Sentencia Civil 422/2024 Audiencia Provincial Civil de Cáceres nº 1, Rec. 744/2024 de 13 de septiembre del 2024

PRIMERO.- La sentencia dictada en la instancia, en el seno de los autos de Medidas Paterno Filiales promovidos por D. Cornelio frente a DOÑA Mercedes, y en el que ha sido parte el Ministerio Fiscal, acuerda, por lo que al presente recurso de apelación interesa, el régimen de custodia materna de la hija menor de los litigantes, y una pensión de alimentos con cargo al padre de 200 euros mensuales, a pagar dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta corriente que al efecto designe la madre, actualizándose anualmente conforme al IPC o indicador que lo sustituya.

La juzgadora de instancia rechaza el régimen de guarda y custodia compartida que propugna el progenitor paterno por aplicación de lo dispuesto en el art 92.7 del CC al estar el progenitor incurso en un procedimiento penal por delitos en el ámbito de violencia de género.

D. Cornelio en su recurso interesa en primer término la suspensión de la ejecución de la sentencia recurrida al haber planteado la Excma. Sala de lo Civil del Tribunal Supremo al Tribunal Constitucional cuestión de inconstitucionalidad respecto del artículo 92.7 del Código Civil por Auto de fecha 11 de enero del 2023.

Invoca en segundo término error en la apreciación de la prueba, ya que la sentencia recurrida se limita a la aplicación automática de lo dispuesto en el artículo 92.7 del CC sin valorar de forma correcta, el elenco de pruebas practicadas en el acto de juicio, en orden a determinar el régimen de custodia más beneficioso para la menor.

Defiende pues, que es este interés superior del menor el que ha de primar, valorando las circunstancias del caso concreto, siendo que en el caso que nos ocupa, ambas partes manifestaron su acuerdo en que se estableciera un régimen de guarda y custodia compartida que ya se estaba produciendo, obrando Informe psicológico de fecha 14 de junio de 2023 que concluye que ambos progenitores tienen capacidad parental suficiente, y que la opción de custodia compartida es la más beneficiosa para la menor, por lo que interesa con carácter principal se acuerde un régimen de guarda y custodia compartida con un régimen de alternancia semanal en la convivencia, dejándose sin efecto el régimen de visitas establecido en favor del padre y la obligación del padre de abonar pensión de alimentos en favor de la menor.

Alega en segundo término que la Juez de instancia ha decidido la cuantía de la pensión de alimentos sin haberse practicado prueba alguna respecto de la situación económica del apelante, no habiendo podido la parte aportar prueba en este sentido, ya que se celebró una primera vista que se suspendió a la espera de la emisión del informe psicosocial, siendo la segunda vista, únicamente para continuar solo con la valoración de ese informe psicosocial, sin embargo, la juez a quo, ordenó

iniciar el procedimiento, como si no hubiera tenido lugar la primera vista, siendo en esta nueva vista en la que el Ministerio Fiscal cambió su postura solicitando una pensión de alimentos de 200 euros, causando indefensión a esta parte, al no ir preparado con la documentación necesaria para contrarrestar esa petición del Fiscal.

Subsidiariamente interesa se revoque el pronunciamiento relativo a la obligación del padre de abonar en concepto de pensión de alimentos a favor de su hija menor la cantidad de 200 euros mensuales, fijándose la cuantía de la citada pensión en la suma de 100 euros

mensuales ya que la hija menor no tiene gastos de ningún tipo, no debiendo abonar gastos de colegios, ni de comedor, ni tampoco de o actividades extraescolares.

SEGUNDO- En primer término interesa el recurrente la suspensión de la ejecución de la sentencia recurrida al haber planteado la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo al Tribunal Constitucional cuestión de inconstitucionalidad respecto del artículo 92.7 del Código Civil por Auto de fecha 11 de enero del 2023, petición que, efectúa en las ALEGACIONES de su escrito de interposición del presente recurso, no así, en el SUPLICO que ha de contener las pretensiones dirigidas a esta sala.

Amén de lo anterior, tampoco apoya su petición en norma procesal alguna, entiendo esta Sala que el único precepto al que se podría acudir analógicamente seria el artículo 163 CE y artículo 35 y concordantes de la LOTC, que regula la cuestión de inconstitucionalidad que un tribunal ordinario puede plantear ante el TC cuando se le plantean dudas de la validez constitucional de una ley o norma con rango de ley y para este caso, sólo se prevé la suspensión provisional de las actuaciones en el proceso judicial en el que se haya planteado la cuestión de inconstitucionalidad, hasta que el Tribunal Constitucional se pronuncie sobre su admisión y, de ser admitida, hasta que resuelva definitivamente la cuestión, pero no cabe la suspensión a la espera de que el TC responda a la cuestión suscitada por otro Juez,-en nuestro supuesto el Tribunal Supremo- y ni siquiera a la planteada por el propio juez en otro caso.

TERCERO.- Alega error en la valoración de la prueba por cuanto al juez a quo se ha limitado a la aplicación automática del artículo 97.2 delCódigo Civil para denegar el régimen de guarda y custodia compartida en el que las partes han mostrado su conformidad, y no en atención al interés superior del menor, recordando, como se ha dicho al efecto que el Tribunal Supremo ha planteado una cuestión de inconstitucionalidad del citado precepto 92.7 del Código Civil mediante Auto de fecha 11 de enero de 2023 (rec. 8870/2021).

Pues bien, no desconociendo este Tribunal la cuestión de inconstitucionalidad planteada por el Tribunal Supremo, en la medida en que el artículo 92.7 del Código Civil puede colisionar -efectivamente- el interés del menor, a este respecto esta sala ya se ha pronunciado en sentencia nº 174/24 de 2 de mayo, que en lo que interesa al caso de autos reza:

"La doctrina emanada del Tribunal Supremo aboga, ciertamente, por propiciar el régimen de custodia compartida como primera opción que mejor redunda en beneficio de los hijos menores, si -también en beneficio de estos- concurren las circunstancias idóneas que así lo aconsejen.

De esta manera nuestro Alto Tribunal viene señalando reiteradamente que la guarda y custodia compartida se concibe como una forma de protección del interés de los menores cuando sus progenitores no conviven conjuntamente, no como un sistema de premio o castigo al cónyuge/pareja por su actitud en el ejercicio de sus obligaciones paternofiliales ( sentencias de 7 julio de 2011 , 21 febrero de 2011 y 10 de diciembre de 2012 ).

Por consiguiente, el sistema de guarda y custodia compartida se percibe como el régimen normal y deseable ( sentencia del Tribunal Supremo de fecha 16 de febrero de 2015 ), subrayando que la redacción del artículo 92 del Código Civil no permite concluir que se trate de una medida excepcional, sino que al contrario habrá de considerarse normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aún en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible y en cuanto lo sea ( sentencias del Tribunal Supremo de 29 de abril de 2013 y 22 de octubre de 2014 ).

En idéntico sentido las sentencias núm. 545/2016 y 638/2016 , señalan que la toma de decisiones sobre el sistema de guarda y custodia está en función y se orienta al interés del menor; interés que ni el artículo 92 del Código Civil , ni el artículo 9 de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor , desarrollada en la Ley 8/2015, de 22 de julio, de modificación del sistema de protección a la infancia y a la adolescencia, define ni determina y que la jurisprudencia de esta Sala concreta a partir de un compromiso mayor y una colaboración de sus progenitores tendente a que este tipo de situaciones se resuelvan en un marco de normalidad familiar que saque de la rutina una relación simplemente protocolaria del padre no custodio con sus hijos que, sin la expresa colaboración del otro termine por desincentivarla tanto desde la relación del no custodio con sus hijos como de éstos con aquél".Matizando, por su parte, la sentencia de 17 de enero de 2017 que " para la adopción del sistema de custodia compartida no se exige un acuerdo sin fisuras, sino una actitud razonable y eficiente en orden al desarrollo del menor, así como unas habilidades para el diálogo que se han de suponer existentes en los litigantes, al no constar lo contrario; se requiere, por tanto, una relación razonable que permita el intercambio de información y un razonable consenso en beneficio de los menores ",y aún más la de 12 de mayo de 2017 al señalar que "no basta que las relaciones(entre los progenitores) sean malas, hace falta además que los posibles incidentes afecten, de modo directo o indirecto, a los hijos".

En consecuencia, el régimen de custodia compartida pude ser definido como una forma de atribución del ejercicio de la función de convivencia y cuidado directo de los menores en favor de ambos progenitores, tras la ruptura de éstos, por periodos de alternancia equitativos, más que igualitarios, y para cuya adecuada comprensión debe prevalecer la idea de corresponsabilidad parental, debiendo ponderarse tanto el elemento cuantitativo (en cuanto a tiempo, frecuencia y regularidad del cuidado del menor ) como el cualitativo (cuánto tiempo, cómo, con qué contenido) en la real y efectiva implicación del progenitor en la crianza del menor (por todas, sentencia del Tribunal Supremo núm.- 630/2018, de 13 de noviembre , citada en la posterior de fecha 17 de enero de 2019).

Se pretende, en definitiva, aproximar este régimen al modelo existente antes de la ruptura matrimonial y garantizar al tiempo a los progenitores la posibilidad de "seguir" ejerciendo sus derechos y obligaciones inherentes a la patria potestad y de participar en igualdad de condiciones en el desarrollo y crecimiento de los hijos, evitando, desde la perspectiva del interés del menor, consolidar las rutinas que impone la custodia exclusiva y que va a hacer prácticamente inviable cualquier cambio posterior( sentencia del Tribunal Supremo de 4 de abril de 2018 ).

Ahora bien, en el caso concreto concurre una circunstancia que forzosamente ha de ser valorada, cual es la incidencia de la existencia de un procedimiento penal contra el progenitor paterno en el régimen de custodia compartida y el alcance del artículo 92.7 del Código Civil (así como también, en su caso, del artículo 94 del mismo texto legal ).

· Existencia de un proceso penal.

Dispone el artículo 92.7 del Código Civil : "No procederá la guarda conjunta cuando cualquiera de los progenitores esté incurso en un proceso penal iniciado por intentar atentar contra la vida, la integridad física, la libertad, la integridad moral o la libertad e indemnidad sexual del otro cónyuge o de los hijos que convivan con ambos. Tampoco procederá cuando el Juez advierta, de las alegaciones de las partes y las pruebas practicadas, la existencia de indicios fundados de violencia doméstica o de género (...)".

Como hemos expuesto más arriba, el sistema de guarda y custodia compartida se configura como el sistema normal e incluso deseable en la línea marcada por el Tribunal Supremo desde el año 2013. Debe probarse y justificarse la conveniencia de dicho modelo en atención al interés superior del menor y para ello, deberá tenerse en cuenta lo indicado en el precepto trascrito. El Tribunal Supremo, en sentencia núm.- 350/2016, de 26 de mayo , señala que "El art. 2 de la LO 8/2015 de 22 de julio , de modificación del sistema de protección a la infancia y a la adolescencia, exige que la vida y desarrollo del menor se desarrolle en un entorno "libre de violencia " y que "en caso de que no puedan respetarse todos los intereses legítimos concurrentes, deberá primar el interés superior del menor sobre cualquier otro interés legítimo que pudiera concurrir".

Corolario lógico de ello es lo dispuesto en el artículo 92.7 del Código Civil .

Ahora bien, la mera cita de lo dispuesto por el artículo 92.7 del Código Civil no puede conllevar de forma automática la improcedencia de la guarda y custodia compartida. Es decir, la mera existencia de un procedimiento penal (en el caso, por un presunto delito de agresión sexual a la menor) no puede determinar sin más la guarda y custodia de los hijos a favor de la madre, es necesario atender a todas las circunstancias concurrentes a fin de determinar si existe peligro y/o riesgo para la menor, haciendo improcedente el sistema de guarda y custodia compartida."

Ahora bien, como establece también la sentencia n º 517/23dictada por esta sala en fecha 14 de noviembre del 2023:

" .....no cabe tampoco ignorar que el Alto Tribunal ha declarado que el régimen de custodia compartida ha de estar presidido por un espíritu de colaboración entre los progenitores a fin de que pueda llevarse a buen término con los efectos beneficiosos para el menor, de manera que este régimen es incompatible con el hecho de que uno de los progenitores haya sido condenado por haber ejercido violencia sobre el otro o esté incurso en proceso penal por esta causa, desde la consideración de la vulnerabilidad del menor ante los episodios de violencia intrafamiliar y el reforzamiento de la protección de su interés, que incluye la conveniencia de que su vida y desarrollo tenga lugar en un entorno libre de violencia ( artículo 2 de la Ley Orgánica de Protección Jurídica del Menor , redacción dada por Ley Orgánica 8/2015, de 22 de julio, y sentencia -entre otras- del Tribunal Supremo de 31 de mayo de 2021 ).

En este sentido la sentencia del Alto Tribunal de 27 de octubre de 2021 (núm.- 4022/2021 )declaraba que:

"1.El interés superior del menor es la consideración primordial a la que deben atender todas las medidas concernientes a los menores "que tomen las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos", según el art. 3.1 de la Convención sobre los derechos del niño ratificada por España mediante instrumento de 30 de noviembre de 1990 ( SSTC 178/2020, de 14 de diciembre de 2020, FJ 3 , y 64/2019, de 9 de mayo , FJ 4, entre las más recientes).

Dado el carácter de principio general, de "cláusula general" y "principio jurídico indeterminado" que puede atribuirse a la protección del interés del menor es preciso llenar su contenido. En cada caso concreto hay que identificar lo que resulta más adecuado al interés de ese menor en sus concretas circunstancias. El art. 2 LOPJM recoge algunos de los criterios generales que pueden servir para interpretar y aplicar en cada caso el interés del menor. En particular, el art. 2.2.c) LOPJM menciona "la conveniencia de que su vida y desarrollo tenga lugar en un entorno familiar adecuado y libre de violencia ".

Es reiterada la doctrina de la sala en el sentido de que, si bien en abstracto la custodia compartida es un sistema beneficioso para los menores, la medida que en cada caso se adopte sobre la guarda y custodia debe estar fundada en el interés del concreto menor. Así lo recalca el art.92 CC , modificado por la disposición final segunda de la Ley Orgánica 8/2021, de 4 de junio , de protección integral a la infancia y la adolescencia frente a la violencia.

En palabras de la sentencia 215/2019, de 5 abril :

"La interpretación del artículo 92 CC debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar de guarda y custodia compartida, que se acordará cuando concurran alguno de los criterios reiterados por esta Sala y recogidos como doctrina jurisprudencial en la sentencia de 29 de abril de 2013 de la siguiente forma debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar, que se acordará cuando concurran criterios tales como la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales; el resultado de los informes exigidos legalmente, y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada, aunque en la práctica pueda ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven".

La existencia de desencuentros propios de la crisis de convivencia no justifica per se que se desautorice el sistema de custodia compartida. Pero la custodia compartida conlleva como premisa la necesidad de que entre los padres exista una relación de mutuo respeto que permita la adopción de actitudes y conductas que beneficien al menor, que no perturben su desarrollo emocional y que, pese a la ruptura efectiva de los progenitores, se mantenga un marco familiar de referencia que sustente un crecimiento armónico de su personalidad ( sentencias 545/2016, de 16 de septiembre ; 559/2016, de 21 de septiembre ; 23/2017, de 17 de enero ; y 318/2020, de 17 de junio ).

El interés del menor es la suma de varios factores que tienen que ver con las circunstancias personales de sus progenitores, las necesidades afectivas de los hijos tras la ruptura, y con otras circunstancias personales, familiares, materiales, sociales y culturales que deben ser objeto de valoración para evitar en lo posible un factor de riesgo para la estabilidad del menor ( sentencia 318/2020, de 17 de junio ). Como dice en su informe el fiscal, la falta absoluta de entendimiento entre los padres es un factor de riesgo que llega a su máxima expresión cuando uno de ellos es condenado por delitos contra el otro cónyuge de los que se citan en el art. 92.7 CC .

El art. 92.7 CC dispone:

"No procederá la guarda conjunta cuando cualquiera de los padres esté incurso en un proceso penal iniciado por atentar contra la vida, la integridad física, la libertad, la integridad moral o la libertad e indemnidad sexual del otro cónyuge o de los hijos que convivan con ambos. Tampoco procederá cuando el juez advierta, de las alegaciones de las partes y las pruebas practicadas, la existencia de indicios fundados de violencia doméstica o de género " (este último inciso "de género " ha sido añadido por la disp. final 2ª de la LO 8/2021, de 4 de junio).

La sala, en aplicación de este precepto, ha rechazado la procedencia de custodia compartida en las sentencias 350/2016, de 26 de mayo (que tiene en cuenta el auto de incoación de procedimiento abreviado y la influencia de los hechos enjuiciados en las condiciones en que debe ejercerse la custodia ); 23/2017, de 17 de enero (que tiene en cuenta que la condena por amenazas en el ámbito familiar, con prohibición de comunicación, impide la posibilidad de diálogo); 175/2021, de 29 de marzo (que tiene en cuenta la condena por maltrato y el mal pronóstico en la forma en que los padres deben coordinarse para el cuidado de los hijos); y 31/2021, de 31 de mayo (que aprecia los indicios de criminalidad que resultan del auto de un juzgado de violencia y que son incompatibles con una relación razonable que permita el intercambio fluido de información y consenso exigidos por la jurisprudencia para adoptar la custodia compartida )".

2. En atención a lo anterior, el recurso de casación debe ser estimado.

En el supuesto que juzgamos se dictó por el Juzgado de lo Penal de Cáceres el 17 de julio de 2019 una sentencia condenatoria de D. Sixto por un delito de violencia de género, maltrato, del art. 153.1 y 3 CP cualificado por producirse en el domicilio común (por el que se le impone pena de prisión de nueve meses y un día, privación del derecho a la tenencia y porte de armas por dos años y prohibición de aproximarse en un radio no inferior a 100 metros a D.ª Maite, su domicilio, lugar de trabajo o cualquier otro frecuentado por ella, así como de comunicar con ella por ningún medio, por dos años), y por un delito leve continuado de vejaciones injustas del art. 173.4 CP (por el que se le condena a 20 días de localización permanente en domicilio diferente y alejado de D.ª Maite y prohibición de aproximarse en un radio no inferior a 100 metros, así como de comunicar con ella por ningún medio por seis meses menos un día). Esta resolución fue confirmada en apelación por la Audiencia Provincial de Cáceres, Sección Segunda, sentencia nº 37/2020, de 3 de febrero , que recoge como relato de hechos probados:

"1.- Que el día 13 de julio de 2016 tuvo lugar entre el acusado Sixto, mayor de edad y carente de antecedentes penales y su entonces esposa Dª. Maite, en el domicilio común sito en la DIRECCION000 de DIRECCION001, una discusión en el transcurso de la cual el acusado zarandeó a su esposa, agarrándola por los brazos y la empujó, sin que conste que le causara lesión, mientras le decía "estás loca".

"2.- Que el acusado envió durante el verano de 2017 a través de su teléfono móvil diversos mensajes a la Sra. Maite con el siguiente contenido: "sinvergüenza, miserable, eres lo peor, eres una sinvergüenza y lo vas a ser toda la vida, patética"

No hay constancia de otras condenas ni denuncias y los hechos sucedieron en 2016 y 2017, lo que lleva a la sentencia n.º 37/2020, de 3 de febrero, dictada por la Audiencia Provincial de Cáceres, Sección Segunda , en el procedimiento abreviado seguido por violencia, a declarar -a otros efectos- que, dado que los hechos enjuiciados sucedieron hace años, puede mantenerse una previsión de bajo riesgo.

Con todo, la sentencia condenatoria aportada muestra la falta de actitud del padre para cooperar y respetar a la madre.

Ante estos hechos y su consiguiente condena, la custodia compartida no es el sistema más óptimo para los menores, a cuyo interés y necesidades debemos atender de manera primordial al adoptar el régimen de guarda. La custodia compartida no es un mero reparto del tiempo de convivencia de los niños o adolescentes con cada uno de los progenitores, sino un sistema de guarda que requiere una cooperación entre ambos, una implicación mutua en el compromiso de la crianza y el desarrollo de los hijos comunes tras la ruptura como pareja de los padres.

En el presente caso no es conveniente adoptar el sistema de custodia compartida pues, de los hechos probados en la sentencia penal, queda acreditado el desprecio del padre hacia la madre, y el tono vejatorio y humillante con que se dirigía a ella, por lo que resulta inimaginable cualquier tipo de comunicación entre los progenitores, y es impensable que se dé el necesario intercambio de información de las cuestiones que afectan a los hijos, ni el apoyo o respeto mutuo como padres, ni la comunicación a los niños de un clima de lealtad mutua".

Aplicando la anterior doctrina al caso de autos, en el supuesto que nos ocupa, D. Cornelio se haya incurso en un procedimiento penal, - diligencias previas nº 257/22 seguidas ante el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 1 de Trujillo, por hechos presuntamente constitutivos de delitos en el ámbito de violencia de Género, concretamente y según se infiere de las declaraciones de las partes, por haber insultado a Doña Mercedes " con expresiones tales como " guarra, puta, que te ha faltado tiempo para conocer a otro", hechos que han sucedido a los dos meses aproximadamente desde su separación acaecida en abril del 2022, habiendo presuntamente agredido D. Cornelio a Doña Mercedes en agosto del 2022, a raíz de una discusión en la que le habría agarrado por el pelo tirándola al suelo, en presencia de la menor, causándole lesiones por las que precisó de asistencia facultativa, hechos que D- Cornelio reconoció con matices, en su declaración. No consta a esta Sala que las referidas conductas hayan sido enjuiciadas, habiendo reconocido las partes, que el Juzgado decretó la apertura de juicio oral a instancia al menos de Ministerio Fiscal, -signo inequívoco de las existencia de indicios racionales de criminalidad frente a D. Cornelio-remitiendo las actuaciones al Juzgado de lo Penal para su enjuiciamiento a priori señalado para el mes de abril del presente año, sin que, insistimos, conste que haya recaído resolución definitiva.

En el seno de dichas diligencias se dictó orden de protección a favor de Doña Mercedes por auto de fecha 10 de agosto del 2022 que estableció como medidas penales, entre otras, la prohibición de aproximación D. Cornelio a Doña Mercedes, así como de comunicación, medidas que no consta hayan perdido su vigencia pese a haberse presentado escrito por el que Doña Mercedes renunciaba al ejercicio de acciones civiles y penales, lo que negó fuera su intención en su interrogatorio.

Y asimismo como medidas de carácter civil, se atribuyó a la madre la guarda y custodia de la menor, estableciéndose la obligación del padre de abonar una pensión de alimentos en favor de su hija menor, por importe de 250 euros mensuales.

Dichas medidas habrían perdido su vigencia al no haber sido ratificadas mediante la interposición de la correspondiente demanda ante la jurisdicción civil en el término señalado en el art 544 de la Lecrim, de manera que han regido entre las partes las medidas acordadas en relación su hija menor en el convenio que suscribieron el 23 de mayo del 2022, que no fue homologado judicialmente, que sustancialmente establece un régimen de guarda y custodia compartida, un régimen de visitas para el progenitora no custodio en periodos no vacacionales de dos días intersemanales, y la distribución por mitad de las vacaciones de la menor. Asimismo, no se estableció obligación alguna de abono de pensión de alimentos, sufragando cada progenitor los alimentos ordinarios de la menor durante los periodos de estancia con cada uno de ellos, y por mitad los gastos extraordinarios de la menor.

Efectivamente aunque las partes han manifestado su conformidad con dichas medidas en el procedimiento, y de hecho han sido las que han venido cumpliéndose incluso con posterioridad a la interposición de la denuncia, y aun cuando dicho régimen de guarda y custodia compartida sea el recomendado por el equipo psicosocial, es evidente, que la situación procesal en que se encuentra el padre, a quien se le ha prohibido aproximarse y comunicarse con la madre, y los hechos objeto de investigación que determinarían que presuntamente el padre habría vejado y humillado a la madre, habiendo llegado a atentar contra su integridad física en presencia de la menor, hacen incompatible, de acuerdo con la doctrina antes expuesta el régimen de guarda y custodia compartida, pues es evidente que por más que de facto se haya seguido tal régimen, resulta difícil, por no decir imposible, la comunicación y cooperación entre los progenitores que exige dicho régimen, por lo que entendemos que no es el más beneficioso para el interés del menor en este caso.

CUARTO.- Con carácter subsidiario invoca igualmente error en la valoración de la prueba por cuanto la pensión de alimentos ha sido establecida por la juez de instancia sin prueba alguna de la capacidad económica del padre, entendiendo desproporcionada la cuantía de 200 euros mensuales establecida en la referida resolución, interesando su minoración a la suma de 100 euros mensuales proporcionados al capacidad económica del padre, teniendo además en cuenta que la menor no tiene necesidades especiales.

A este respecto, en contra de lo manifestado por el apelante, sí existe prueba que permite valorar la capacidad económica del padre. Así, en su interrogatorio en el acto de la vista, D. Cornelio reconoció que era autónomo y propietario de la vivienda en DIRECCION002 en la que residía, que constituía en domicilio familiar. Por su parte de la documental y de las declaraciones de las partes en el seno del procedimiento penal antes referido, puede inferirse que efectivamente el apelante, trabajaría en el que fuera el negocio familiar de la pareja, al parecer un estanco, reconociendo que percibía entre 2000 y 3000 euros mensuales, como emolumentos por su actividad laboral.

Lo anterior nos permite concluir que conforme a las prescripciones del art 146 del CC, la pensión alimenticia fijada en la sentencia de instancia en la cantidad de 200 euros mensuales, es adecuada para atender las necesidades de la menor incluidas en el concepto de alimentos ordinarios, y en modo alguno resulta desproporcionada a la holgada capacidad económica del padre antes significada.

Por último, invoca la apelante que la celebración de una segunda vista ab initio, cuando la anterior sólo se había interrumpido a fin de practicar la prueba consistente en recabar dictamen de equipo psicosocial y declaración de la demanda ya admitidas en esa primera vista, supuso que el Ministerio Fiscal cambiara su postura respecto de la pensión de alimentos, interesando en la segunda de las vistas que se fijara en la cuantía de 200 euros mensuales, lo que determinó que la apelante no pudiera proponer prueba tendente a acreditar la capacidad económica del padre, causándole por tanto dicha indefensión material.

Pues bien, cierto es que efectivamente la vista celebrada en fecha 30 de marzo del 2023, se interrumpió, tras la ratificación de las partes en sus respectivos escritos iniciales, y admisión de la prueba propuesta que se consideró pertinente por el Juzgado de Instancia, concretamente el interrogatorio de Doña Mercedes y Dictamen del equipo psicosocial, señalándose su continuación para el 18 de marzo del 2024, y si bien es cierto que como decimos, esta vista era continuación de la anterior interrumpida, y debería haberse procedido exclusivamente a practicar la prueba admitida y tramites procesales subsiguientes, lo cierto es que la Jue a quo, celebró un nueva vista dando la oportunidad a todas las partes de proponer nuevamente prueba, admitiéndose el interrogatorio de ambas partes.

Ahora bien, dicha infracción procedimental en modo alguno ha causado indefensión al apelante. Decimos los anterior porque no es cierto que el Ministerio Fiscal haya modificado su petición en la segunda de las vistas respecto de la primera en relación con la pensión alimentos, muy al contrario el Ministerio Público presentó escrito de contestación a la demanda oponiéndose a las medidas interesadas por el demandante, escrito éste inicial del procedimiento que ratificó en la vista celebrada el 30 de marzo del 2023, reservándose para trámite de conclusiones la petición de medidas concretas, lo que efectivamente verificó en dicho momento procesal en la vista celebrada el 18 de marzo del 2024.

Si la parte no ha aportado prueba a fin de justificar la capacidad económica de D. Cornelio es por causa tan sólo a ella imputable, pudiendo haber aportado documental con su escrito de demanda, ya que el régimen de guarda y custodia compartida no determina per se la inexistencia de pensión de alimentos, pues ello dependerá de si en su caso, existe una evidente desigualdad en la capacidad económica de los progenitores, pudiendo haber propuesto la prueba que estimare procedente a tal fin en el primera de las vistas celebrada, lo no hizo, o en su caso, en la que se celebró posteriormente, que lejos de los argumentado por el apelante supuso una nueva oportunidad procesal para proponer prueba que tampoco aprovechó la apelante para proponerla en aras a justificar su capacidad económica.

QUINTO.- Dado el especial carácter de los procesos en materia de orden público, como los de matrimoniales y de familia, donde no cabe el allanamiento, la transacción, la renuncia de derechos, el compromiso, y de acuerdo con el criterio reiterado de esta Sala, no procede la condena en costas de esta alzada de ninguno de los litigantes, de modo que cada parte abonará las causadas a su instancia y las comunes por mitad.

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación en nombre de S.M. EL REY y por la Autoridad que nos confiere la Constitución Española, pronunciamos el siguiente: