. 2 señala expresamente que la decisión debe incluir en su motivación 'los criterios utilizados, los elementos aplicados al ponderar los criterios entre sí y con otros intereses presentes y futuros, y las garantías procesales respetadas'. Entre dichos criterios se encuentran '[l]a consideración de los deseos, sentimientos y opiniones del menor' [art. 2.2 b)], '[l]a edad y madurez del menor' [art. 2.3 a)], '[e]l irreversible efecto del transcurso del tiempo en su desarrollo' [art. 2.3 c)], '[l]a conveniencia de que su vida y desarrollo tenga lugar en un entorno familiar adecuado y libre de violencia', debiendo priorizarse 'la permanencia en su familia de origen y se preservará el mantenimiento de sus relaciones familiares, siempre que sea posible y positivo para el menor' [art. 2.2 c)] y '[a]quellos otros elementos de ponderación que, en el supuesto concreto, sean considerados pertinentes y respeten los derechos de los menores' [art. 2.3 f)](énfasis añadido). Nada de todo ello se ha reflejado en la sentencia del juzgado de violencia sobre la mujer"".

La sentencia recurrida no se ajusta a la doctrina anterior.

En el presente caso, el menor no fue oído de forma directa e inmediata, y la motivación que expone la Audiencia Provincial respecto a dicha omisión, de corte meramente formal, resulta inadecuada. Con independencia de que la alegación de nulidad del juicio no se tradujera en una solicitud expresa de nulidad de actuaciones, el tribunal estaba obligado de oficio a garantizar la audiencia del menor, debiendo acordarla y llevarla a cabo por sí mismo.

El derecho del menor a ser oído y escuchado implica que debe tener la posibilidad de expresarse sobre las decisiones que le afectan y excluye que la mera presunción de una falta de madurez -especialmente en ausencia de datos objetivos concluyentes- justifique su exclusión. Por ello, la decisión de no oírle exige una motivación reforzada y justificada que permita comprobar de forma objetiva que se basa en una real incapacidad del menor para comprender o expresar libremente su opinión.

En el caso que nos ocupa, el menor, que tenía ocho años cuando se dictó la sentencia de primera instancia y casi nueve cuando recayó la de apelación, no fue oído y escuchado por la autoridad judicial. Esta situación no fue debidamente motivada ni acompañada de una valoración cualificada que confirmara la supuesta falta de madurez(énfasis añadido). Es cierto que se aportaron informes periciales que recogían sus opiniones, pero el mismo juzgado declaró que dichos informes adolecían de parcialidad y se habían obtenido en condiciones que limitaban la libertad del menor para expresarse. Además, la existencia de otro informe pericial, emitido en otro procedimiento, no puede suplir la necesidad de una audiencia judicial directa, ya que, como observa el fiscal, ni siquiera fue valorado en el procedimiento sobre visitas.

En definitiva, la decisión de la Audiencia Provincial carece de la debida motivación y de una valoración objetiva de las circunstancias, al prescindir de la audiencia del menor sin haber constatado que este careciera de la madurez necesaria. Tal proceder vulnera el derecho fundamental del menor a ser oído y escuchado y contraviene la obligación del tribunal de actuar de oficio para garantizar la protección de sus derechos, en consonancia con nuestra doctrina".

8.Hemos transcrito gran parte de la sentencia referenciada para poner de manifiesto que, contrariamente a lo acontecido en el asunto enjuiciado en ese recurso, el mismo día de la vista del juicio de divorcio (04.10.2023) el JPI oyó y escuchó al menor Íñigo, quien había cumplido ya los doce (12) años, al haber nacido el día NUM000.2010.

9.La representación del recurrente admite en su recurso que la exploración del menor se hizo en forma reservada, con la presencia del magistrado y el representante del Ministerio Fiscal, y que, al reanudarse la vista del juicio de divorcio, la cual se había interrumpido para llevar a cabo la referida exploración, el magistrado adelantó a las partes de palabra el resultado de la misma, teniendo luego acceso al contenido de la grabación de la exploración del menor en la que no se le había preguntado por lo sucedido entre el día 09.08.2023 por la noche y la fecha de la vista (20.09.2010).

10.La omisión atribuida al juzgador no alcanza ni puede alcanzar la trascendencia que el apelante le atribuye:

a. En primer lugar, es de tener en cuenta, como se ha dicho más arriba, que la exploración del menor se realizó y que, al tener lugar en el contexto del proceso de divorcio de sus progenitores, se desarrolló en un tono cordial e informal, con el fin de conocer realmente cuál era su situación, sus impresiones y los deseos del mismo.

b. En segundo lugar, se cuenta con el soporte de grabación de la entrevista del menor, debidamente pixelada o difuminada, la cual, aunque es prácticamente inaudible en determinados momentos, puede reconstruirse prácticamente en su totalidad gracias a las apostillas que, a modo de resumen de lo que acababa de indicar el menor, efectúa el magistrado con su propia voz y el contenido del acta de la exploración, compuesta por dos (2) folios.

c. En tercer lugar, el hecho o dato que resultaría no acreditado a través de la/s pregunta/s no realizada/s (la existencia de presión sobre el menor, influyente en su manifestación, a tenor de lo manifestado en la vista de 09.08.2023, en el contexto de un procedimiento de medida urgentes "ex art. 158 Código Civil", mostrándose ahora indiferente al cambio de localidad cuando en la primera postulaba la permanencia en la ciudad de Córdoba), es susceptible de acreditación o constancia por otros medios.

d. En cuarto lugar, la opinión del menor no es el único elemento probatorio que debe ponderarse y tomarse en consideración para decidir sobre su interés y, concretamente, sobre la importante decisión de la atribución de la guarda y custodia a uno (1) de los progenitores cuando, como en el caso, la custodia compartida resulta absolutamente inviable.

11.No existe, pues, la infracción denunciada, pues ni se ha prescindido de normas esenciales del procedimiento ni la posible incompletud de la audiencia del menor es susceptible de producir indefensión en sentido material ( artículo 225.3º Ley de Enjuiciamiento Civil [LEC]), entendida de la manera en que ha sido interpretada por la jurisprudencia, esto es, como pérdida efectiva de la realización de alegaciones o de la práctica de algún medio de prueba, sin perjuicio de que la Sala pueda efectuar una nueva valoración de la exploración del menor, a partir de sus propias manifestaciones y el contenido del acta al que se ha hecho referencia.

12.De igual manera, la Sala no ha considerado oportuno ni conveniente, en atención y consideración al menor, que el mismo comparezca por tercera vez ante un tribunal para ser preguntado sobre hechos acaecidos hace varios meses, y que le resultan especialmente difíciles, motivo por el cual no contesta, como es de ver en el mismo acta ("No contesta cuando se le pregunta con (quien) quiere estar" y "Que tiene buena relación con ambos [progenitores]").

13.Se desestimará, pues, la petición de nulidad de actuaciones con retroacción de las mismas al momento inmediat)amente anterior a la realización de la exploración del menor Íñigo, denegando asimismo, por innecesaria, la ampliación de la anterior audiencia solicitada, sin perjuicio de volver a valorar tanto esta como la primera, realizada en méritos del procedimiento de medidas "ex artículo 158 Código Civil (CC), seguido entre las partes, y acumulado al de divorcio.

TERCERO.-Mantenimiento de la guarda y custodia atribuida a doña Elvira. Desestimación del motivo de apelación.

14.El artículo 91 del Código Civil (CC) establece:

"En las sentencias de nulidad, separación o divorcio, o en ejecución de las mismas, la autoridad judicial, en defecto de acuerdo de los cónyuges o en caso de no aprobación del mismo, determinará conforme a lo establecido en los artículos siguientes las medidas que hayan de sustituir a las ya adoptadas con anterioridad en relación con los hijos, la vivienda familiar, el destino de los animales de compañía, las cargas del matrimonio, liquidación del régimen económico y las cautelas o garantías respectivas, estableciendo las que procedan si para alguno de estos conceptos no se hubiera adoptado ninguna. Estas medidas podrán ser modificadas cuando se alteren sustancialmente las circunstancias.

Cuando al tiempo de la nulidad, separación o divorcio existieran hijos comunes mayores de dieciséis años que se hallasen en situación de necesitar medidas de apoyo por razón de su discapacidad, la sentencia correspondiente, previa audiencia del menor, resolverá también sobre el establecimiento y modo de ejercicio de éstas, las cuáles, en su caso, entrarán en vigor cuando el hijo alcance los dieciocho años de edad. En estos casos la legitimación para instarlas, las especialidades de prueba y el contenido de la sentencia se regirán por lo dispuesto en la Ley de Enjuiciamiento Civil acerca de la provisión judicial de medidas de apoyo a las personas con discapacidad".

El artículo 92 CC establece:

"1. La separación, la nulidad y el divorcio no eximen a los padres de sus obligaciones para con los hijos.

2. El Juez, cuando deba adoptar cualquier medida sobre la custodia, el cuidado y la educación de los hijos menores, velará por el cumplimiento de su derecho a ser oídos y emitirá una resolución motivada en el interés superior del menor sobre esta cuestión.

3. En la sentencia se acordará la privación de la patria potestad cuando en el proceso se revele causa para ello.

4. Los padres podrán acordar en el convenio regulador o el Juez podrá decidir, en beneficio de los hijos, que la patria potestad sea ejercida total o parcialmente por uno de los cónyuges.

5. Se acordará el ejercicio compartido de la guarda y custodia de los hijos cuando así lo soliciten los padres en la propuesta de convenio regulador o cuando ambos lleguen a este acuerdo en el transcurso del procedimiento.

6. En todo caso, antes de acordar el régimen de guarda y custodia, el Juez deberá recabar informe del Ministerio Fiscal, oír a los menores que tengan suficiente juicio cuando se estime necesario de oficio o a petición del Fiscal, las partes o miembros del Equipo Técnico Judicial, o del propio menor, y valorar las alegaciones de las partes, la prueba practicada, y la relación que los padres mantengan entre sí y con sus hijos para determinar su idoneidad con el régimen de guarda.

(...)"

El artículo 103 CC establece:

"Admitida la demanda, el Juez, a falta de acuerdo de ambos cónyuges aprobado judicialmente, adoptará, con audiencia de éstos, las medidas siguientes:

1.ª Determinar, en interés de los hijos, con cuál de los cónyuges han de quedar los sujetos a la patria potestad de ambos y tomar las disposiciones apropiadas de acuerdo con lo establecido en este Código y, en particular, la forma en que el cónyuge que no ejerza la guarda y custodia de los hijos podrá cumplir el deber de velar por éstos y el tiempo, modo y lugar en que podrá comunicar con ellos y tenerlos en su compañía.

Excepcionalmente, los hijos podrán ser encomendados a los abuelos, parientes u otras personas que así lo consintieren y, de no haberlos, a una institución idónea, confiriéndoseles las funciones tutelares que ejercerán bajo la autoridad del juez.

(...)".

15.La reciente STS nº 1341/2024, de 18 de octubre (Pte.: Sr. Seoane Spiegelberg), analiza el régimen de guarda y custodia compartida en relación con el interés superior del menor:

"CUARTO.- Desestimación del motivo

El recurso se fundamenta en que el interés superior de las hijas de los litigantes consiste en la fijación del régimen de custodia compartida en tanto en cuanto es el más favorable para las menores. No podemos compartir este argumento. Una cosa es que esta sala haya establecido que dicho régimen de comunicación no es excepcional, sino normal, incluso deseable, así como que tal medida se concilia con los mensajes que se trasladan desde el ámbito de la psicología, y otra bien distinta es que deba fijarse en todo caso con abstracción de las concretas connotaciones que lo individualizan y lo hacen singular.(énfasis añadido)

En efecto, hemos señalado que, abstractamente considerado, el interés y beneficio de los niños se concilia más adecuadamente bajo un régimen de custodia compartida, en tanto en cuanto favorece una relación más fluida e intensa de los progenitores con sus hijos, evita los sentimientos de pérdida, permite la participación continua y más intensa en la crianza de los menores con distribución equitativa de la sobrecarga parental, al tiempo que favorece la consolidación de vínculos de apego seguros entre los niños y sus padres y, en definitiva, una mejor adaptación al nuevo modus vivendi derivado de la crisis de pareja. La adopción de una medida de tal naturaleza cuenta además con el aval de las ciencias de la conducta humana, como la psicología de familia, que la consideran, en situaciones normales, como la mejor de las opciones en beneficio de los niños.(énfasis añadido)

(...)

Ahora bien, lo expuesto no significa que la custodia compartida sea el modelo de comunicación entre los progenitores y sus hijos que deba adoptarse incondicionalmente en todos los supuestos de fijación de medidas relativas a los menores en los procesos judiciales, prescindiendo de las concretas circunstancias concurrentes; pues existen factores negativos que desaconsejan acordar una medida de tal naturaleza, que puede resultar contraproducente para la estabilidad emocional y desarrollo de la personalidad de los menores en contra de la finalidad pretendida con su adopción.(énfasis añadido)

Como señala el Tribunal Constitucional, para valorar qué es lo que resulta más beneficioso para el menor, "[h]a de atenderse especialmente a las circunstancias concretas del caso, pues no hay dos supuestos iguales, ni puede establecerse un criterio apriorístico sobre cuál sea su mayor beneficio" ( SSTC 178/2020, de 14 de diciembre, FJ 3 y 81/2021, de 19 de abril , FJ 2).(énfasis añadido)

(...)

"Como dice la sentencia de esta sala 444/2015, de 14 de julio, cuya doctrina reproduce expresamente la STS 720/2022, de 2 de noviembre:

""El interés que se valora es el de unos menores perfectamente individualizados, con nombres y apellidos, que han crecido y se han desarrollado en un determinado entorno familiar, social y económico que debe mantenerse en lo posible, si ello les es beneficioso ( STS 13 de febrero 2015). El interés en abstracto no basta ni puede ser interpretado desde el punto de vista de la familia biológica, sino desde el propio interés del menor"".

16.En el caso que nos ocupa, el magistrado de instancia atribuyó la guarda y custodia del menor, Íñigo, quien contaba entonces con casi trece (13) años de edad -hoy, 14- a la madre, doña Elvira.

17.Para llegar a dicha decisión valoró el hecho de que el menor no se decantara, de una manera clara y rotunda, por cambiar su domicilio desde la localidad de DIRECCION000 a Córdoba, mostrándose conforme con seguir con su madre en la primera localidad; que esta había asumido, hasta ese momento, las tareas principales para el cuidado de su hijo, entre las cuales se encontraban las escolares, así como el hecho de que la madre cuente con su familia extensa en la primera localidad.

18.Antes que nada, hemos de decir que, en el caso de autos, el traslado de doña Elvira y su hijo a la localidad de DIRECCION000 no puede tildarse de decisión caprichosa e injustificada sino que la misma vino motivada por la reubicación laboral de aquella acordada por consenso tras el seguimiento de un expediente de investigación por el acoso laboral (mobbing) que sufría en la empresa para la cual trabaja (abreviadamente, INTURJOVEN, dependiente de la Consejería de Inclusión Social, Juventud, Familias e Igualdad).

19.Esa reubicación, a causa de su vulnerabilidad, según consta en comunicación del Jefe del Área de Recursos Humanos de la referida Consejería, impone realizar un pronunciamiento atributivo de la guarda y custodia del menor que persiga su mayor beneficio e interés.

20.Y a la pregunta de cuál de los progenitores que litigan, con las circunstancias de toda índole que les rodean, está en disposición de proporcionar al menor el entorno más adecuado para su crecimiento, hemos de responder, como el magistrado de instancia, que su madre.

21.Por una parte, como se dice en la sentencia recurrida, doña Elvira ha sido la persona que más se ha implicado en el seguimiento de la educación de su hijo, como acredita con la documentación académica que aporta, algo que el propio Sr. Iván reconoce en su recurso, por lo que se presenta como la persona más idónea para acompañarlo de cerca tanto en el proceso de adaptación al nuevo centro escolar en el que está matriculado como en su etapa como adolescente.

22.Por otra, la localidad en la que vive el menor, con su madre y parte de la familia materna (abuela, tía y primos), parece un lugar o ambiente más estable y adecuado que esta capital en donde don Iván no tiene ningún familiar, pues los mismos se encuentran en Madrid, lugar del que procede, estando otros que también tiene su madre en otra localidad de la provincia.

22.Tan es así que en el recurso se dice que, "si bien el Sr. Iván no cuenta con apoyo familiar en la localidad de Córdoba, ya manifestó que no habría problema en que el menor permaneciera en el centro de trabajo estudiando o realizando tareas, de la misma forma en que no tendría problema en contratar a una persona que permaneciera en su compañía durante esos turnos".

Por el contrario, el menor asegura "(q)ue cuando está solo en Huelva, porque su madre trabaja, se queda con la familia de su madre en Huelva".

23.Por último, hemos de decir que la Sala no tiene conocimiento de ningún hecho, dato o circunstancia concreta y relevante, acontecida entre la celebración del juicio de divorcio (septiembre de 2023) y el momento actual, que permita pensar que la adaptación del menor a su nueva situación, a la nueva localidad ( DIRECCION000) y al centro en el que está escolarizado esté siendo especialmente difícil o peliaguda, reclamando fundadamente una vuelta a la localidad y al contexto que hasta ese año había conocido.

24.Repárese en que el artículo 752 LEC ,de la manera en que ha sido interpretado por la jurisprudencia, nos permitiría conocer esos hechos e incluso practicar nueva prueba, de oficio o a instancia de parte.

Por ejemplo, la STS nº 984/2023, de 20 de junio :

"es necesario dejar constancia de que nos hallamos ante un procedimiento de familia, regulado en el libro IV de la LEC, al que es de aplicación lo dispuesto en el art. 752 de la LEC . En tales casos, la especial naturaleza de las pretensiones ejercitadas determina, como señalamos en la sentencia 281/2023, de 21 de febrero , que los juicios de dicha clase sean:

"[...] tuitivos frente a las situaciones de riesgo en las que puedan hallarse los menores, con la finalidad de preservar el libre desarrollo de su personalidad y garantizar su interés superior ( arts. 10.1 y 39 CE ),se sustancian con gran flexibilidad procedimental, de manera tal que las partes gozan de un amplio margen para formular nuevas alegaciones y proponer pruebas sobre ellas ( art. 752 LEC) , susceptibles de ser sometidas al principio de contradicción.

"En efecto, comoquiera que las relaciones y comportamientos humanos no son estáticos, sino dinámicos, no pueden ser ignorados acontecimientos ulteriores u otros hechos que afecten a la resolución del caso, so pena de vulnerarse el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva del art. 24.1 CE. Es, por ello, que cabe, en estos juicios del Libro IV de la LEC, el acopio y consideración judicial de nuevos datos trascendentes para tomar la decisión que sea más adecuada en la delicada misión de velar por los intereses preferentes de los menores.

"A esta finalidad responde el art. 752 de la LEC que, bajo el epígrafe "prueba", contiene una específica regulación, que excepciona el régimen procesal ordinario de los juicios declarativos en una pluralidad de aspectos, que tienen su justificación en las peculiaridades del derecho material o sustantivo que constituye su objeto, relativos a la preclusión de las alegaciones, a la iniciativa probatoria del Juez, a la conformidad explícita o implícita con respecto a los hechos, a la fuerza legal probatoria del interrogatorio de las partes, de los documentos públicos y de los privados reconocidos.

"Así, con relación al régimen de preclusión de las alegaciones que, en los procesos dispositivos, se concentra en demanda, contestación, reconvención y oposición a ésta, sin perjuicio además de las alegaciones complementarias de la audiencia previa, o de los hechos nuevos o de nueva noticia ( arts. 286, 400.2, 412 y 426 LEC) , el art. 752.1 LEC establece la regla de que "los procesos a que se refiere este Título se decidirán con arreglo a los hechos que hayan sido objeto de debate y resulten probados, con independencia del momento en que hubieren sido alegados o introducidos de otra manera en el procedimiento"".

25.En síntesis, consideramos que la decisión de atribuir la guarda y custodia del menor a su madre es la que resulta más beneficiosa y ventajosa para el mismo, en el sentido apuntado más arriba, pues asegura su necesaria atención personal y su crecimiento en un contexto familiar adecuado en el que está adaptado ("Que a lo del colegio sí le da la importancia, pero más tiene la familia").

CUARTO.-Petición de modificación de periodos vacacionales. Estimación parcial.

26.Don Iván pretende que el régimen de estancias y visitas establecido en la sentencia, presidido por la "plena equiparación entre progenitores", sea modificado por otro menos igualitario ("debemos solicitar un reparto igualmente dispar de los periodos que el menor Íñigo pasaría en las vacaciones escolares con cada progenitor)", postulando el establecimiento de dos (2) periodos desiguales, de cuatro (4) y ocho (8) días en vacaciones de Navidad; la atribución de todo el periodo vacacional de Semana Santa al Sr. Iván así como de todo el periodo de verano, a salvo una quincena reservada para la madre.

27.La pretensión del apelante no puede ser estimada porque privaría injustificadamente al menor de la necesaria relación con su madre y su familia durante gran parte de los periodos vacacionales, los cuales son celebrados en nuestra cultura y sociedad.

28.Relación que se desarrollará, generalmente, en un contexto más relajado y flexible, como corresponde a un periodo vacacional, por contraposición a la existente en el periodo lectivo, marcado por horarios, jornadas de estudio y tenencia de menos tiempo libre, el cual soporta, fundamentalmente, la progenitora custodia.

29.En este sentido, el juzgador de instancia, consciente de que los progenitores del menor viven en la misma comunidad autónoma (Andalucía), y no en diferentes países o continentes, ha establecido un reparto igualitario de vacaciones corregido a favor del progenitor no custodio, permitiendo a este, con preferencia, unir un "puente escolar" con el fin de semana que le corresponde, así como disfrutar del periodo no lectivo del menor de los meses de junio y septiembre, lo cual nos parece justo, conveniente y adecuado, dado que el padre no puede tener el día de visita intersemanal que generalmente se establece, a causa de la lejanía de esta capital con la localidad de DIRECCION000.

30.Con todo, tenemos que convenir con el apelante en que el régimen vacacional de verano, establecido por semanas alternas, resulta especialmente intenso, por fatigoso y extenuante.

Y además poco práctico, porque impediría a los progenitores y al menor, quien próximamente cumplirá catorce (14) años, el disfrute de largos periodos de vacación o asueto, así como la realización de algún viaje que se prolongara más allá de una (1) semana, como sucede con frecuencia durante la época veraniega.

En este concreto apartado, el escrito de oposición al recurso no ofrece razones o motivos suficientes para confirmar la decisión adoptada en la instancia.

31.Consideramos, pues, más conveniente y adecuado el disfrute de ese periodo vacacional por quincenas alternas.

QUINTO.-Petición de reducción de la pensión alimenticia. Desestimación.

32.La petición de reducción de la pensión alimenticia se plantea en el recurso de la siguiente manera:

"Naturalmente esta distribución más equitativa de tiempos de permanencia del menor al cuidado del Sr. Iván, junto con las circunstancias de que la actora reside con su madre en DIRECCION000, no ha acreditado sus ingresos y no tiene gastos de alquiler ni compraventa de vivienda, y no así nuestro defendido, que paga una renta de alquiler de seiscientos setenta y cinco euros mensuales (675,00 €/mes) (DOCUMENTO Nº 01 de nuestra nota de prueba), debe conllevar una aminoración de la pensión de alimentos fijada en la Sentencia recurrida, de doscientos veinticinco euros mensuales (225,00 €/mes), interesando que quede fijada en ciento setenta y cinco euros mensuales (175,00 €/mes)".

33.El recurso no puede ser estimado:

a. La pensión establecida (225 euros mensuales) representa un porcentaje de poco más del 14 % de los ingresos netos de don Iván (en torno a los 1600 euros mensuales, según las nóminas aportadas), el cual se considera proporcionado a los ingresos de este y las necesidades del menor, situado a las puertas de la adolescencia.

b. Las aparentemente mejores circunstancias personales y familiares de doña Elvira no pueden erigirse en fundamento de la rebaja postulada cuando precisamente don Iván, a causa de la distancia existente entre las localidades de DIRECCION000 y Córdoba, no disfruta de la visita intersemanal, lo que desplaza sobre aquella la mayor atención y gastos sobre el menor durante todas las semanas.

SEXTO.-Contribución al pago, en un 50 %, del préstamo personal tenido con BBVA. Desestimación.

34.La pretensión de don Iván se formula de la siguiente manera:

"CUARTA.- Al amparo de lo dispuesto en el artículo 456.1 LECiv para la inclusión de una medida omitida en cuanto al préstamo personal de los progenitores pendiente de liquidación.En el hecho QUINTO TER de nuestro escrito de contestación a la demanda decíamos que el matrimonio tenía contratado, a nombre del Sr. Iván, un préstamo personal con la entidad BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, S.A. (B.B.V.A.), con nº NUM001, por un principal de veinte mil euros (20.000,00 €), destinados a sufragar una deuda ganancial relacionada con un inmueble en Granada. En prueba de la existencia del préstamo, se aportó ya con la demanda (DOCUMENTO Nº 04) y se propuso como prueba en el acto de juicio, el contrato de préstamo personal.

En el SUPLICO de nuestra contestación solicitábamos que se estableciera como medida la contribución al cincuenta por ciento (50,00 %) de la cuota del préstamo personal contratado con la entidad bancaria B.B.V.A., con nº NUM001, hasta su íntegra liquidación.

No se ha discutido de contrario el destino del préstamo y su carácter ganancial, y la Sentencia no incluye ningún pronunciamiento al respecto, motivo por el cual debemos solicitar a la Ilma. Audiencia Provincial de Córdoba que acuerde establecer como medida definitiva la contribución de ambos progenitores a satisfacer el cincuenta por ciento (50,00 %) de la cuota del precitado préstamo personal contratado con la entidad bancaria B.B.V.A., con nº NUM001".

35.El artículo 91 CC establece:

"En las sentencias de nulidad, separación o divorcio, o en ejecución de las mismas, la autoridad judicial, en defecto de acuerdo de los cónyuges o en caso de no aprobación del mismo, determinará conforme a lo establecido en los artículos siguientes las medidas que hayan de sustituir a las ya adoptadas con anterioridad en relación con los hijos, la vivienda familiar, el destino de los animales de compañía, las cargas del matrimonio, liquidación del régimen económico y las cautelas o garantías respectivas, estableciendo las que procedan si para alguno de estos conceptos no se hubiera adoptado ninguna. Estas medidas podrán ser modificadas cuando se alteren sustancialmente las circunstancias.

(...)"

El artículo 103 CC dispone:

"Admitida la demanda, el Juez, a falta de acuerdo de ambos cónyuges aprobado judicialmente, adoptará, con audiencia de éstos, las medidas siguientes:

(...)

3.ª Fijar, la contribución de cada cónyuge a las cargas del matrimonio, incluidas si procede las "litis expensas", establecer las bases para la actualización de cantidades y disponer las garantías, depósitos, retenciones u otras medidas cautelares convenientes, a fin de asegurar la efectividad de lo que por estos conceptos un cónyuge haya de abonar al otro.

Se considerará contribución a dichas cargas el trabajo que uno de los cónyuges dedicará a la atención de los hijos comunes sujetos a patria potestad.

4.ª Señalar, atendidas las circunstancias, los bienes gananciales o comunes que, previo inventario, se hayan de entregar a uno u otro cónyuge y las reglas que deban observar en la administración y disposición, así como en la obligatoria rendición de cuentas sobre los bienes comunes o parte de ellos que reciban y los que adquieran en lo sucesivo.

5.ª Determinar, en su caso, el régimen de administración y disposición de aquellos bienes privativos que por capitulaciones o escritura pública estuvieran especialmente afectados a las cargas del matrimonio".

36.La pretensión de don Iván, a la que se opone doña Elvira, no puede ser estimada:

a. En primer lugar, porque no tiene encaje o cabida en los preceptos antes mencionados. El propio apelante no funda su petición en precepto alguno.

b. En segundo lugar, porque se trata de un préstamo contraído en el año 2022, durante el matrimonio, única y exclusivamente por él, según es de ver en el documento nº 4 aportado con la contestación.

37.Lo cual no quiere decir que las cuotas de amortización que abonare no se computen, en su caso, en el Pasivo de la sociedad de gananciales y se tenga en cuenta la parte correspondiente en su haber.

SÉPTIMO.-Costas procesales y depósito para recurrir.

38.Al estimarse parcialmente el recurso, además de la especial naturaleza de la materia y los intereses ventilados en el juicio, no se condenará al pago de las costas del mismo a ninguno de los litigantes ( artículo 398.2 LEC, según la redacción anterior al Real Decreto-ley 6/2023, de 19 de diciembre).

39.De igual modo, la estimación del recurso acarrea la devolución de la totalidad del depósito que el apelante constituyó para recurrir ( disposición adicional 15ª 8 LOPJ) .

En virtud de lo expuesto,