Sentencia Civil 10/2025 Audiencia Provincial Civil de Lugo nº 1, Rec. 549/2022 de 14 de enero del 2025

PRIMERO.-Interpone recurso de apelación la entidad demandada, alegando, por las razones que expone, que la acción de restitución del préstamo hipotecario se encuentra prescrita, e infracción de los artículos 1.964 y 1.969 del Código Civil. Señala en su recurso que han transcurrido más de 20 años desde que se abonaron las cantidades que se reclaman (el préstamo se formalizó el 21 de septiembre de 2000 y la reclamación extrajudicial es de febrero de 2021). Señala la entidad apelante que el día inicial del cómputo para establecer la prescripción extintiva es el día en que se realizó el pago de los gastos, alegando también en su recurso que la parte actora debería haber reclamado su pago dentro del plazo de 15 años desde su abono. Indica asimismo la entidad recurrente que en ejercicio de su derecho la parte demandante incurre en un ejercicio desleal del mismo, sin que haya justificado ese retraso en el ejercicio de la acción. Impugna también la entidad demandada el pronunciamiento sobre costas, señalando que la estimación parcial conlleva la aplicación del artículo 394.2 LEC, alegando también la existencia de serias dudas de hecho y de derecho y la controversia jurídica generada en torno a la cláusula de gastos de formalización del préstamo, conforme explica en su recurso.

Indicar con carácter previo, en cuanto a la petición de suspensión por prejudicialidad civil que formula la entidad apelante a medio de otrosí digo, que la cuestión prejudicial a la que se refiere (planteada por el Tribunal Supremo en su Auto de Pleno de 22 de julio de 2021) y que motivó la suspensión por parte de esta Sala, ya fue resuelta por el TJUE, por lo que no procede la suspensión.

SEGUNDO.-Analizando el motivo del recurso relativo a la prescripción, hemos de distinguir entre la acción de nulidad de la cláusula de gastos, la cual es imprescriptible, y la acción de restitución de gastos hipotecarios indebidamente abonados por el consumidor, la cual es prescriptible.

Así lo señala el Tribunal Supremo en su sentencia nº 857, de Pleno, de 14 de junio de 2024 (recurso 1799/2020), en que señala lo siguiente: "TERCERO.- Prescriptibilidad de la acción de restitución de gastos hipotecarios indebidamente abonados por el consumidor 1.- Las partes tampoco discuten la conclusión de la sentencia recurrida relativa a que, si bien la acción de nulidad de la cláusula de gastos es imprescriptible, no sucede lo mismo con la acción de restitución. 2.- Esta cuestión no solo queda al margen del debate por el acuerdo de las partes, sino porque, ya con anterioridad al planteamiento de la petición de decisión prejudicial por esta sala, era pacífica tanto en la jurisprudencia del TJUE (SSTJUE de 6 de octubre de 2009, C-40/08, Asturcom Telecomunicaciones; 9 de julio de 2020, C-698/18 y C-699/18, Raiffeisen; 16 de julio de 2020, C-224/19 y C259/19, Caixabank; 22 de abril de 2021, Profi Credit Slovakia, C-485/19; y 10 de junio de 2021, asuntos acumulados C-776/19 a C-782/19, BNP Paribas Personal Finance), como de esta sala (por todas, sentencia 747/2010, de 30 de diciembre). 3.- Conforme a esa jurisprudencia comunitaria, la Directiva 93/13/CEE, de 5 de abril, sobre cláusulas abusivas en contratos celebrados con consumidores, no se opone a una normativa nacional que, al mismo tiempo que establece la imprescriptibilidad de la acción destinada a declarar la nulidad de una cláusula abusiva incluida en un contrato celebrado entre un profesional y un consumidor, somete a un plazo de prescripción la acción dirigida a hacer valer los efectos restitutorios de esa declaración".

También distingue entre la acción de nulidad y la acción de restitución el auto del Tribunal Supremo de Pleno de 22 de julio de 2021 (Recurso 1799/2020), el cual planteó la cuestión prejudicial sobre el comienzo del plazo de prescripción de la acción de restitución de gastos hipotecarios. Dicho auto de 22 de julio de 2021 señala lo siguiente: "7.- Por el contrario, apenas se ha planteado ante este Tribunal la cuestión de la prescripción de la acción de restitución de las cosas entregadas en aplicación del contrato cuya nulidad se ha solicitado en un litigio. Quizás la explicación se encuentre en que antes de la reforma del art. 1964 del Código Civil llevada a cabo por la ley 42/2015, de 5 de octubre, el plazo de prescripción de esta acción era de 15 años, por lo que no era fácil, en términos temporales, que el demandado pudiera oponer la prescripción de la acción de restitución. 8.- No obstante, en las pocas ocasiones en que tal cuestión se ha planteado, este Tribunal ha distinguido entre la acción por la que se solicita la nulidad del contrato, que no prescribe en el caso de tratarse de una nulidad absoluta, y la acción de restitución de las cosas y el precio entregados recíprocamente por las partes al ejecutar el contrato nulo, que es una acción de naturaleza personal sometida al plazo de prescripción previsto en el art. 1964 del Código Civil, que antes de octubre de 2015 era de 15 años y en la actualidad es de 5 años. 9.- En efecto, en la sentencia de 27 de febrero de 1964 y en la más reciente sentencia 747/2010, de 30 de diciembre, hemos distinguido entre la acción de declaración de nulidad absoluta del contrato, que hemos considerado imprescriptible, y la acción de restitución de las prestaciones realizadas en ejecución del contrato nulo, a la que hemos aplicado el régimen de prescripción de las acciones personales. 10.- En consecuencia, la aplicación de un plazo de prescripción a la acción de restitución de lo pagado por el consumidor en aplicación de una cláusula abusiva no solo es conforme con el principio de seguridad jurídica, que constituye uno de los principios rectores del Derecho de la UE, sino que además no vulnera el principio de equivalencia. 11.- El mismo razonamiento es aplicable, por concurrir una identidad de razón jurídica, a los supuestos en que la restitución no se debe realizar entre las partes contratantes, porque los pagos indebidos se hicieron a un tercero, como sucede en el presente caso, en que los receptores de los pagos indebidos hechos por el consumidor en aplicación de la cláusula abusiva fueron terceros (el notario, el registrador de la propiedad, el gestor) y no la parte causante de la nulidad (el prestamista predisponente de la cláusula), por lo que la acción de restitución ha sido calificada por este Tribunal Supremo como una acción derivada de un cobro de lo indebido, en los términos del antes transcrito artículo 1896 del Código Civil ( sentencia 725/2018, de 19 de diciembre)".

Así pues, si bien la acción destinada a declarar la nulidad de la cláusula de gastos es imprescriptible, no sucede lo mismo con la acción de restitución, que sí resulta prescriptible, pues se trata de una acción de naturaleza personal sometida al plazo de prescripción previsto en el artículo 1964 del Código Civil, que antes de octubre de 2015 era de 15 años y en la actualidad es de 5 años.

La siguiente cuestión a analizar es la relativa a cuál es el día inicial del cómputo del plazo de la acción de restitución de las cantidades que la entidad bancaria prestamista ha de abonar al prestatario una vez anulada la cláusula de gastos de un contrato de préstamo hipotecario.

A dicha cuestión sobre el día inicial del cómputo del plazo de la acción restitutoria ha dado respuesta el Tribunal Supremo en la citada sentencia nº 857, de Pleno, de 14 de junio de 2024 (recurso 1799/2020), en que analiza la jurisprudencia del TJUE, la petición de decisión prejudicial y la respuesta del TJUE.

Señala el Tribunal Supremo en la indicada sentencia de 14 de junio de 2024 lo siguiente: "CUARTO.- El día inicial del cómputo del plazo de la acción de restitución de las cantidades que la entidad prestamista debe abonar al prestatario tras la anulación de la cláusula de gastos de un contrato de préstamo hipotecario. La jurisprudencia del TJUE anterior al planteamiento de la petición de decisión prejudicial 1.- Las mencionadas SSTJUE anteriores al planteamiento de la petición de decisión prejudicial no solo consideraron que era posible la declaración de prescripción de la acción de restitución, pese a que la acción de nulidad fuera imprescriptible, sino que establecieron las condiciones en que la aplicación del plazo de prescripción debía aplicarse para salvaguardar los principios de equivalencia y efectividad. 2.- En particular, establecieron que: (i) El plazo de prescripción no debe ser menos favorable que el aplicable a recursos similares de carácter interno y no debe imposibilitar en la práctica ni dificultar excesivamente el ejercicio de los derechos conferidos por el ordenamiento jurídico de la Unión. (ii) (iii) La Directiva (93/13), así como los principios de equivalencia y de efectividad, se oponen a una interpretación jurisdiccional de la normativa nacional según la cual la acción judicial de restitución de las cantidades pagadas indebidamente con arreglo a una cláusula abusiva quede sujeta a un plazo de prescripción que empiece a correr desde la fecha de cumplimiento íntegro de ese contrato cuando se presume, sin necesidad de verificación, que en esa fecha el consumidor debería tener o debería haber tenido conocimiento del carácter abusivo de la cláusula en cuestión o cuando, para acciones similares basadas en ciertas disposiciones del Derecho interno, ese mismo plazo únicamente empieza a correr a partir de la declaración judicial de la causa de esas acciones. (iv) QUINTO.- La petición de decisión prejudicial y la respuesta del TJUE 1.- La petición de decisión prejudicial de esta sala se planteó en los siguientes términos: «1.- ¿Es conforme con el principio de seguridad jurídica interpretar los artículos 6.1 y 7.1 de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre cláusulas abusivas en los contratos con consumidores, en el sentido de que el plazo de prescripción de la acción para reclamar lo pagado en virtud de una cláusula abusiva no comienza a correr hasta que por sentencia firme se haya declarado la nulidad de dicha cláusula? »2.- Si tal interpretación no fuera conforme con el principio de seguridad jurídica, ¿se opone a los mencionados artículos de la referida Directiva una interpretación que considere día inicial del plazo de prescripción la fecha de las sentencias del Tribunal Supremo que fijaron doctrina jurisprudencial sobre los efectos restitutorios (sentencias de 23 de enero de 2019)? »3. - Si tal interpretación se opusiera a los referidos artículos, ¿se opone a los mismos una interpretación que considere día inicial del plazo de prescripción la fecha de las sentencias del Tribunal de Justicia que declararon que la acción de restitución podía estar sujeta a un plazo de prescripción (básicamente, SSTJUE de 9 de julio de 2020 , Raiffeisen Bank SA, asuntos acumulados C-698/10 y 699/18; o de 16 de julio de 2020, Caixabank SA, asuntos acumulados C224/19 y C- 259/19, que confirma la anterior?». 2.- La STJUE de 25 de abril de 2024. C-561/21, dio las siguientes respuestas: «1) Los artículos 6, apartado 1, y 7, apartado 1, de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, así como el principio de seguridad jurídica, deben interpretarse en el sentido de que no se oponen a que el plazo de prescripción de una acción de restitución de gastos que el consumidor ha abonado en virtud de una cláusula contractual cuyo carácter abusivo se ha declarado por resolución judicial firme dictada con posterioridad al pago de tales gastos comience a correr en la fecha en que esa resolución haya adquirido firmeza, sin perjuicio de la facultad del profesional de probar que ese consumidor tenía o podía razonablemente tener conocimiento del carácter abusivo de la cláusula en cuestión antes de dictarse dicha resolución. »2) Los artículos 6, apartado 1, y 7, apartado 1, de la Directiva 93/13 deben interpretarse en el sentido de que se oponen a que el plazo de prescripción de una acción de restitución de gastos que el consumidor ha abonado en virtud de una cláusula de un contrato celebrado con un profesional cuyo carácter abusivo se ha declarado por resolución judicial firme dictada con posterioridad al pago de tales gastos comience a correr en la fecha, anterior, en la que el tribunal supremo nacional dictó, en otros asuntos, una serie de sentencias en las que declaró abusivas ciertas cláusulas tipo que se corresponden con la cláusula en cuestión de ese contrato. »3) Los artículos 6, apartado 1, y 7, apartado 1, de la Directiva 93/13 deben interpretarse en el sentido de que se oponen a que el plazo de prescripción de una acción de restitución de gastos que el consumidor ha abonado en virtud de una cláusula de un contrato celebrado con un profesional cuyo carácter abusivo se ha declarado por resolución judicial firme comience a correr en la fecha de determinadas sentencias del Tribunal de Justicia que confirmaron que, en principio, los plazos de prescripción para las acciones de restitución son conformes con el Derecho de la Unión, siempre que respeten los principios de equivalencia y de efectividad». SEXTO.- Otros pronunciamientos concordantes del TJUE en la misma materia 1.- Junto con la sentencia de 25 de abril de 2024, C-561/21, que dio respuesta a la petición de decisión prejudicial planteada por esta sala, el TJUE ha dictado en fechas próximas otras dos sentencias sobre la misma materia: la STJUE de 25 de enero de 2024, asuntos acumulados C-810/21, C-811/21, C-812/21 y C-813/21 (en contestación a sendas cuestiones prejudiciales planteadas por la Sección 15ª de la Audiencia Provincial de Barcelona) y la STJUE de 25 de abril de 2024, C484/21 (que responde una cuestión prejudicial elevada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 20 de Barcelona). 2.- En la STJUE de 25 de enero de 2024, asuntos acumulados C-810/21, C811/21, C-812/21 y C-813/21, el tribunal falló lo siguiente: «1. Los artículos 6, apartado 1, y 7, apartado 1, de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, en relación con el principio de efectividad, deben interpretarse en el sentido de que se oponen a una interpretación jurisprudencial del Derecho nacional según la cual, a raíz de la anulación de una cláusula contractual abusiva por la que se imponen al consumidor los gastos de formalización de un contrato de préstamo hipotecario, la acción restitutoria relativa a tales gastos está sujeta a un plazo de prescripción de diez años a contar desde que la referida cláusula agota sus efectos con la realización del último pago de dichos gastos, sin que se considere pertinente a estos efectos que ese consumidor conozca la valoración jurídica de esos hechos. La compatibilidad de las normas por las que se rige un plazo de prescripción con las citadas disposiciones debe apreciarse teniendo en cuenta el conjunto de esas normas. »2. La Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que se opone a una interpretación jurisprudencial del Derecho nacional según la cual, para determinar el inicio del cómputo del plazo de prescripción de la acción que puede ejercitar el consumidor para obtener la restitución de las cantidades pagadas indebidamente con arreglo a una cláusula contractual abusiva, puede considerarse que la existencia de una jurisprudencia nacional consolidada sobre la nulidad de cláusulas similares constituye una prueba de que se cumple el requisito relativo al conocimiento, por el consumidor de que se trate, del carácter abusivo de esa cláusula y de las consecuencias jurídicas que se derivan de ella». 3.- A su vez, la STJUE de 25 de abril de 2024, C-484/21, declaró: «1) Los artículos 6, apartado 1, y 7, apartado 1, de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, a la luz del principio de efectividad, deben interpretarse en el sentido de que se oponen a que el plazo de prescripción de una acción de restitución de gastos que el consumidor ha abonado, en el momento de la celebración de un contrato con un profesional, en virtud de una cláusula contractual cuyo carácter abusivo se ha declarado por resolución judicial firme dictada con posterioridad al pago de esos gastos comience a correr en la fecha de ese pago, con independencia de si ese consumidor tenía o podía razonablemente tener conocimiento del carácter abusivo de esa cláusula desde el momento de dicho pago, o antes de que por esa resolución se declarara la nulidad de dicha cláusula. »2) Los artículos 6, apartado 1, y 7, apartado 1, de la Directiva 93/13 deben interpretarse en el sentido de que se oponen a que el plazo de prescripción de una acción de restitución de gastos que el consumidor ha abonado en virtud de una cláusula de un contrato celebrado con un profesional cuyo carácter abusivo se ha declarado por resolución judicial firme comience a correr en la fecha en la que el tribunal supremo nacional dictó una sentencia anterior, en otro asunto, en la que declaró abusiva una cláusula tipo que se corresponde con esa cláusula de ese contrato». SÉPTIMO.- Aplicación al caso de la jurisprudencia del TJUE 1.- Cuando se planteó por esta sala la petición de decisión prejudicial eran dos, básicamente, las cuestiones a resolver: (i) cómo salvar la aparente contradicción (aporía) entre el hecho de que la acción de nulidad de la cláusula de gastos fuera imprescriptible y la acción de restitución, que sí lo era, no comenzara hasta que se resolviera la primera; y (ii) cuál sería el dato fundamental de cognoscibilidad por parte del consumidor de la abusividad de la cláusula que permitiría fijar el día inicial del plazo de prescripción de la acción de restitución conforme al art. 1969 CC (el «día en que [las acciones] pudieron ejercitarse»). 2.- La jurisprudencia del TJUE sobre esta materia y muy especialmente la STJUE de 25 de abril de 2024 (C-561/21) que da respuesta a nuestra petición de decisión prejudicial, ha establecido, resumidamente, que: (i) La Directiva 93/13 no se opone a que la prescripción de la acción de reclamación de gastos hipotecarios comience el día en que adquirió firmeza la sentencia que declaró el carácter abusivo de la cláusula de gastos, por ser el momento en que el consumidor tiene un conocimiento cierto de la irregularidad de la cláusula; y sin que esto atente al principio de seguridad jurídica, pues es el propio profesional el que, prevaliéndose de su posición de superioridad, ha generado una situación que la Directiva 93/13 prohíbe y pretende evitar. (ii) (iii) Ello, sin perjuicio de que el profesional tenga la facultad de probar, en cada caso, que ese consumidor tenía o podía razonablemente tener conocimiento de la abusividad de la cláusula antes de dictarse una sentencia que declare su nulidad, aportando al efecto pruebas concretas sobre sus relaciones con ese consumidor, de conformidad con el régimen nacional de la prueba que resulte de aplicación. De hecho, en la formulación realizada por el TJUE, esta facultad del profesional se erige como el único límite a que las acciones restitutorias sean imprescriptibles. (iv) (v) No cabe computar el plazo desde la fecha en la que el Tribunal Supremo dictó una serie de sentencias en las que declaró abusivas ese tipo de cláusulas, o desde la fecha de determinadas sentencias del TJUE que confirmaron que, en principio, los plazos de prescripción para las acciones de restitución son conformes con el Derecho de la Unión, siempre que respeten los principios de equivalencia y de efectividad. Porque la declaración de abusividad de un tipo de cláusula no entraña la de todas las cláusulas de esa clase, sino que el examen de la abusividad debe realizarse, caso por caso, considerando todas las circunstancias que concurran en su celebración, por lo que no cabe presumir que una determinada cláusula contractual es abusiva, pues tal calificación puede depender de las circunstancias específicas de la celebración de cada contrato y, especialmente, de la información concreta que cada profesional haya proporcionado a cada consumidor. (vi) Además, como añaden las SSTJUE de 25 de abril de 2024 (párrafo 41, en dictada en el asunto C 484/21, y 48, en la dictada en el asunto C 561/21), a falta de obligación del profesional de informar al consumidor sobre esta cuestión, no cabe presumir que el consumidor pueda razonablemente tener conocimiento de que una cláusula contenida en su contrato tiene un alcance equivalente al de una cláusula tipo que el tribunal supremo nacional ha declarado abusiva. 3.- No corresponde a esta sala hacer consideraciones de orden doctrinal sobre el contenido de esa jurisprudencia del TJUE, ni sobre sus implicaciones en el sistema general de Derecho privado de los diferentes Estados miembros de la Unión. Tampoco optar por soluciones no previstas en el ordenamiento jurídico español, por más que, de lege ferenda, pudieran resultar plausibles o convenientes. Igualmente, tampoco procede plantear una nueva petición de decisión prejudicial, como sugiere la parte demandada en su escrito de alegaciones tras el dictado de la sentencia por el TJUE. Consideramos que con la jurisprudencia del TJUE a que hemos hecho ya referencia la cuestión constituye ya un acto aclarado (STJ de 6 de octubre de 1982, Cilfit, C-283/81, y STJUE de 6 de octubre de 2021, Consorzio Italian Management e Catania Multiservizi, C-561/19). Por ello, únicamente procede dictar una sentencia que asuma lo resuelto por el TJUE (por todas, SSTJUE de 5 de octubre de 2010, Elchinov, C-173/09; de 19 de abril de 2016, DI, C-441/145; y de 1 de julio de 2016, Ognyanov, C-614/14); y cumplir la función que, como tribunal de casación, nos corresponde en orden a la armonización de la interpretación del Derecho nacional y en aras de la seguridad jurídica ( SSTJUE de 7 de agosto de 2018, asuntos acumulados C96/16 y C- 94/17, y 14 de marzo de 2019, C-118/17). 4.- En consecuencia, salvo en aquellos casos en que la entidad prestamista pruebe que, en el marco de sus relaciones contractuales, ese concreto consumidor pudo conocer en una fecha anterior que esa estipulación (cláusula de gastos) era abusiva, el día inicial del plazo de prescripción de la acción de restitución de gastos hipotecarios indebidamente pagados por un consumidor será el de la firmeza de la sentencia que declara la nulidad de la cláusula que obligaba a tales pagos. OCTAVO.- Decisión de la Sala sobre el recurso de casación 1.- En la fecha en que se celebró el contrato litigioso, el art. 1964 CC establecía un plazo de prescripción de quince años para las acciones de esta naturaleza, si bien la Ley 42/2015, de 5 de octubre, redujo ese plazo a cinco años (sobre el régimen transitorio de esa reforma, sentencia 29/2020, de 20 de enero). 2.- Al no haber probado la parte demandada que los consumidores tuvieran conocimiento de la abusividad de la cláusula de gastos antes de la firmeza de la sentencia que declaró su nulidad, no cabe considerar que la acción de restitución estuviera prescrita (de hecho, ni siquiera había comenzado el cómputo del plazo), por lo que el primer motivo de casación debe ser estimado. Y, sin necesidad de examinar los restantes motivos, que atañen a la imposición de costas que queda resuelta por la confirmación de la sentencia de primera instancia, debe desestimarse el recurso de apelación de la entidad prestamista y confirmarse la sentencia de primer grado".

La aplicación al caso presente de la indicada STS de Pleno de 14 de junio de 2024 conlleva la desestimación del motivo del recurso de apelación relativo a la prescripción de la acción, de modo que no podemos considerar prescrita en el caso analizado la acción de restitución de cantidades.

En la fecha de celebración del contrato objeto de litigio el artículo 1.964 del Código Civil establecía un plazo de prescripción de quince años para las acciones de esta naturaleza, si bien la Ley 42/2015, de 5 de octubre, redujo ese plazo a cinco años (sobre el régimen transitorio de esa reforma, STS 29/2020, de 20 de enero). Y como venimos diciendo, no cabe considerar en el caso analizado que la acción de restitución estuviera prescrita, pues como indica dicha sentencia del Tribunal Supremo, "salvo en aquellos casos en que la entidad prestamista pruebe que, en el marco de sus relaciones contractuales, ese concreto consumidor pudo conocer en una fecha anterior que esa estipulación (cláusula de gastos) era abusiva, el día inicial del plazo de prescripción de la acción de restitución de gastos hipotecarios indebidamente pagados por un consumidor será el de la firmeza de la sentencia que declara la nulidad de la cláusula que obligaba a tales pagos". Y en el caso analizado la entidad bancaria apelante no probó que la parte demandante consumidora tuviera conocimiento de la abusividad de la cláusula de gastos antes de la firmeza de la sentencia que declaró su nulidad, de modo que no cabe considerar que la acción de restitución estuviera prescrita, por lo que debe ser desestimado este motivo del recurso de apelación relativo a la prescripción.

Hemos de aclarar que aunque consideramos que la alegación de prescripción de la acción de restitución lo es tan solo en relación con el préstamo hipotecario de 21 de septiembre de 2000, aun de entenderse que dicha alegación de prescripción lo es también respecto del préstamo hipotecario de 6 de marzo de 2014, igualmente habría de ser desestimada por la Sala la prescripción de la acción de restitución, y ello por idénticos argumentos a los expuestos.

Indicar, por último, que de la lectura del recurso parece que se estaría alegando también por la entidad apelante vulneración de la doctrina de los actos propios y retraso desleal en el ejercicio de acciones, alegaciones que tampoco pueden ser acogidas.

La STS nº 467, de 11 de abril de 2023, estima el recurso de casación, y señala lo siguiente: "2.- Entrando en la cuestión objeto del recurso, la apreciación de la doctrina del retraso desleal exige que, además del transcurso de un dilatado plazo temporal, por más que no exceda del plazo de caducidad o de prescripción, concurra una conducta que, objetivamente haya creado en la otra parte la confianza en que la acción no se ejercitará y convierta en desleal el ejercicio de la acción. Entre las más recientes, la sentencia 112/2022, de 15 de febrero, con cita de las sentencias 616/2021, de 21 de septiembre y 783/2021, de 15 de noviembre declaró: "La doctrina indica que la figura del retraso desleal se distingue de la prescripción porque, si bien en ambas se requiere que el derecho no se haya ejercido durante un largo tiempo, en el ejercicio retrasado se requiere, además, que la conducta sea desleal, de modo que haya creado una confianza en el deudor, de que el titular del derecho no lo ejercería". 3.- En el supuesto objeto del recurso, las razones que la Audiencia Provincial expone para justificar la aplicación de dicha figura son que "cabe concluir que existe un ejercicio desleal o tardío del derecho al ejercitar la pretensión esgrimida cuando el préstamo fue amortizado el día 28 de mayo de 2.010 y la demanda rectora fue presentada el 7 julio del año 2.017, esto es, con el transcurso de un lapso temporal más que suficiente para fundar la deslealtad que sustenta la teoría del abuso del derecho". 4.- Se observa que el único elemento en el que la Audiencia Provincial basa la aplicación de la doctrina del retraso desleal es el transcurso de un lapso temporal que considera excesivo entre la cancelación del préstamo y la interposición de la demanda. Pero falta el elemento de la conducta del acreedor objetivamente apta para suscitar en el deudor la confianza en que no se ejercitará la acción y que convierta en desleal el ejercicio de la misma, puesto que tal deslealtad no puede derivarse exclusivamente del lapso temporal pues en tal caso estaríamos creando un nuevo plazo de caducidad o de prescripción sin apoyatura legal".

Y la STS nº 692, de 20 de mayo de 2024 señala lo siguiente: "Y con respecto a la doctrina del ejercicio desleal de los derechos, como dijimos en la sentencia 162/2024, de 7 de febrero: "No se puede afirmar que ejercita sus derechos de mala fe quien lo hace dentro del plazo legal, sin que previamente existan hechos, actos o conductas suyos que engendren, rectamente entendidos, en el obligado la confianza de que aquéllos no se actuarán ( sentencia de 16 de diciembre de 1991, rc. 143/1990)".

Como recuerda la STS nº 352, de 7 de junio de 2010, "La doctrina del retraso desleal considera contrario a la buena fe un ejercicio del derecho tan tardío que lleve a la otra parte a tener razones para pensar que no iba a actuarlo ( SSTS de 21 de mayo de 1982, 21 de septiembre de 1987, 13 de julio de 1995, 4 de julio de 1997). Para la aplicación de la doctrina es necesario que la conducta de una parte pueda ser valorada como permisiva de la actuación de la otra parte, o clara e inequívoca de la renuncia al derecho, pues el mero transcurso del tiempo, vigente la acción, no es suficiente para deducir una conformidad que entrañe una renuncia, nunca presumible ( STS de 22 de octubre de 2002, RC n.º 901/1997)".

En el caso analizado, más allá del transcurso del tiempo, no existe constancia de ninguna actuación añadida de la parte actora ni de circunstancias que sean reveladoras de su voluntad de no pretender la declaración de nulidad y reversión de los efectos de una cláusula que resulta ser abusiva en su perjuicio. No constan actos de la parte actora generadores de la confianza en la entidad bancaria de que las acciones de nulidad y de restitución de cantidades no serían nunca ejercitadas, debiendo además tenerse presente que el principio de no vinculación para el consumidor de las cláusulas abusivas incorporadas a contratos celebrados con empresarios ( artículo 6 de la Directiva 93/13) impone, en todo caso, una interpretación estricta de cualquier límite o doctrina que pueda obstaculizar su efectividad (artículo 7.1 de dicha Directiva).

Se desestima pues, por las razones expuestas, el motivo del recurso analizado.

TERCERO.-Impugna asimismo la entidad recurrente el pronunciamiento sobre costas, señalando que la estimación parcial conlleva la aplicación del artículo 394.2 LEC, alegando también la existencia de serias dudas de hecho y de derecho y la controversia jurídica generada en torno a la cláusula de gastos de formalización del préstamo, conforme explica en su recurso.

El motivo tampoco puede ser acogido, pues al haber sido acogida la demanda, las costas han de imponerse a la entidad demandada, de conformidad con el artículo 394.1 LEC, sin que apreciemos la concurrencia de circunstancias excepcionales para su no imposición, no resultando de aplicación en este caso en materia de costas el artículo 395 LEC puesto que la demandada se allanó tan solo en parte a la demanda, resultando de aplicación el citado artículo 394 LEC. En cuanto a las dudas de hecho y de derecho que también se alegan, tampoco puede ser acogida dicha alegación, pues el Tribunal Supremo ha declarado que la excepción a la regla general del vencimiento en la imposición de las costas de primera instancia que establece el art. 394.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, basada en la existencia de serias dudas de derecho, no es aplicable en los litigios en que se ejercita una acción basada en la legislación que desarrolla la Directiva 93/13/CEE, sobre cláusulas abusivas en contratos no negociados celebrados con consumidores. Asimismo hemos de tener presente y ponderar, a efectos de imposición de las costas, que la sentencia, al haber acogido la demanda, acordó no solo la restitución de unas cantidades, sino que también acordó la declaración de nulidad de las cláusulas de gastos de las dos escrituras de préstamo hipotecario, considerando la Sala que la imposición de las costas en este caso a la entidad demandada supone una interpretación del artículo 394 LEC más acorde con el principio de no vinculación del consumidor a las cláusulas abusivas y el principio de efectividad del Derecho de la Unión, como así indica la doctrina jurisprudencial contenida en la sentencia de Pleno del Tribunal Supremo nº 419, de 4 de julio de 2017, en la que se señala que "La regla general del vencimiento en materia de costas procesales favorece la aplicación del principio de efectividad del Derecho de la Unión y, en cambio, la salvedad a dicha regla general supone un obstáculo para la aplicación de ese mismo principio". Y en el mismo sentido la sentencia del TJUE de 16 de julio de 2020, que indica que "El artículo 6, apartado 1, y el artículo 7, apartado 1, de la Directiva 93/13, así como el principio de efectividad, deben interpretarse en el sentido de que se oponen a un régimen que permite que el consumidor cargue con una parte de las costas procesales en función del importe de las cantidades indebidamente pagadas que le son restituidas a raíz de la declaración de la nulidad de una cláusula contractual por tener carácter abusivo, dado que tal régimen crea un obstáculo significativo que puede disuadir a los consumidores de ejercer el derecho, conferido por la Directiva 93/13, a un control judicial efectivo del carácter potencialmente abusivo de cláusulas contractuales".

La STS nº 1260, de 19 de septiembre de 2023, señala lo siguiente: "3.- El Tribunal de Justicia ha declarado que el artículo 6, apartado 1, y el artículo 7, apartado 1, de esta Directiva, así como el principio de efectividad, deben interpretarse en el sentido de que se oponen a un régimen que permite que el consumidor cargue con una parte de las costas procesales en función del importe de las cantidades indebidamente pagadas que le son restituidas a raíz de la declaración de la nulidad de una cláusula contractual por tener carácter abusivo, dado que tal régimen crea un obstáculo significativo que puede disuadir a los consumidores de ejercer el derecho, conferido por dicha Directiva, a un control judicial efectivo del carácter potencialmente abusivo de cláusulas contractuales ( sentencia de 16 de julio de 2020, C-224/19 y C-259/19, EU:C:2020:578, apartados 98 y 99 y jurisprudencia citada). 4.- Como dijimos en la sentencia 780/2022 de 16 de noviembre, "esta sala, en las sentencias 419/2017, de 4 de julio, y 472/2020, de 17 de septiembre, aplicó el principio de efectividad del Derecho de la UE, y en concreto, de la Directiva 93/13/CEE, para excluir la aplicación de la excepción, basada en la existencia de serias dudas de derecho, al principio del vencimiento objetivo en materia de costas en los litigios sobre cláusulas abusivas en que la demanda del consumidor resultaba estimada. Declaramos en esas sentencias que, en los litigios sobre cláusulas abusivas, si en virtud de la excepción a la regla general del vencimiento por la existencia de serias dudas de hecho o de derecho, el consumidor, pese a vencer en el litigio, tuviera que pagar íntegramente los gastos derivados de su defensa y representación, no se restablecería la situación de hecho y de derecho que se habría dado si no hubiera existido la cláusula abusiva y, por tanto, el consumidor no quedaría indemne pese a contar a su favor con una norma procesal nacional cuya regla general le eximiría de esos gastos. En suma, se produciría un efecto disuasorio inverso, pues no se disuadiría a los bancos de incluir las cláusulas abusivas en los préstamos hipotecarios, sino que se disuadiría a los consumidores de promover litigios por cantidades moderadas. Concluimos en esa sentencia que la regla general del vencimiento en materia de costas procesales favorece la aplicación del principio de efectividad del Derecho de la Unión y, en cambio, la salvedad a dicha regla general supone un obstáculo para la aplicación de ese mismo principio." 5.- La conclusión que puede extraerse de esta jurisprudencia es que la efectividad del principio de no vinculación del consumidor a las cláusulas abusivas enunciado en el art. 6.1 de la Directiva 93/13/CEE exige que, en principio, el consumidor que litiga justificadamente para obtener una declaración de nulidad y no vinculación a una cláusula abusiva no haya de cargar con los gastos procesales que le ha exigido la obtención de tal declaración de abusividad de la cláusula".

Por tanto y por las razones expuestas, se desestima también el motivo del recurso relativo a las costas.

En cuanto a las costas de esta alzada, las mismas han de imponerse a la parte apelante, al haber sido desestimado su recurso ( artículos 398 y 394 LEC) . Por lo tanto, se imponen las costas de ambas instancias a la entidad demandada.

Así pues, y en virtud de todo lo expuesto, se acuerda la desestimación del recurso de apelación y la confirmación de la sentencia apelada.

VISTOS los artículos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,