Sentencia Civil 15/2025 Audiencia Provincial Civil de León nº 1, Rec. 877/2024 de 14 de enero del 2025

PRIMERO.- Cuestiones controvertidas en el recurso de apelación.

1.- La sentencia recurrida desestima la demanda presentada para reclamar indemnización por daños causados a consecuencia del sobreprecio derivado de prácticas anticompetitivas por las cuales la demandada fue sancionada por la CNMC. La sentencia se funda en que la demanda no participaba en el Club de Marcas cuando se adquirió el vehículo en el año 2010 y BMW IBÉRICA se separó del Club de Marcas en noviembre de 2009).

2. - Por la parte demandante se interpuso recurso de apelación alegando que la participación de la demandada en el cártel abarca no solo su adhesión al Club de Marcas, sino también a otros foros cartelizados a cuya existencia y actividad se extiende la infracción sancionada por la CNMC.

3. - La parte demandada y apelada muestra conformidad con el fundamento de la sentencia en el que se basa la desestimación de la demanda. En el escrito de oposición al recurso de apelación solo se pide la desestimación del recurso y no se hace alusión alguna al rechazo de la prescripción que se contiene en la sentencia recurrida, por lo que, de conformidad con lo dispuesto en el art. 465.5 LEC, no se resolverá sobre esta alegación, y sí sobre la cuestión planteada en el recurso y, por su estimación, también se resolverá sobre las causas de oposición alegadas en la contestación a la demanda sobre el fondo del asunto.

SEGUNDO.- Participación en el Club de Marcas. Falta de legitimación pasiva: la demandada no formaba parte del cártel cuando se adquirió el vehículo.

1.- Alega la recurrente que el vehículo litigioso había sido adquirido en un momento temporal en el que BMW IBÉRICA no participaba en el único foro de intercambio de información que tuvo que ver con el mercado de distribución de vehículos (el Club de Marcas). La adquisición se produce en 2010, poco después del abandono.

2.- Sobre la cuestión planteada se pronuncia la sentencia de esta Audiencia Provincial de 28 de noviembre de 2024 en el RPL 684/2024 en un supuesto en el que la adquisición del vehículo se produce en septiembre de 2010 y BMW IBÉRICA se separó del Club de Marcas en noviembre de 2009. Los razonamientos de esta reciente sentencia se aplican ahora para resolver la cuestión controvertida en este procedimiento.

3.- Calificación de la infracción única y continuada de las conductas sancionadas y su incidencia en relación con la responsabilidad civil:

3.1.- Las conductas sancionadas por la resolución de la CNMC de 23 de julio de 2015 se desarrollaron antes de la publicación de la Directiva 2014/104/UE, de 26 de noviembre de 2014 (en adelante, la Directiva) y, por supuesto, antes de la reforma de la Ley 15/2007, de 3 de julio, de Defensa de la Competencia (en adelante, LDC), que traspuso la Directiva ( art. 3.2 del Real Decreto-ley 9/2017, de 26 de mayo, que introdujo los artículos 71 a 81 de la vigente LDC). No obstante, resulta conveniente precisar que en el artículo 11 de la Directiva y en el artículo 73 de la LDC se establece que "Los Estados miembros velarán por que las empresas que hayan infringido el Derecho de la competencia por una conducta conjunta sean conjunta y solidariamente responsables por los daños y perjuicios ocasionados por la infracción del Derecho de la competencia, como consecuencia de lo cual cada una de las empresas estará obligada a indemnizar plenamente por el perjuicio causado, y la parte perjudicada tendrá derecho a exigir el pleno resarcimiento de cualquiera de ellas hasta que haya sido plenamente indemnizada" (art. 11 de la Directiva).

3.2.- Por lo tanto, la responsabilidad es solidaria cuando la infracción sea conjunta, y se extiende a todo el periodo abarcado por las conductas anticompetitivas, sea cual sea el concreto grado de participación de las empresas del cártel. A la misma conclusión se puede llegar a partir de la aplicación del artículo 1.902 CC porque si el daño se deriva de una misma conducta conjunta el perjudicado puede exigir su reparación a todos aquellos a quienes se le imputa, al margen de si alguno de ellos participó en menor medida o durante un periodo de tiempo más reducido.

3.3.- En la resolución de la CNMC se cita la sentencia del Tribunal de Justicia (UE) de 6 de diciembre de 2012 (C-441/11), en la que se dice: "Asimismo, una empresa puede haber participado directamente sólo en una parte de los comportamientos contrarios a la competencia que componen la infracción única y continuada, pero haber tenido conocimiento de todos los otros comportamientos infractores previstos o ejecutados por los demás participantes en el cartel para alcanzar los mismos objetivos o haber podido preverlos de forma razonable y haber estado dispuesta a asumir el riesgo. En tal caso, la Comisión también puede lícitamente imputarle a dicha empresa la responsabilidad de la totalidad de los comportamientos contrarios a la competencia que componen tal infracción y, por consiguiente, de ésta en su totalidad".

3.4.- En atención al criterio expuesto, la resolución de la CNMC imputa a todas las empresas responsabilidad por todos los actos contrarios a la competencia, sin individualización alguna (véase apartado 1 de los hechos probados en relación con los "(i)ntercambios de información comercialmente sensible sobre la estrategia de distribución comercial, los resultados de las marcas, la remuneración y márgenes comerciales a sus Redes de concesionarios con efecto en la fijación de los precios de venta de los automóviles"). Según se indica en la resolución CNMC, "Respecto de la duración de la participación de las empresas en esta modalidad de intercambio de información [...] BMW dejó de participar en noviembre de 2009". Es decir, dejó de participar en "esa modalidad" de intercambio de información ("Club de marcas"), pero el intercambio se mantuvo a través de su vinculación al cártel en los otros dos foros; que estos recibieran denominación referida a "postventa" o a "marketing" no significa que a través de ellos no se hubiera mantenido la estructura cartelizada o que BMW hubiera dejado de participar en intercambios de información sensible sobre precios, como se indica en el apartado 1 de los hechos probados de la resolución (hasta julio de 2013).

3.5.- En este caso, la sentencia citada considera que la empresa que ha participado de manera parcial en la comisión de una infracción continuada no se exonera de responsabilidad, pero su menor grado de intervención puede justificar la minoración de la sanción: "No obstante, eso no puede llevar a exonerar a dicha empresa de su responsabilidad por los comportamientos en los que consta que participó o de los que efectivamente puede ser considerada responsable. En efecto, el hecho de que una empresa no haya participado en todos los elementos constitutivos de una práctica colusoria o que haya desempeñado un papel menor en los aspectos en los que haya participado no es relevante al imputarle una infracción, dado que únicamente procede tomar en consideración dichos elementos cuando se valore la gravedad de la infracción y, en su caso, se determine la multa".

3.6.- En definitiva: la responsabilidad por daños causados por conductas causantes de una infracción única y continuada es solidaria, al margen del grado de implicación de cada uno de los partícipes. Otra cosa, diferente, es la minoración de la sanción en atención al grado de participación en dicha conducta. Por lo tanto, para resolver sobre la acción consecutiva a la resolución del órgano de defensa de la competencia (CNMC) basta con declarar probado que la demandada participó en esa infracción conjunta y continuada, así como delimitarla. Dado que estamos ante el ejercicio de una acción consecutiva, es la propia resolución sancionadora la que delimita el ámbito material, personal, temporal y territorial de la infracción: la acción consecutiva surge de la propia resolución sancionadora, que vincula al juez civil en todos los presupuestos en los que se funda, al margen de las consideraciones jurídico- civiles que se puedan extraer de su valoración.

4.- Imputación de la demandada como partícipe en la infracción sancionada como única y continuada: relevancia en relación con la fijación de precios sin límite temporal.

4.1.- En el relato de hechos probados de la resolución de la CNMC se alude a la participación de las empresas fabricantes en tres foros diferentes: "Club de marcas", "Foros de Directores de Posventa" y "Jornadas de Constructores". La parte apelante se aferra a esta distinción cuando se trata de una mera diferenciación de los canales de intervención para la realización de las prácticas anticompetitivas, pero, como se indica en la resolución de la CNMC, las conductas no se vinculan estrictamente a los canales de participación, sino que constituyen una infracción continuada. Las conductas no se agrupan directamente por los diferentes foros de participación, sino por la tipología de las conductas que se exponen en los apartados 1, 2 y 3 del apartado III de la resolución ("HECHOS ACREDITADOS"). En particular, en el apartado 1 se dice: "Intercambios de información comercialmente sensible [...] con efecto en la fijación de los precios de venta de los automóviles desde, al menor, 2004, hasta julio de 2013 [...] En estos intercambios habrían participado 20 empresas [...] BMW [...]". Y después de describir el ámbito de los intercambios de información efectúa una agrupación en tres ámbitos: "comunes a las tres tipologías de foros de intercambio de información", específicos del llamado "Club de marcas", "relativos a los intercambios de información de posventa" y "relativos a los intercambios de información de marketing". Y en el apartado de hechos comunes a las tres tipologías, en la resolución CNMC se dice que «(l)os intercambios de información confidencial comprendían gran cantidad de datos:

- la rentabilidad y facturación de sus Redes de concesionarios en total y desglosado por venta de automóviles (nuevos y usados) y actividades de posventa (taller y venta de recambios),

- los márgenes comerciales y política de remuneración ofrecida por las marcas a sus Redes de concesionarios, con influencia en el precio final de venta fijado por éstos; ello incluía, el peso, en términos porcentuales, asignado a retribución fija y variable a los concesionarios, conceptos incluidos en cada una de las tipologías de retribución, sistema de bonus, financiación de campañas, sistemas de verificación de objetivos y financiación de los vehículos adquiridos por los concesionarios.

- las estructuras, características y organización de sus Redes de concesionarios y los datos sobre las políticas de gestión de dichas Redes,

- las condiciones de sus políticas y estrategias comerciales actuales y futuras con respecto al marketing de posventa,

- las campañas de marketing al cliente final,

- los programas de fidelización de sus clientes,

- las políticas adoptadas en relación con el canal de venta externa y las mejores prácticas de gestión de sus redes,

- así como las cifras de ventas mensuales desagregadas por modelos de automóviles».

4.2.- De lo anteriormente expuesto se infiere que los intercambios de información indicados eran comunes a las tres tipologías, por lo que resulta irrelevante que alguna de las marcas pudiera haber salido de alguno de los foros constituidos porque los efectos de las prácticas anticompetitivas son "comunes" a las tres tipologías, y como efectos comunes se incluyen, entre otros los datos de facturación y los márgenes comerciales y política de remuneración ofrecidos a la red de concesionarios, con clara influencia en el precio final. La resolución CNMC considera que hay una infracción única y continuada, al margen de los foros de intercambio: "el hecho de que los intercambios de información se hubieran realizado en el marco de foros distintos (Club de Marcas, Foro de Directores de Posventa y Jornadas de Constructores) no impide apreciar la unidad de la infracción, puesto que ha quedado acreditado que tales intercambios de información estratégica relativos a cifras, márgenes y resultados de las redes de concesionarios de las marcas y actividades de posventa, se realizaron en ejecución de un plan preconcebido o aprovechando idéntica ocasión, utilizando con la misma finalidad infractora similares métodos, constituyendo una vulneración de los artículos 1 de la LDC y 101 del TFUE " (página 62).

4.3.- Matiza que para considerar la infracción única y continuada resulta irrelevante que algunas empresas hubieran abandonado el cártel antes de su finalización: "Igualmente, el que algunas de las empresas partícipes en la práctica abandonen el cártel en distintas fechas, con anterioridad al fin del mismo no impide la calificación de la infracción como única y continuada".Y tampoco altera la calificación de la conducta como única y continuada la existencia de modificaciones en el mecanismo de intercambio, como lo pueda ser abandonar uno de los foros y mantenerse en los otros dos: "Un examen global del conjunto de los hechos acreditados pone de manifiesto claramente que los intercambios de información se realizaron no como conductas autónomas sino de forma conectada entre sí, en términos de objetivos, partícipes, métodos y operativa empleada, al objeto común de eliminar la incertidumbre con respecto a resultados, actuaciones y estrategia de la política comercial y de posventa de las marcas participantes en el cártel".A modo de conclusión se dice: "ha quedado suficientemente acreditado el carácter único y continuado de la infracción constituida por el intercambio de información realizado a través de los tres esquemas de intercambio reseñados, cada uno de los cuales estaba destinado a hacer frente a una o varias consecuencias del juego normal de la competencia, y que contribuyeron, mediante una interacción, a la realización del conjunto de los efectos contrarios a la competencia buscados por las marcas partícipes, con la colaboración de las dos consultoras incoadas, en el marco de un plan global encaminado a un objetivo único".

4.4.- Por otra parte, la participación en la actividad de postventa y marketing es relevante en la determinación del precio. Las actividades desarrolladas no son compartimentos estancos ajenos a la determinación del precio, sino que se vinculan entre sí y de manera relevante, como así se indica en la resolución CNMC: "Este intercambio de información posventa se configuró mediante un instrumento de intercambio [...] Los fabricantes conocían la importancia creciente de la actividad posventa, mientras que los consumidores eran más sensibles al precio en un entorno de crisis, enfatizándose la valoración del coste de mantenimiento en la decisión de adquisición de los vehículos".De igual modo, las labores de marketing, entre las que se incluye la fidelización del cliente, tampoco son ajenas a las políticas de precios. De hecho, en el apartado 1 de los hechos probados se establecen una serie de conclusiones comunes a todas las conductas de intercambio de las que resultan actuaciones con influencia en los precios finales.

4.5.- La parte apelante da por supuesto que por la mera denominación de los foros ("postventa" y "marketing") cabe inferir que no se participaba en el intercambio de información relevante para determinar el precio de venta final de los vehículos, pero esto no concuerda con los efectos comunes previstos en el apartado 1 de los hechos probados de la resolución CNMC, y tampoco con la información intercambiada en los dos foros en los que permaneció hasta agosto de 2013.

5.- Por todo lo expuesto, el carácter único y continuado de la infracción y la continuidad de la apelante en una estructura cartelizada con influencia más o menos directa con la determinación de los precios, justifica la imputación de responsabilidad a la demandada, tanto por su participación conjunta, consciente y continuada como por el carácter solidario de la responsabilidad que concurre mientras no abandona definitivamente el cártel. Con ello no se presume la responsabilidad, sino que resulta de su participación en la infracción única y continuada, que no cesa totalmente hasta que finaliza el cártel en el año 2013. La resolución no individualiza la participación de cada fabricante, sino que establece la responsabilidad conjunta por una infracción hasta agosto de 2013. Y, desde el punto de vista jurídico-civil, al margen del efecto vinculante de las sentencias que confirman la citada resolución, puede afirmarse que la apelante era conocedora de la estructura cartelizada que se había creado (participó en los tres foros en un primer momento) y, sabiéndolo, se mantiene en ella con intercambios de información también sensibles para la determinación del precio final de los vehículos. Por otra parte, como consta la participación de la apelada en los tres foros, aunque solo fuera inicialmente, el conocimiento adquirido a través de uno de ellos (Club de marcas) incide en la determinación de los precios finales de venta, sin que se acredite por aquella que los precios retornaran a un entorno de libre competencia después de salir del "Club de marcas". Con ello no se invierte la carga de la prueba; tan solo se parte de una situación de distorsión derivada de las prácticas anticompetitivas y quien puede acreditar la variación de las circunstancias y su incidencia en los precios es la apelada, por facilidad probatoria ( art. 217.7 LEC) . Por lo tanto, no se trata de una presunción, sino de la atribución de la carga de la prueba por disposición legal.

6.- Por lo tanto, resulta irrelevante que la apelante se hubiera apartado del "Club de Marcas" antes de que el demandante comprara su vehículo cuando la diferencia temporal no es significativa pues es un periodo en el cuál es difícil imaginar un reajuste de precios al mercado propiciado por la fabricante. Los precios resultantes de la intervención del cártel en el mercado no se reajustan de manera espontánea y la demandada tampoco acredita qué pudo haber hecho por revertir la distorsión del mercado en ese intervalo de tiempo. Por lo tanto, se rechaza el motivo alegado. La Sala 1.ª del Tribunal Supremo ha dictado varias sentencias en las que dice: "pues, como advertimos en las sentencias 946 y 947/2023, ambas de 14 de junio, la propia Decisión de la Comisión, en su apartado 102, afirma que «no es posible constatar con absoluta certeza que se ha producido el cese de la infracción», y el apartado 44 de la Guía práctica de la Comisión advierte sobre las posibles dudas que pueden surgir «en cuanto a si el periodo inmediatamente posterior al término de la infracción no ha resultado afectado por el comportamiento contrario a la competencia [...]". ( STS 376/2024 de la Sala 1.ª del TS, de 14 de marzo de 2024, por citar una de ellas). Esta sentencia se refiere al cártel de camiones, pero las dudas a las que se alude sobre la prolongación de efectos por la distorsión del mercado resultan de lo expuesto en la Guía práctica de la Comisión, por lo que sería igualmente una referencia relevante que considerar. En definitiva, los precios no se reajustan automáticamente al que pudiera resultar de un mercado con libre competencia cuando aquel ha sido distorsionado, salvo cumplida demostración en contrario de quien lo pueda alegar. Los precios distorsionados no se corrigen por directrices directas del fabricante, salvo que se demuestre lo contrario, sino por la propia evolución de los acontecimientos en condiciones de libre competencia, algo que no se produce de manera inmediata, por lo que es obvia la proyección de futuro de las conductas sancionadas sobre los precios. Este efecto "rezago" ya se contempla en la GUÍA SOBRE CUANTIFICACIÓN DE DAÑOS POR INFRACCIONES DEL DERECHO DE LA COMPETENCIA publicada por la CNMC: «Asimismo, es también posible que los efectos de la infracción se prolonguen en el tiempo pese a haber cesado la práctica, lo que en ocasiones se conoce como "efectos rezago"». Como se ha indicado, además, la infracción que se sanciona es única, al margen de cómo se graduaran las sanciones en atención al grado de participación de cada fabricante, por lo que la responsabilidad es solidaria durante todo el periodo de participación en la estructura cartelizada.

7.- El criterio recogido en los precedentes fundamentos de derecho se resume en la sentencia 357/2024 de la Sección 1.ª de esta Audiencia Provincial de León, de 10 de mayo, en la sentencia 532/2024 de la Sección 1.ª de esta Audiencia Provincial de León, de 31 de julio, y en la sentencia 84/2024 de la Sección 4.ª de la Audiencia Provincial de Gran Canaria, de 29 de enero. En esta última se dice: «50. En el caso que estudiamos, BMW participó en los intercambios de información con competidoras en el ámbito del Club de marcas desde junio de 2008 hasta noviembre de 2009. Es cierto que el coche se compró en agosto de 2011. Pero el análisis econométrico muestra que no hay variación significativa en los efectos de su conducta entre el año 2009 y el 2011: puesto que las ventas en el año 2011 seguían descendiendo (21.922) y se sigue manteniendo la facturación. Es decir, que apreciamos objetivamente efectos en el mercado entre al menos el año 2008 y el año 2012 (descenso significativo de ventas y mantenimiento de facturación). El cese de su participación no ha tenido un impacto significativo, pues se mantienen las tendencias en cuanto a precios y ventas. Por las razones antes expuestas, lo atribuimos causalmente a la conducta anticompetitiva del demandado, por lo que debe responder del perjuicio. Sin necesidad de acudir a la tesis de la responsabilidad solidaria con otros infractores».

TERCERO.- Valoración de los informes periciales: cuantificación del perjuicio.

1.- El contenido de las resoluciones dictadas sobre las infracciones imputadas a la demandada permite concluir que, aun siendo un expediente administrativo en el que se sanciona por el objeto de los hechos infractores, hay una conexión clara e inequívoca entre el intercambio de información reiterado durante varios años en distintos escenarios y el precio de mercado de los vehículos comprados por los adquirentes finales.

2. - Debe tenerse en cuenta que, en las acciones de indemnización de daños y perjuicios derivados de una conducta ilícita declarada por la autoridad competente, se facilita la prueba de la conducta ilícita dada la preexistencia de una resolución previa, en este caso la resolución de la CNMC de fecha 23 de julio de 2015. En este sentido, el actual art. 75.1 LDC. El Tribunal Supremo, en la Sentencia Azúcar II ( STS nº 651/2013, de 7 de noviembre) definió los parámetros interpretativos aplicables a la acreditación de daños y perjuicios, al tratar el alcance de la vinculación a lo resuelto en un previo expediente sancionador, expresando que dicho régimen tiene mayor sentido en un sistema como el del entonces vigente art.º 13.2 de la Ley 16/1989 de Defensa de la Competencia, relativo a las acciones denominadas "follow on claims", debiéndose tomar como punto de partida los hechos constitutivos de la conducta calificada como ilícita por anticompetitiva ( SAP de Valladolid de 29 de septiembre de 2023).

3. - El Tribunal Supremo, en la Sentencia 759/2021 de la Sección 3.ª de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo, de 31 de mayo de 2021, que desestima el recurso de casación interpuesto por BMW IBERIA, SAU, contra la sentencia de la Sección Sexta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional, de 19 de diciembre de 2019, en el recurso contencioso número 627/2015, sienta como conclusión que el intercambio de información entre competidores implicó un aumento artificial de la transparencia en el mercado al desvelar factores relevantes relativos a los precios y condiciones comerciales que resulta incompatible con la exigencia de autonomía que caracteriza el comportamiento de las empresas en el mercado en un sistema de competencia real. Por tanto, puede afirmarse que el acuerdo de intercambio de información entre competidores analizado restauró un sistema de conocimiento mutuo y recíproco de las actividades y condiciones comerciales con la finalidad de reducir o eliminar la competencia que tiene por sí un grado suficiente de nocividad para ser considerado restrictivo por su objeto, pues sólo podía pretender la modificación de las condiciones de competencia en el mercado.

4. - A lo anterior expuesto se ha de añadir que el Tribunal Supremo, en su sentencia número 924/2023, de 12 de junio (en relación con el cártel de los camiones), considera que la descripción en la Decisión de la conducta infractora es base suficiente para presumir la existencia del daño, dadas las características del cártel descrito, mediante la aplicación de las reglas del raciocinio humano para deducir de esos datos la existencia del daño. En sus resoluciones el Tribunal Supremo señala varias circunstancias que permiten llegar a esta conclusión tales como la elevada cuota de mercado afectada, la prolongada duración del cártel (14 años) y su amplia extensión geográfica y la naturaleza de los acuerdos colusorios que no incluyeron solo el intercambio de información sobre datos concurrenciales sensibles sino también la discusión y acuerdos sobre fijación e incremento de precios. Este criterio es extrapolable a este caso ("cártel de coches") porque si de la Decisión de la Comisión (UE) se infiere la existencia de conductas anticompetitivas con incidencia en el precio, de igual modo se infiere la misma conclusión de la resolución de la CNMC y de las sentencias que resuelven los recursos interpuestos, sin que fuera necesario siquiera acudir a los informes periciales.

5. - La teoría económica y los estudios empíricos constatan que cualquier tipo de cártel afecta a los precios, salvo en casos extraordinarios. El mero hecho de que las empresas participen, a pesar de exponerse a sufrir graves sanciones, en tales actividades ilegales indica que esperan obtener sustanciales beneficios de sus acciones, es decir, que el cártel produzca efectos en el mercado y, por consiguiente, en sus clientes. Por ello, la jurisprudencia española en las sentencias que el TS ha dictado en el cártel de camiones concreta que en los casos en los que todavía no proceda aplicar la presunción legal de daño de la Directiva, por razones de vigencia temporal, sí cabe, al menos, acudir a la presunción fundada en el artículo 386 LEC. Por ello, resulta procedente aplicar las reglas del raciocinio humano y las máximas de experiencia para concluir que el cártel ha debido producir daño cuando por sus características sea esa la consecuencia lógica inherente a la propia racionalidad económica de la existencia de esa operativa anticoncurrencial (con una alta exposición al riesgo de elevadas sanciones, cuya asunción carecería de sentido en ausencia de todo beneficio). Y así se indica en la sentencia del Tribunal de Justicia (UE) de 11 de septiembre de 2014 (asunto C-67/13: "En efecto, la experiencia muestra que esos comportamientos dan lugar a reducciones de la producción y alzas de precios que conducen a una deficiente asignación de los recursos en perjuicio especialmente de los consumidores".

6. - Las características del cártel de los fabricantes de coches ponen de manifiesto que se trata de una operativa de considerables dimensiones. La duración ha sido significativa y comprende más de siete años (con carácter general), con una amplia extensión espacial que incluye la totalidad del mercado español de distribución y comercialización de vehículos, recambios y accesorios, así como la prestación de actividades y servicios posventa, con un grado de expansión relevante en relación con la cuota de mercado de la distribución de vehículos, su objeto era trascendente desde el punto de vista concurrencial, pues se producía el intercambio de información sensible entre competidores y el intercambio de información condujo a un comportamiento concertado entre competidores para la fijación de variables determinantes de su actuación en el mercado. Estas características derivan del contenido de la sanción administrativa y permiten concluir, como se ha expuesto al inicio de este Fundamento, que aun siendo un expediente administrativo en el que se sanciona por el objeto de los hechos infractores, hay una conexión clara e inequívoca entre el intercambio de información reiterado durante varios años en distintos escenarios y el precio de mercado de los vehículos comprados por los adquirentes finales.

7. - La STS (759/2021) antes citada, argumenta que gran parte de la información compartida entre las empresas del sector son datos sensibles referidos a elementos de la estructura de precios, a sus componentes, que tienen relevancia en el precio final de venta como son los datos sobre remuneración y márgenes comerciales de las redes de concesionarios. El intercambio de información individualizada, actual, secreta y periódica sobre elementos relativos a los precios elimina la posibilidad de comportamientos imprevisibles por parte los competidores haciendo desvanecer la incertidumbre propia del mercado.

8. - En concreto, en dicha sentencia el Tribunal Supremo afirma lo siguiente: «Como se expone en la resolución sancionadora se trata de intercambios de información comercialmente sensible que tenía lugar en tres tipologías de foros: El Club de Marcas o club de socios que da origen al intercambio de información, en el que se traslada información confidencial bajo el criterio "quid pro quo", se obtenía información a cambio de aportar la propia con una determinada calidad y periodicidad, con una estructura común de información. Con posterioridad, con la colaboración de la consultora Urban en 2010 se crea un programa de intercambio de información de indicadores de postventa y los Foros de Directores de Postventa, con intercambio de información periódica que se facilitaba empleando plantillas y en las denominadas Jornadas de Constructores. » La información intercambiada y detallada en la resolución sancionadora comprende una gran cantidad de datos que recaen sobre a) la rentabilidad y facturación de las redes de concesionarios en total y desglosado por venta de automóviles (nuevos y usados) y actividades de posventa (taller y venta de recambios) b) los márgenes comerciales y política de remuneración ofrecida por las marcas a sus redes de concesionarios con influencia en el precio final de venta fijado por éstos, con distinción de la retribución fija y la variable a los concesionarios, conceptos incluidos en de cada tipología de retribución, sistema de bonus, financiación de las campañas, de verificación de objetivos y financiación de los vehículos adquiridos por los concesionarios c) estructuras, características y organización de las redes de concesionarios y datos sobre políticas de gestión de dichas redes d) condiciones de las políticas y estrategias comerciales actuales y futuras en relación al marketing de posventa, e) campañas de marketing al cliente final e) programas de fidelización de los clientes f) políticas adoptadas en relación con el canal de venta externa y mejores prácticas de gestión de sus redes y g ) cifras de ventas mensuales desagregadas por modelos de automóviles. » Estos intercambios se concretaron en diferentes aspectos: 1) la rentabilidad y facturación de sus correspondientes redes de concesionarios en total y desglosado por venta de automóviles y actividades de postventa, 2) Márgenes comerciales y política de remuneración ofrecida por las redes de concesionarios y datos sobre la gestión de dichas redes, 3) estructuras, características y organización redes de concesionarios y datos sobre políticas de gestión de dichas redes, 4) condiciones de políticas y estrategias comerciales actuales y futuras de marketing de postventa, 5) Campañas de marketing al cliente final y 6) Programa de fidelización de sus clientes. »

9.- Pues bien, los elementos obrantes en autos ponen de manifiesto que la información compartida consiste en gran parte en elemento que afectan de forma relevante a los precios y a su estructura y sustentan la calificación de restricción por objeto como razona la CNMC. Esta considera la información comunicada por las empresas como estratégica en cuanto consiste en datos desagregados (con desglose de unidades vendidas, ingresos, resultados económicos de la actividad y en porcentaje sobre los ingresos e importes de beneficios antes de impuestos respecto a vehículos nuevos, usados, recambios y postventa), contiene elementos actuales que se transmitían una vez obtenidos y en fin, se proporcionaba con carácter periódico y secreto, siendo, sin duda información comercial sensible para la competencia. » (...) » Gran parte de la información compartida entre las empresas del sector son datos sensibles referidos a elementos de la estructura de precios, a sus componentes, que tienen relevancia en el precio final de venta como son los datos sobre remuneración y márgenes comerciales de las redes de concesionarios. El intercambio de información individualizada, actual, secreta y periódica sobre elementos relativos a los precios elimina la posibilidad de comportamientos imprevisibles por parte los competidores haciendo desvanecer la incertidumbre propia del mercado. » No debe olvidarse que la información no pública referida a los márgenes comerciales con los que se opera sirve para conformar el precio final. Así, el incentivo ligado a la retribución variable (cumplimiento de objetivos, rappel de regularidad etc...) integra el precio y se presenta como el elemento competitivo principal entre los concesionarios de automóviles. De modo que el intercambio de información sobre dichos márgenes permite conocer a las empresas el precio final que se puede fijar y los márgenes de maniobra existentes, disminuyendo la competencia en el mercado. Así lo afirmamos ya en nuestra sentencia nº 1359/2018, de 25 de julio (rec. 2917/2016)».

10.- Se aplica además en esta materia un efecto indirecto o reflejo de las sentencias dictadas en procesos con pretensiones y causas de pedir sustancialmente idénticas, pero sin identidad de partes. (Mera variación de la persona que compra el coche). Dada la sustancial identidad de la causa de pedir -daños por sobreprecio causado por prácticas anticompetitivas sancionadas por la CNMC-, por las pretensiones (reclamación del sobrecoste en proporción al precio de adquisición) y de la sociedad responsable (fabricante del coche), las conclusiones en las que se ha de fundar esta sentencia han de ser iguales que las dictadas por este tribunal en asuntos precedentes (SSAP León, Secc. 1.ª, 297/2024, de 16 de abril, 138/2024, de 16 de febrero y 35/2024, de 12 de enero, Y 357/2024, de 10 de mayo, entre otras muchas). La divergencia entre unas y otras es meramente subjetiva en relación con la persona del adquirente y del demandado (la sentencia 357/2024 referida igualmente a BMW como demandada), pero la causa de pedir es igual en todos los casos, incluso con unos mismos informes periciales o con meros cambios circunstanciales, y sin olvidar que al ser una misma infracción continuada todas las fabricantes responden de manera solidaria por el daño causado, por lo que cualquiera de las sentencias citadas puede servir de referencia para valorar el efecto reflejo de cosa juzgada.

11.- A este efecto indirecto y reflejo se refiere la sentencia 618/2012 de la Sala 1.ª del Tribunal Supremo, de 15 de octubre de 2012, de forma que se considera un eficaz medio de prueba que se funda en la doctrina del Tribunal Constitucional que "ha reiterado que la existencia de pronunciamientos contradictorios en las resoluciones judiciales de los que resulte que unos mismos hechos ocurrieron y no ocurrieron no sólo es incompatible con el principio de seguridad jurídica ( art. 9.3 CE ), sino también con el derecho a la tutela judicial efectiva ( art. 24.1 CE ), pues no resultan compatibles la efectividad de dicha tutela y la firmeza de los pronunciamientos judiciales contradictorios (por todas, STC 60/2008, de 26 de mayo , FJ 9)".

12.- En este caso concreto resulta una absoluta contradicción declarar probada la inexistencia del sobreprecio y/o de su nexo causal con las conductas sancionadas por un mero cambio de criterio valorativo o por una mera reconfiguración total o parcial de los dictámenes periciales, cuando en múltiples sentencias anteriores se ha declarado que sí existió el sobreprecio y nexo causal con las conductas sancionadas. Lo contrario supondría afirmar que se podría llegar a resultados diversos dependiendo de la valoración probatoria que se haga o de la implementación de los informes periciales, condenando a la fabricante en algunos casos y en otros no, alcanzando conclusiones diferentes por aplicación de distintos criterios de valoración o con base en reajustes y añadidos de nuevos informes periciales. Otra cosa, diferente, es que en el caso concreto pudiera resultar que no existió sobreprecio sobre la base de tomar en consideración la concreta venta a un demandante en particular, de modo que del informe pericial presentado por la parte demandada se pudiera inferir que el coche al que se refiere la demanda se vendió sin sobreprecio, pero esto no se puede fundar en informes periciales que generalizan sus fundamentos y conclusiones para todo el territorio nacional y para todo el periodo abarcado por las conductas sancionadas sin discriminación alguna de casos concretos. En este sentido, en el fundamento segundo de la sentencia 372/2024 de la Sala 1.ª del Tribunal Supremo, de 14 de marzo de 2024.

13.- Por tanto, se parte de la presunción del daño a partir de los propios términos de la resolución de la CNMC y sentencias que la confirman. Así lo ha entendido la Sala 1.ª del Tribunal Supremo, por ejemplo en la sentencia 373/2024, de 14 de marzo. La resolución de la CNMC y las sentencias que la confirman tienen el mismo carácter vinculante que la Decisión de la Comisión (UE) desde el momento en que han ganado firmeza, por lo que lo expuesto en la sentencia antes transcrita es igualmente aplicable en este caso. En definitiva, la extensión temporal, geográfica, corporativa y de intercambios que se ha producido en este caso, conduce a la aplicación de la regla de probabilidad cualificada o estadística que conduce de modo inequívoco a presumir el daño.

14.- Por lo tanto, corresponde a la demandada acreditar que en el caso concreto no existió sobreprecio. Sin embargo, el informe pericial que presenta no analiza cuál debía ser el precio libre de mercado del vehículo, sino que efectúa un informe generalizador para todo el territorio nacional cuya conclusión es que no hubo sobreprecio en ninguno de los vehículos en todo el ámbito nacional a consecuencia de prácticas sancionadas por ser contrarias al Derecho de la competencia. Es decir, sobre la base de datos estadísticos cuestionables llega a conclusiones tan inconcretas como que ningún vehículo de la fabricante se vendió por encima del precio de mercado. Esta generalización no permite concretar si hubo o no hubo daño en relación con el precio pagado en concreto por el demandante; sobre la base de razonamientos estadísticos, no se puede descartar el daño en un caso concreto. Además este informe pericial parte de premisas que se han de descartar desde el momento en que contradice el daño que se deriva de la existencia del cártel y se centra, en buena medida, en el intento de desvirtuar la metodología y las conclusiones del dictamen pericial de la parte actora.

15.- Y aunque el informe que presenta la parte actora suponga un intento serio de acreditar el sobrecoste que afirma existente, el criterio de cuantificación aplicado no es suficiente para concretar el la extensión temporal, geográfica, corporativa y de intercambios que se ha producido en este caso, esa regla de probabilidad cualificada o estadística conduce de modo inequívoco a presumir el daño, pero no su importe.

16.- Este tribunal ha examinado el informe pericial de Compass Lexecon en otras ocasiones y le es de aplicación la acertada motivación probatoria de la sentencia 80/2024 de la Sección 9.ª de la AP de Valencia, de 26 de marzo. En consecuencia, del informe pericial de la parte demandada no es posible concluir la inexistencia de efectos en el mercado, lo que refuerza la argumentación sobre la concurrencia de los presupuestos del artículo 1902 del C. Civil a los que se ha hecho referencia con anterioridad».

CUARTO.- Estimación judicial del daño.

1.- Precisamente en este contexto de prueba del daño que deriva del cártel sancionado por la CNMC, en el que, como se infiere de lo expuesto, se aprecia una extraordinaria dificultad probatoria procede aplicar la facultad de estimación judicial del daño que reconoce el Abogado General en el párrafo 74 de las conclusiones en el asunto C-267/20 cuando afirma que en estos procedimientos (asuntos de cárteles) la cuantificación que deriva de la evolución del mercado afectado de no existir la infracción es una tarea casi imposible de cumplir. Este argumento de las conclusiones colma de inicio la exigencia de que resulte prácticamente imposible o excesivamente difícil cuantificar con precisión el daño.

2.- Como señala la STS 924/2023, las propias características del cártel contribuyen a considerar que, en este caso, la falta de idoneidad del informe presentado por la parte actora para cuantificar el sobreprecio no supone una inactividad que impida la estimación judicial del daño. Se está ante una situación de extraordinaria dificultad o imposibilidad de acreditación del daño lo que constituye el presupuesto para su estimación judicial, teniendo en cuenta que dicho criterio es admitido por el TJUE (Sentencia de 22 de junio de 2022), al considerar de carácter procesal el contenido del art. 17.1 de la Directiva 2014/104 y, por tanto, el de las normas nacionales que lo traspusieron (en España el art. 76.2 de la LDC). En resumen, se aprecian claras y graves dificultades para la cuantificación del daño, lo que justifica el recurso a su estimación judicial sin que ello pueda calificarse como arbitrariedad sino como arbitrio judicial, al haberse aclarado las razones que llevan a esta solución estimativa (en este sentido, STS núm. 927/23, de 12 de junio, entre otras).

3.- No cabe asumir que el sobrecoste deba concretarse en un porcentaje inferior al 5%. En la Sentencia 924/2023 del Tribunal Supremo se considera adecuada la concreción del sobreprecio en un 5% del precio de adquisición del camión. Esta Audiencia en resoluciones anteriores sobre el cártel de camiones ha fijado un porcentaje del 5%, al hacer aplicación de la facultad de estimación judicial del daño, siguiendo los recientes pronunciamientos del Alto Tribunal. En este caso, no se estima acreditado que el importe del daño sufrido sea superior al 5% del precio del vehículo de que se trata. Tampoco se ha probado que dicho importe sea inferior.

4.- Por ello, se considera adecuado el porcentaje del 5%, al estimarse como importe mínimo razonable del daño, atendidas las circunstancias del cártel y los datos estadísticos sobre los porcentajes de sobreprecio que suelen causar los cárteles, en aplicación de las facultades estimativas que el ordenamiento jurídico atribuye a los Tribunales.

QUINTO.- Costas del recurso de apelación.

1.- Conforme dispone el artículo 398 de la LEC, en su apartado 2 (según redacción vigente a la fecha de inicio del procedimiento), en caso de estimación total o parcial de un recurso de apelación, extraordinario por infracción procesal o casación, no se condenará al pago de las costas del recurso a ninguno de los litigantes Y en cuanto a las costas de la primera instancia será de aplicación lo dispuesto por el artículo 394 de la LEC, conforme dispone el artículo 397 del mismo texto legal.

VISTOSlos preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación al caso,