Sentencia Civil 440/2024 Audiencia Provincial Civil de León nº 1, Rec. 270/2024 de 13 de junio del 2024

PRIMERO. - Delimitación del objeto del recurso de apelación.

La demanda se presentó para solicitar la nulidad de contrato de tarjeta de pago aplazado por usura, así como para pedir la nulidad de la cláusula de interés remuneratorio por falta de transparencia y la nulidad de la cláusula relativa a las comisiones por reclamación de cuota impagada y exceso del límite.

La sentencia recurrida estimó la demanda y declaró la nulidad de la cláusula relativa al interés remuneratorio y del propio sistema de amortización revolving del contrato por no superar el control de transparencia y la nulidad de las cláusulas que establecen comisión por reclamación de impagados y por exceso sobre el límite,

Por la parte demanda se interpuso recurso de apelación para solicitar que se "dicte Sentencia que estime íntegramente el recurso de apelación presentado por esta parte", sin mencionar qué concretos pronunciamientos impugna. Del cuerpo del escrito se infiere que solicita la revocación para desestimar la pretensión de nulidad por falta de transparencia (último inciso del motivo primero del recurso) y para dejar sin efecto el pronunciamiento de condena al pago de las costas (último párrafo del motivo segundo del recurso).

Dado que no se impugna la sentencia por el demandante, en relación con la usura, su rechazo se ha de considerar pronunciamiento firme. En cualquier caso, los fundamentos de la sentencia recurrida son coherentes con los criterios jurisprudenciales que este tribunal asume como propios.

SEGUNDO. - Sobre la impugnación de la sentencia: abusividad de la cláusula de interés remuneratorio por falta de transparencia.

1. - Con carácter general.

La s condiciones generales de los contratos han de cumplir unos requisitos ( art. 5 LCGC) sin los cuales no se tienen por incorporadas ( art. 7 LCGC) y, desde la modificación introducida con el apartado 5 de la disposición final 4.1 de la Ley 5/2019, de 15 de marzo, son nulas cuando se incorporen de modo no transparente en los contratos en perjuicio de los consumidores (en el mismo sentido se manifiesta la disposición final 8 de la citada Ley, que añade un segundo párrafo al artículo 83 del TRLGDCU para calificar como abusivas las cláusulas que se incorporen sin la debida transparencia en perjuicio de los consumidores).

Po r lo tanto, la eficacia de las condiciones generales está sometida a un control formal y gramatical, aplicable en todo caso, y, además, un control cualificado que podemos calificar como sustantivo solo en relación con consumidores y usuarios, en línea con criterios jurisprudenciales establecidos por el TJUE y por el TS en relación con la transparencia en la incorporación de condiciones generales de contratos suscritos por consumidores.

Pa ra evitar citas reiterativas de jurisprudencia, este tribunal se limita a tomar como referencia la sentencia 564/2020 de la Sala 1.ª del Tribunal Supremo, de 27 de octubre de 2020, en la que se desarrolla el ámbito del control de transparencia en relación con cláusulas de contratos suscritos por consumidores y donde se citan otras muchas sentencias tanto del TJUE como del TS en el mismo sentido.

2. - Control de incorporación o control de transparencia formal o semántico

El control de incorporación no se puede quedar en la mera comprensión gramatical y semántica de la cláusula, sino que puede abarcar una valoración sobre la buena fe contractual, que se presume (en el caso de consumidores habría que aplicar también el denominado control de transparencia).

El contrato se suscribió electrónicamente, por lo que se permitía visualizar perfectamente todo su contenido, como así se puede comprobar con su visualización en el expediente digital. El contenido de sus cláusulas es, formalmente, legible y comprensible, y las condiciones de liquidación se fijan en un recuadro principal situado casi inmediatamente después de los datos del solicitante de la tarjeta y bajo el epígrafe, en mayúsculas y letras ampliadas, de "Firma de la Solicitud de tarjeta de banco de crédito bancopopular-e". En la primera página, y bajo dicho epígrafe, se describen las condiciones financieras básicas (TIN, TAE y mínimo a pagar), que se redactan con brevedad y simplicidad de manera, introducidas con una marca inicial (un guion, para destacar y separar), y este reducido cuadro de texto se sitúa en la parte derecha, dejando la parte izquierda para la firma del contratante.

3. - Control de transparencia propiamente dicho/ control sustantivo.

3. 1. - Transparencia en la incorporación de las cláusulas/transparencia en la contratación.

A) Identificación de acciones y régimen jurídico aplicable. Transparencia en la incorporación de las cláusulas/transparencia en la contratación.

La valoración sobre la transparencia de las cláusulas debe asentarse sobre bases objetivas vinculadas directamente a la comprensibilidad de la cláusula considerada (transparencia y abusividad de las cláusulas) y no sobre el cumplimiento de los requisitos de transparencia en la contratación (transparencia en la contratación).

Au n cuando el crédito revolvente se suele vincular a la tarjeta de crédito, esta no deja de ser un servicio de pago que se regula por el Decreto-ley 19/2018, de 23 de noviembre, y, por ello, cuando los fondos están cubiertos por una línea de crédito para un usuario de servicios de pago, la citada norma solo se aplica en relación con la ejecución de operaciones de pago (art. 1.d del citado Real Decreto Ley), regulándose todo lo relativo al crédito para consumidores por la Ley 16/2011, de 24 de junio, que transpone la Directiva 2008/48/CE, de 23 de abril de 2008. Y, en concreto, en relación con la protección al consumidor por la contratación de crédito revolvente se ha de tener en cuenta el desarrollo reglamentario contenido en la Orden ETD/699/2020, de 24 de julio, que modifica la Orden ECO/697/2004, de 11 de marzo, sobre la Central de Información de Riesgos, y en la Orden EHA/1718/2010, de 11 de junio, de regulación y control de la publicidad de los servicios y productos bancarios y la Orden EHA/2899/2011, de 28 de octubre, de transparencia y protección del cliente de servicios bancarios. Y, más recientemente, la Directiva (UE) 2023/2225, de 18 de octubre de 2023, pendiente todavía de transposición, pero a tener en cuenta en atención al principio de interpretación conforme del Derecho de la UE.

La s normas citadas ofrecen protección a los consumidores en relación con condiciones generales de los contratos que, por no ser negociadas individualmente, pueden obligar al consumidor con consecuencias perjudiciales para él. En estas normas, la transparencia opera como un elemento relevante para valorar la abusividad de las cláusulas no negociadas individualmente, por lo que el control aplicable se ha de vincular objetivamente a ellas. Pero existe otro plano de protección de consumidores en los que entra en juego la transparencia, pero ya con otro alcance y significado: la transparencia en la contratación, que se regula en la Directiva 2008/48/CEE, de 23 de abril de 2008, relativa a los contratos de crédito al consumo, y en la Ley 16/2011, de 24 de junio, de contratos de crédito al consumo, que transpone la citada Directiva.

En el caso de las cláusulas abusivas, la transparencia se ha de proyectar sobre estas, no sobre el acto mismo de contratación, por lo que el cumplimiento de los deberes de información y evaluación vinculados a la normativa reguladora de los contratos de créditos al consumo no le es de directa aplicación, aunque sí sea relevante el grado de cumplimiento previsto para la información precontractual y para la formalización del contrato. Pero en los dos planos en los que se desenvuelve el concepto de transparencia (como elemento de control para valorar la abusividad de condiciones generales no negociadas y como exigencia en la contratación con consumidores) el tratamiento jurídico aplicable es diferente. En el caso de condiciones generales, los deberes de información y evaluación son un instrumento de valoración para verificar si el consumidor pudo conocer y comprender las consecuencias jurídico-económicas de las cláusulas cuestionadas, en tanto que en el ámbito de la contratación la transparencia son más que un mero instrumento de valoración sobre el conocimiento y comprensibilidad de las cláusulas: son requisitos exigibles para la contratación. Tanto es así, que en la Directiva 2008/48/CEE, se contemplan múltiples planos de protección: jurídico-civil (en relación con la contratación -fase previa a la contratación y formalización de la contratación-), administrativo (control estatal con establecimiento de infracciones e imposición de sanciones -arts. 22 y 23-) y hasta procesal (art. 24).

La diferencia antes apuntada entre la normativa de protección de consumidores y usuarios en el ámbito de condiciones generales y en el ámbito de contratos de crédito, en particular en relación con la transparencia, se pone de manifiesto de manera tajante en la sentencia del TJUE (Sala 3.ª) de 11 de enero de 2024 (C-755/222), en cuyo parágrafo 51 se dice: "De ello se deduce que,[...] el principio de proporcionalidad no se opone a que un Estado miembro elija sancionar la infracción de las disposiciones nacionales que garantizan la transposición del artículo 8 de la Directiva 2008/48 con la nulidad del contrato de crédito y la pérdida del derecho del prestamista al pago de los intereses pactados, aun cuando el consumidor no haya sufrido consecuencias perjudiciales a causa de esa infracción".Este último inciso es muy relevante, porque desvincula por completo la transparencia (cumplimiento de los deberes de información y evaluación previos y de los deberes de formalización del contrato) de cualquier desequilibrio económico o de la buena o mala fe en la contratación. En relación con la contratación, el empresario se ve afectado por las consecuencias jurídicas establecidas en el Derecho interno tanto si el consumidor sufre como si no sufre un perjuicio; sin embargo, la abusividad de las cláusulas por falta de transparencia está vinculada a un desequilibrio económico en perjuicio del consumidor y al incumplimiento de las exigencias de la buena fe, y, en relación con estas, la única diferencia entre ellas es su ámbito de regulación (elementos esenciales/elementos accidentales del contrato); si se regulan elementos esenciales la falta de transparencia abre la posibilidad de valorar el desequilibrio o la mala fe, en tanto que si regulan elementos no esenciales se pueden valorar directamente las circunstancias de abusividad, con o sin transparencia, aunque la falta de esta, como se indicará, puede llegar a suponer una vulneración de la exigencia de buena en la contratación y conllevar la abusividad de la cláusula.

El mayor rigor exigido a la transparencia en el ámbito de los contratos de crédito también resulta de lo dispuesto en el artículo 23 de la Directiva que los regula, en el que se exige que las sanciones aplicables por infracción de normas sean "efectivas, proporcionadas y disuasorias". Esta Directiva no regula las consecuencias jurídicas derivadas del incumplimiento de los deberes y requisitos que en ella se establecen, sino que se remite al Derecho interno, pero con una exigencia: imposición de sanciones efectivas, proporcionadas y disuasorias. En la sentencia TJUE de 11 de enero de 2024 no se contemplan consecuencias jurídicas concretas porque tampoco se contemplan en la Directiva, y tal y como se acuerda en ella la jurisprudencia establecida se remite a las normas de Derecho interno, pero analiza el Derecho interno del Estado del órgano jurisdiccional que planteó la cuestión prejudicial (República Checa) y considera proporcionada la sanción prevista en su Derecho interno: nulidad radical del contrato. La singularidad de la sentencia es que considera que es conforme al Derecho de la UE la sanción prevista en el Derecho interno del Estado cuyo órgano jurisdiccional propuso la cuestión prejudicial, al margen de si hubo no hubo perjuicio para el consumidor. Ahora bien, la sentencia citada no concreta qué sanciones concretas se deban aplicar y, expresamente, cita otra sentencia de la Sala 4.ª del TJUE de 10 de junio de 2021 (C-303/20) en la que también considera efectivas, proporcionadas y disuasorias las sanciones establecidas al respecto en el Derecho interno de Polonia: "pérdida del derecho a los intereses, el fraccionamiento de la ejecución del contrato en tramos que no generen intereses y la nulidad de determinadas cláusulas".

En el Derecho interno español no se contempla la directa nulidad de cláusulas por el mero incumplimiento de los deberes de transparencia (tal y como establece el artículo 83, párrafo segundo, es preciso que se incorporen "en perjuicio de los consumidores). Por el contrario, sí se contempla la nulidad del contrato cuando se incumplen tales deberes: en el artículo 7.2 de la Ley de Crédito al Consumo se sanciona el incumplimiento de los deberes de información precontractual con la anulabilidad del contrato, y en el artículo 21 se regula el incumplimiento de los requisitos de formalización del contrato y la sanción por incumplimiento (anulabilidad si se incumple el deber de forma escrita, pérdida del derecho al interés si no se recoge la TAE, reduciéndolo al interés legal, reducción del pago del precio al contado o el nominal del crédito en los plazos convenidos cuando no se plasme en detalle los aplazamientos y modulación del perjuicio en caso de determinados datos inexactos).

La anulabilidad del contrato es una medida efectiva, proporcionada y disuasoria, porque permite al consumidor solicitar la nulidad del contrato, incluso aunque no haya sufrido perjuicio alguno, por el mero incumplimiento de los deberes de información. El sometimiento del ejercicio de la acción por anulabilidad al plazo de cuatro año ( art. 1301.1.º CC) y la posibilidad de confirmación del acto anulable ( artículos 1309 y siguientes CC) , no privan de efectividad el ejercicio de la acción: durante cuatro años el consumidor dispone de tiempo más que suficiente para apercibirse de la carga económica que supone el contrato y la consolidada utilización de la tarjeta de crédito durante periodos de tiempo considerables puede ser un acto de confirmación tácita del conocimiento de la nulidad del contrato (el consumidor es consciente de que no le informaron sobre las consecuencias económicas del contrato); en el caso del contrato de tarjeta "revolving", además, y como se indicará posteriormente, el consumidor se puede apartar de él en cualquier momento.

Po r lo tanto, la nulidad de las cláusulas resulta de la abusividad, directamente cuando no regulan elementos esenciales del contrato y previo control de transparencia cuando regulan elementos esenciales, pero la falta de transparencia por sí sola no determina la nulidad de las cláusulas; es preciso, además, que no supere el control de abusividad (desequilibrio económico/mala fe). Por el contrario, en el caso de falta de transparencia en la contratación, las sanciones impuestas por el incumplimiento de los deberes de transparencia (información y evaluación) son los que se regulan en la Ley de Crédito al Consumo (de manera bastante general: la anulabilidad del contrato; no se contempla la nulidad radical).

B) Control de transparencia de las cláusulas del contrato/control de abusividad.

La nulidad de una cláusula está vinculada directamente al concepto de abusividad, no a la falta de transparencia. Las cláusulas no son nulas por falta de transparencia, sino por abusividad, que puede resultar, eso sí, de la propia falta de transparencia cuando existe un desequilibrio económico en perjuicio del consumidor ( art. 3 de la Directiva 13/93/CEE y art. 82 TRLGCU) o son contrarias a la buena fe ( art. 4 de la Directiva 13/93/CEE y artículos 82.1 y 83 del TRLGDCU).

La mera falta de transparencia no determina por sí misma la nulidad de una cláusula, como así se indica en la sentencia de la Sala Tercera del TJUE de 28 de julio de 2016 (C-191/15): "67 En tales circunstancias, como ha señalado el Abogado General en el punto 94 de sus conclusiones, una cláusula de elección de la ley aplicable redactada previamente que designa al Derecho del Estado miembro donde se encuentra el domicilio del profesional sólo es abusiva si presenta ciertas características, propias de su tenor o contexto, que generan un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes".En el mismo sentido las SSTS 171/2017, de 9 de marzo, 538/2019, de 11 de octubre, 121/2020, de 24 de febrero y 408/2020, de 7 de julio; en la sentencia 121/2020 se citan, a su vez las SSTJUE de 30 de abril de 2014, C- 26/13, Kásler; y de 26 febrero de 2015, C-143/13, Matei.

Es ta vinculación de transparencia y abusividad se establece en el artículo 83 del TRLGDCU: "Las condiciones incorporadas de modo no transparente en los contratos en perjuicio de los consumidores serán nulas de pleno derecho".Por lo tanto, la transparencia ha de incidir de algún modo en situaciones económicas y/o jurídicas en las que el consumidor sufra algún perjuicio, como así resulta igualmente de lo establecido en el art. 3 de la Directiva 93/13/CEE. En la Directiva no se regulan las consecuencias jurídicas derivadas de la falta de transparencia, salvo la relativa a la posibilidad de emitir un juicio de abusividad en relación con las cláusulas de su artículo 4.2. Ni siquiera en el artículo 5, en el que se regula la redacción de las cláusulas en los contratos de manera clara y transparente, se contempla sanción alguna.

Po r lo tanto, las cláusulas no son abusivas porque no se hayan negociado con la debida claridad y comprensibilidad, sino porque no superan un juicio de abusividad que, según la Directiva 13/93 se produce cuando las cláusulas "causan en detrimento del consumidor un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes que se derivan del contrato"(en el mismo sentido, artículo 82 TRLGDCyU). Este precepto, según interpretación jurisprudencial del TJUE puede dar cabida a la abusividad derivada de la falta de transparencia, pero es preciso que, de alguna manera, se vulneren las exigencias de buena fe y comporten un perjuicio para el consumidor, algo que ya se establece en nuestro Derecho interno en el párrafo segundo del artículo 83 del TRLGDCyU.

B. 1. - Criterios de valoración sobre la abusividad en caso de cláusulas que definen el objeto principal del contrato.

Lo s criterios que se han de tomar en cuenta para valorar la abusividad de una cláusula no son compartimentos estancos, sino que interactúan entre sí, pero se analizarán por separado para verificar si, individualmente, ponen de manifiesto la abusividad de las cláusulas cuestionadas.

La sentencia de la Sala Cuarta del TJUE, de 16 de marzo de 2023 (C- 565/21), deslinda y describe los criterios de valoración de la abusividad: transparencia (parágrafos 33 a 47), exigencias de buena fe (parágrafo 50) y desequilibrio económico importante en perjuicio del consumidor (parágrafo 51).

B. 2. - Sobre la transparencia.

En la sentencia del TJUE antes citada, se exponen diversos parámetros y referencias para valorar la transparencia en la contratación, pero toda la exposición confluye en un último parágrafo en el que se resume lo que supone el control de transparencia: "el juez competente deberá comprobar, a la vista de todos los elementos de hecho pertinentes, que el prestatario está en condiciones de evaluar las consecuencias económicas que se derivan para él de dicha cláusula".Es decir, con los datos de los que el juez dispone debe verificar si el consumidor estaba en condiciones de conocer y comprender las cláusulas que se incorporan como condiciones generales, pero su nulidad, como se ha indicado, no se deriva de la falta de transparencia, sino de la abusividad, aunque, en algún caso, esta se pueda vincular directamente a la falta de transparencia. Es decir, los distintos parámetros de valoración expuestos en las sentencias del TJUE no son requisitos o exigencias cuyo incumplimiento determine la falta de transparencia de una cláusula, sino solo medios de valoración para conseguir la finalidad última de la trasparencia: verificar que el prestatario estaba en condiciones de conocer y comprender el alcance de las cláusulas del contrato que suscribe.

Pa ra ello hay que tener en cuenta la estructura, redacción y formalización de las cláusulas (redacción de manera clara: conocimiento) y su contenido (comprensible: entendimiento del alcance de la cláusula), lo que, a su vez, exige analizar el grado de dificultad de comprensión de la cláusula y el grado de riesgo subyacente, porque una cláusula que cualquiera puede entender sin explicación alguna por su propia simplicidad y sin riesgo subyacente alguno no requiere de un especial detalle de información y/o asesoramiento, siempre y cuando se haya redactado de manera clara y estructurada y resulte comprensible en su significado y consecuencias.

El grado de exigencia en el control de abusividad está directamente relacionado con el propio contenido de la cláusula en atención a su dificultad de comprensión y a los riesgos que pueda asumir quien la suscribe; cuanto la cláusula es de una gran simplicidad y sin riesgos o sin consecuencias perjudiciales imprevisibles, la exigencia en el control de transparencia no puede ser la misma que en caso contrario: en el primer caso, con una lectura básica se puede entender que "el prestatario está en condiciones de evaluar las consecuencias económicas que se derivan para él de dicha cláusula"y, en el segundo caso, es preciso un más alto nivel de exigencia en la demostración de esa misma circunstancia. Pero -y esto es lo más importante- el control de transparencia no tiene como finalidad verificar el cumplimiento de los parámetros de control, sino que el consumidor, con mayor o menor esfuerzo de transparencia, pueda conocer y comprender las cláusulas. (Un mayor esfuerzo de transparencia puede resultar insuficiente por la complejidad de la cláusula y los riesgos asumidos y un menor esfuerzo de transparencia puede ser suficiente por la simplicidad de la cláusula y la inexistencia de riesgos o consecuencias perjudiciales). Así se ha entendido por la Sala 1.ª del Tribunal Supremo tanto en relación con la "hipoteca tranquilidad" ( STS 564/2020, de 27 de octubre de 2020) como en relación con la comisión de apertura ( STS 816/2023, de 29 de mayo de 2023).

B. 3. - Sobre el desequilibrio económico en perjuicio del consumidor.

En el caso de cláusulas que definen el objeto principal del contrato, como ocurre con la cláusula que fija el tipo de interés remuneratorio, la abusividad de una cláusula requiere un primer control de transparencia y un posterior juicio de abusividad, aun cuando solo sea para valorar si aquella supone de por sí un quebranto para el consumidor, como así se indica en la sentencia de la Sala Primera del TJUE de 26 de enero de 2017 (C-421/14): «En caso de que el órgano jurisdiccional remitente considere que una cláusula contractual relativa al modo de cálculo de los intereses ordinarios,[...], no está redactada de manera clara y comprensible a efectos del artículo 4, apartado 2, de la citada Directiva, le incumbe examinar si tal cláusula es abusiva en el sentido del artículo 3, apartado 1, de esa misma Directiva. En el marco de este examen, el órgano jurisdiccional remitente deberá, en particular, comparar el modo de cálculo del tipo de los intereses ordinarios previsto por esa cláusula y el tipo efectivo resultante con los modos de cálculo generalmente aplicados y el tipo legal de interés, así como con los tipos de interés aplicados en el mercado en la fecha en que se celebró el contrato controvertido en el litigio principal en relación con un préstamo de un importe y una duración equivalentes a los del contrato de préstamo considerado».Por lo tanto, aunque la cláusula de intereses remuneratorios y otras vinculadas a ella para el cálculo de la deuda no superen el control de transparencia, "el órgano jurisdiccional remitente deberá, en particular, comparar[...] con los modos de cálculo generalmente aplicados en el mercado en la fecha en que se celebró el contrato",lo que ya de por sí nos llevaría a descartar la abusividad de las cláusulas que se limitan a reflejar la operativa "revolving" del contrato objeto de este procedimiento, que no difieren de las propias de esta modalidad de contratación de crédito y cuyo tipo aplicable se sitúa en parámetro de promedio del mercado al no superar el umbral de usura que se calcula por referencia a los tipos promedios publicados por el Banco de España.

B. 4. - Sobre las exigencias de la buena fe.

La transparencia, como se ha indicado, no es un fin en sí mismo, sino un medio para evitar que el consumidor se sitúe en una posición que le resulte perjudicial sin saberlo y comprenderlo, ya sea por desequilibrio económico o por asumir unas cargas u obligaciones o una posición jurídica que pudiera resultarle desfavorable.

Po r ello, además de analizar la posibilidad de un desequilibrio económico en perjuicio del consumidor se ha de valorar si se han cumplido con las exigencias de la buena fe. Esta vinculación se recoge de manera taxativa en el parágrafo 38 del auto de la Sala Novena del Tribunal de Justicia UE (C-79/21): "De ello se desprende que el concepto de «buena fe» es inherente al examen del carácter abusivo de una cláusula contractual".Y en esta misma resolución se expone cuál debe ser la guía que debe servir para vincular directamente la falta de transparencia con la abusividad cuando no se cumplen las exigencias de la buena fe: "los órganos jurisdiccionales que estos deben comprobar si el profesional, tratando de manera leal y equitativa con el consumidor, podía esperar razonablemente que este aceptaría una cláusula de ese tipo en el marco de una negociación individual (véanse, en este sentido, las sentencias de 3 de octubre de 2019, Kiss y CIB Bank, C-621/17 , EU:C:2019:820 , apartado 50, y de 7 de noviembre de 2019, Profi Credit Polska, C-419/18 y C-483/18 , EU:C:2019:930 , apartado 55 y jurisprudencia citada)".

El control de transparencia debe servir para valorar si el empresario ha actuado de buena fe y, para ello, es preciso un cálculo prospectivo: posibilidad razonable de que el consumidor hubiera aceptado la cláusula en el marco de una negociación individual si hubiera sido tratado de manera leal y equitativa. Este nivel de control de transparencia es también finalista, al igual que el reflejado en el apartado anterior en relación con desequilibrio económico. Si en este caso la abusividad se deriva de la falta de transparencia por una posición de perjuicio económico razonablemente evaluable, en el caso del cumplimiento de las exigencias de la buena fe es preciso evaluar si el consumidor hubiera aceptado igualmente la cláusula en un marco de negociación individual con la debida transparencia. Es decir, la falta de transparencia no comporta abusividad; la abusividad resulta de la falta de transparencia cuando la cláusula comporta un desequilibrio económico o hubiera sido razonablemente rechazada en un marco de negociación individualizada.

En el caso de las tarjetas revolving, la contratación en márgenes promedio de tipos de interés, con conocimiento de la TAE del contrato, nos lleva a emitir un cálculo prospectivo a favor de que la contratación se hubiera llevado igualmente a cabo, incluso aunque no se hubiera actuado con la debida transparencia. Es decir, en un marco de transparencia idóneo el consumidor podía razonablemente haber aceptado la cláusula de interés remuneratorio y las de la operativa revolving.

Co n la tarjeta de crédito se ofrece al consumidor la posibilidad de disponer a crédito, no con cargo a fondos propios, como ocurriría en el caso de una tarjeta de crédito sin pago aplazado. Es impensable que quien adquiere la tarjeta no sepa que al aplazar el pago está disponiendo a crédito: o paga con cargo a sus fondos al vencimiento de la mensualidad correspondiente o, si aplaza el pago, está recibiendo financiación (la esencia de cualquier contrato de financiación es el aplazamiento y, como es un contrato oneroso, se aplica un interés). Pues bien, si el usuario de la tarjeta puede perfectamente distinguir entre pago con fondos propios de pago por cuenta de la entidad financiera, no se puede afirmar que de haberlo sabido no habría contratado la tarjeta, situándose el tipo de interés en el promedio de mercado (no excede del umbral de usura). Es más, la operativa "revolving" es igual sea cual sea la entidad financiera que conceda esta modalidad de crédito, por lo que no se puede decir que el consumidor podría haber optado por otra entidad para la utilización de una tarjeta de pago aplazado o "revolving", y las condiciones financieras ofrecidas no consta que sean tan dispares que podría haberse contrato con otra entidad, máxime cuando lo que está claro en este caso es que la TAE del contrato aparece claramente identificada, por lo que el consumidor pudo haber optado por no suscribir el contrato. Cualquier operación de financiación con pago aplazados mensual opera como un crédito "revolving"; alguna otra opción sería teóricamente posible, pero francamente extraordinaria.

En definitiva, al margen del mayor o menor grado de transparencia en la contratación, la cláusula de tipo de interés y las vinculadas a la operativa "revolving" (cálculo mensual del saldo deudor y renovación mensual a partir del saldo arrastrado) son válidas porque no comportan desequilibrio económico cuando el tipo pactado se desenvuelve en torno a un margen razonable y no se incorporan en contra de las exigencias de la buena fe porque cabe razonablemente suponer que el consumidor hubiera contratado igualmente la tarjeta de crédito por su identidad sustancial con cualquier otra que se le hubiera podido ofrecer, y el conocimiento de la TAE del contrato le permitía contrastar con otras que pudiera haber contratado.

C) Aplicación de los anteriores criterios al caso concreto.

Ya se ha anticipado que la cláusula de tipo de interés y las de la operativa "revolving" son elementos definitorios del objeto principal del contrato (el propio coste o "precio" de financiación), por lo que la mera falta de transparencia no da lugar a la abusividad de la cláusula; es preciso, además, o un desequilibrio económico en perjuicio del consumidor o una incorporación de mala fe de la cláusula que pasara inadvertida al consumidor, de manera que de haber comprendido su alcance y consecuencias jurídico-económicas pudiera razonablemente no haberla aceptado en el marco de una negociación individual. Y, como se ha anticipado no hay desequilibrio económico ni se han contravenido las exigencias de la buena fe, por lo que la mera falta de transparencia no conllevaría abusividad.

En cualquier caso, se considera superado el control de transparencia porque:

Pr imero: Como ya se ha indicado, la cláusula contenida en la primera página del contrato es clara y legible, y se destaca de modo principal la TAE del contrato, y también se describe la operativa "revolving" en la cláusula 9 y las condiciones financieras en el Anexo, figurando en letra negrita y destacada tanto la rúbrica de la cláusula novena como la referencia al anexo.

Se gundo: El tipo de interés pactado es un tipo fijo, que permite a cualquier saber de antemano cómo calcular el interés a pagar.

Te rcero: En el contrato se indica el importe de la TAE correspondiente, que permite al contratante verificar el coste financiero "real". Y se indica que el tipo de interés es solo en caso de aplazamiento del pago: se explican en la condición 9.ª de las condiciones generales las modalidades de pago (pago total mensual, sin coste, y pago aplazado, con interés).

Cu arto: Se indica en el contrato del importe mínimo a pagar mensualmente (de manera destacada en el texto situado en el lado izquierdo de la firma del demandante), especificando que el adeudo es por la cantidad indicada (1% del saldo dispuesto con un mínimo de 18 euros mensuales). Y si el pago es aplazado genera intereses (se indica tanto en el texto situado al lado izquierdo de la firma con en la condición general 9.ª).

Qu into: Se especifica que el periodo de liquidación es mensual (cláusula 9.ª). La renovación mensual del saldo es algo inherente al crédito concedido y no reporta ninguna dificultad de conocimiento y comprensión: cada mes se calcula el capital dispuesto por encima del mínimo y el interés a pagar, y esa es la suma que constituye el saldo que se renueva. Y en la condición general 9.ª y en el anexo se indican los conceptos liquidativos que se tienen en cuenta mensualmente para calcular el saldo.

El anatocismo es algo que no conlleva dificultad alguna de conocimiento y comprensión: cada mes se liquida la deuda a pagar (sin cargo, si no se aplaza el pago, y con intereses si se aplazara), y ese saldo es el punto de partida para el cálculo de la deuda de la siguiente mensualidad, y así sucesivamente. El problema, como se indicará posteriormente, no es el anatocismo, sino la persistencia en la disposición de dinero a crédito y la infradotación de la cuota mensual a pagar; algo que no tiene nada que ver con la falta de transparencia, sino con el recurso al crédito por parte del usuario de la tarjeta (si no aplaza el pago no tiene por qué pagar nada, y si lo aplaza debe verificar qué mínimo mensual ha de pagar para evitar ir más allá de un coste financiero razonable, dependiendo el usuario de la tarjeta ampliar o reducir el saldo deudor).

Se xto: Todos los datos de los apartados anteriores aparecen contenidos en las condiciones de la liquidación y en las condiciones generales.

Sé ptimo: En la regla 9.ª, y para comprender las consecuencias jurídico-económicas, se recoge un ejemplo: "[...] límite del crédito concedido de 1.500€[...] Partiendo de estas hipótesis, como ejemplo representativo[...] y pagaría al final del año un capital de 1.704,98€".Y ese mismo ejemplo también se recoge en la ficha de información normalizada europea sobre Crédito al Consumo.

Oc tavo: en el momento de contratar, al demandante se le facilitó la ficha de información normalizada europea sobre Crédito al Consumo (documento 1 de la demanda), que pone de manifiesto el cumplimiento de los deberes de información exigidos para los contratos de crédito al consumo.

No veno: con posterioridad a la solicitud del contrato, que tuvo lugar en el año 2015, el demandante mantuvo relación contractual con la demandada, utilizando la tarjeta, disponiendo de ella como consideró conveniente y pagando las cuotas y saldos deudores. Si realmente se hubiera visto sorprendido por la operativa "revolving" no se entendería que se hubiera mantenido en el contrato durante tanto tiempo, cuando podía haber comunicado la finalización de la relación contractual en cualquier momento. (Por la documentación aportada consta que en febrero de 2023 todavía se hacía uso de la tarjeta, lo que indica que se mantuvo en el contrato durante al menos casi 8 años).

Co mo no consta la falta de transparencia no se puede entrar a analizar abusividad de la cláusula de intereses remuneratorios por regular elementos esenciales del contrato, entendiendo que la simplicidad de la operativa (un tipo fijo y renovación mensual de la liquidación sobre la base de lo adeudado a fin de mes) y la inexistencia de riesgos (no es un producto especulativo) permite conocer y comprender la cláusula y sus consecuencias jurídicas y económicas. En relación con estas últimas, se debe tener en cuenta que cuando se firma un contrato de tarjetas revolving es imposible saber cuánto va a tener que pagar el adherente porque el cálculo depende de si aplaza el pago y, en este caso, de cuánto dinero va a disponer a crédito y cuánto se quiere pagar como cuota fija mensual. Pero el consumidor sí lo podía saber por el ejemplo que se recoge en las condiciones y en la ficha de información normalizada y también, a posteriori,por los extractos que se le remitían, como también puede saber que este cálculo se renueva mensualmente por ser la esencia misma del crédito "revolving" o de pago aplazado, de modo que lo que se adeuda al finalizar el mes (el saldo deudor liquidado) es el punto de partida del cálculo de la siguiente cuota; y así sucesivamente.

La invocación del deudor "cautivo" que en algunos casos se hace es engañosa porque lo que se ha dado en llamar así es al deudor que se ve atrapado en una situación de insolvencia, por lo que no estamos ante un problema de falta de transparencia, ni tampoco ante un desequilibrio económico o mala fe, sino ante una situación personal subjetiva de quien carece de capacidad para afrontar una deuda que no es previsible en el momento de la contratación (solo el usurario de la tarjeta podría saber de cuánto va a disponer, y probablemente ni él mismo lo sepa de antemano). La idea de que el desconocimiento de la operativa revolvente genera una deuda imposible de afrontar no tiene sustento alguno por una razón muy sencilla: el consumidor puede poner fin al contrato en cualquier momento. Si el consumidor no pudiera poner fin al contrato o el plazo para extinguirlo fuera excesivo, se podría valorar un posible incumplimiento de las exigencias de la buena fe en caso de falta de transparencia por un "atrapamiento" del consumidor en un contrato del que no se puede apartar o no puede hacerlo en un plazo razonable. Pero, cuando el consumidor puede extinguir unilateralmente el contrato en muy breve plazo, no se puede hablar de deudor "cautivo", sino de deudor "reiterativo": si el consumidor comprueba que no puede afrontar los saldos deudores que se le van girando durante varios meses, antes de que se vaya acumulando deuda puede poner fin al contrato en cualquier momento; en su caso, tendrá que pagar el saldo deudor y el interés de demora (cuestión aparte es cuál deba ser y si el pactado es abusivo), pero finaliza la operativa revolvente consistente en la renovación mensual del saldo deudor y cesa la "cautividad" del deudor. Por lo tanto, el consumidor sigue vinculado al contrato por su propia decisión, incluso cuando ya conoce de manera clara las consecuencias jurídicas y económicas del contrato; y si se quiere desvincular solo tiene que comunicarlo a la entidad financiera con un breve plazo de antelación. Se insiste: sería contrario a las exigencias de la buena fe privar al consumidor de la posibilidad de resolver un contrato de duración indefinida o imponerle un plazo que vaya más allá del razonable de preaviso, pero cuando se puede apartar del contrato en cualquier momento no es contrario a las exigencias de la buena fe establecer unas normas de cálculo del coste financiero que se ajustan a una operativa admitida y admisible (la operativa "revolving"), que, además, no entraña ninguna dificultad de comprensión (tipo fijo/renovación mensual del saldo deudor) y tampoco supone un desequilibrio económico si la TAE se mueve en torno al tipo promedio del mercado.

En este caso, además, no consta que el usuario de la tarjeta haya dejado de pagar lo que correspondía, como da cuenta de ello que el demandante haya seguido haciendo uso de la tarjeta durante bastantes años, sin que la entidad financiera haya cancelado la tarjeta.

En resumen: la cláusula de tipo de interés y las vinculadas a ella para el cálculo del saldo deudor superan el control de transparencia, pero, aunque no lo superaran, estas cláusulas no conllevan desequilibrio económico en perjuicio del consumidor (en torno al tipo promedio) y tampoco se han incumplido las exigencias de buena fe (el consumidor puede poner fin al contrato nada más recibir el primer o primeros saldos deudores con los costes asociados). Téngase en cuenta que el consumidor es conocedor de la suma de la que dispone cada mes y también del cargo que mensualmente se realiza en su cuenta, por lo que, si la desviación le resulta desproporcionada, solo tiene que poner fin al contrato. Para poner fin al contrato no se le exige estar al corriente en el pago de la deuda; tanto si paga como si no lo hace cesa la operativa "revolving", aunque siga obligado a pagar el saldo deudor y el interés de demora, en su caso y como corresponda (como cualquier otro deudor).

Po r todo lo expuesto, procede estimar el recurso de apelación interpuesto en relación con la cláusula de interés remuneratorio.

TE RCERO. - Sobre la abusividad de la cláusula de reclamación de posiciones deudoras y por excedido.

En el recurso de apelación se formulan alegaciones de lo más diverso en relación con el control de transparencia, pero no se contiene mención alguna a las cláusulas a las que anteriormente se ha hecho referencia, cuya abusividad no se deriva, en absoluto, de la falta de transparencia en la contratación: las comisiones impuestas pueden ser abusivas solo por razón del contenido, ya sea por encontrarse entre las expresamente previstas como abusivas (arts. 83 a 90 TRLGDCyU) o en la regla general del artículo 82.1 del citado texto legal, pero su abusividad se deriva de sus intrínsecas características y significado, no de su falta de transparencia.

Co mo en el recurso de apelación no se plantea motivo alguno para impugnar la declaración de abusividad de dichas cláusulas, más allá de su falta de transparencia, este tribunal ha de confirmar el pronunciamiento que las anula ( art. 465.5 LEC) . No puede este tribunal fundar una eventual confirmación o revocación en fundamentos no alegados por las partes y que se aparten abiertamente de los motivos del recurso o del escrito de oposición al recurso.

CU ARTO. - Sobre las costas procesales.

1. - Costas de la primera instancia.

La estimación de la demanda es parcial porque solo se acogen las pretensiones deducidas en relación con el contrato suscrito con Banco Popular, al que ha sucedido la demandada, rechazando las deducidas en relación con otro contrato por falta de legitimación pasiva. Y en relación con el contrato suscrito con Banco Popular se estima solo la pretensión subsidiaria de nulidad de la cláusula de comisión por reclamación de posiciones deudoras.

2. - Costas de la segunda instancia.

En cualquier caso, la excepción contemplada en el artículo 394.1 de la LEC, por serias dudas, no se puede aplicar cuando se ejercitan acciones para solicitar la nulidad de cláusulas abusivas, como así se indica en la sentencia 472/2020 de la Sala 1.ª del Tribunal Supremo, de 17 de septiembre:

«6.- En el presente caso, la resolución recurrida ha dispuesto que el consumidor, pese a ver estimada su demanda, cargue con parte de las costas devengadas en la primera instancia, al aplicar la excepción al principio del vencimiento objetivo en la imposición de costas por la existencia de serias dudas de derecho.

» 7.- Al resolver así, la resolución no respetó las exigencias derivadas de los arts. 6.1 y 7.1 de la Directiva 93/13/CEE y del principio de efectividad del Derecho de la UE, en los términos en que han sido interpretadas por nuestra sentencia 419/2017, de 4 de julio , cuyos principales argumentos han sido expuestos en párrafos anteriores, y, más recientemente, por la STJUE sentencia de 16 de julio de 2020, asuntos acumulados C-224/19 (TJCE 2020, 104) y C-259/19 , por lo que infringió las normas invocadas en el recurso. Por tal razón, debemos revocar el pronunciamiento sobre costas de primera instancia contenido en la sentencia de la Audiencia Provincial y sustituirlo por el de la condena al banco demandado al pago de tales costas procesales».

Y, en relación con la estimación parcial de la demanda, también procede la condena de la demandada, conforme al mismo principio de efectividad del Derecho de la UE anteriormente indicado, que permite hasta un control de oficio de cláusulas abusivas y de sus efectos, de modo que una estimación parcial, con divergencia sobre las sumas a restituir, ha de conllevar igualmente la condena en costas de la parte que predispuso la cláusula abusiva ( sentencia de la Sala 1.ª del TS 288/2023, de 22 de febrero, que cita, a su vez, la sentencia del TJ (UE) de 16 de julio de 2020, C-224/19 y C-259/19).

VISTO Slos artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,