Sentencia Civil 590/2024 Audiencia Provincial Civil de Valladolid nº 1, Rec. 701/2023 de 14 de octubre del 2024

PRIMERO.- OBJETO DEL RECURSO.

Por la representación procesal de BANKINTER S.A. se formula recurso de apelación contra la sentencia dictada en fecha 20-9-2023 el Juzgado de 1ª Instancia nº 4 de Valladolid, PROCEDIMIENTO ORDINARIO 2723/2022, que, entre otros pronunciamientos que no se impugnan, estima la demanda y declara la nulidad parcial del préstamo hipotecario de litis en todo lo relativo a las cláusulas multidivisa.

En síntesis, la parte apelante apela la sentencia por entender que:

1. Incurre en error en la valoración de la prueba sobre:

a. El supuesto defecto de información por parte del banco demandado sobre la naturaleza y riesgos del préstamo multidivisa de litis.

b. El perfil y la capacidad del prestatario, ingeniero industrial de profesión, para entender el funcionamiento y riesgos del préstamo multidivisa.

2. Las cláusulas multidivisas de litis no son abusivas ya que existió negociación sobre las mismas y no provocan desequilibrio en perjuicio del consumidor.

La parte apelada se opone al recurso de apelación formulado de contrario e interesa la confirmación de la sentencia por sus propios fundamentos.

SEGUNDO.- SOBRE EL SUPUESTO ERROR EN LA VALORACIÓN DE LA PRUEBA SOBRE EL PERFIL DEL CONSUMIDOR DEMANDANTE.

Como bien dice la sentencia de instancia, no constan en autos que el consumidor demandante poseyera cualificados conocimientos financieros, ni que estuviera familiarizado con la divisa elegida al tiempo de la fiema del contrato de litis. Sobre este particular el Tribunal Supremo (por todas, STS 30-10-2015 y 12-2-2016) ha declarado que sólo la cumplida prueba de un conocimiento financiero especializado puede privar al demandante de su condición de consumidor protegido y de la necesidad de ofrecerle una cumplida y comprensible información sobre la naturaleza y riesgos del producto contratado.

La demandante es ama de casa y el hecho de que el demandante sea ingeniero superior industrial e ingeniero técnico en aeronáutica, que pueda haber consultado en variadas ocasiones la página web del banco o que, con posterioridad al contrato de litis pueda haber realizado alguna operación con divisas a mayores de las realizadas como meras compras en el extranjero con tarjetas de crédito, no determina esos conocimientos especializados, ni, por lo tanto, excluye la información a que nos hemos referido en el fundamento de derecho anterior.

TERCERO.-SOBRE EL SUPUESTO ERROR EN LA VALORACIÓN DE LA PRUEBA Y SOBRE LA NEGOCIACIÓN DE LAS CLÁUSULAS MULTIDIVISA.

A juicio de este Tribunal de Apelación la Juzgadora de Instancia no incurre en ninguno de los errores de valoración de la prueba ni de aplicación o interpretación jurídica que denuncia la parte apelante. Muy al contrario, a lo largo de los extensos fundamentos de derecho de la resolución recurrida ofrece la Juzgadora de Instancia sobre cada una de las cuestiones controvertidas (características y riesgos del préstamo multidivisa, normativa aplicable en materia de información a cargo de la entidad bancaria, existencia de error vicio del consentimiento, nulidad de las cláusulas referidas a la multidivisa y efectos de la nulidad), una muy cumplida y razonada respuesta en derecho que esta Sala no puede sino refrendar pues, no solo se ajustan fielmente al resultado probatorio obtenido, sino que también aplica e interpreta con buen sentido jurídico, la normativa y la doctrina jurisprudencial a observar en la contratación de este tipo de productos, según la STS de 30 de junio de 2015, y criterios ya expresados por esta misma Audiencia Provincial en sus dos Secciones (Sentencias de 30 de junio de 2016; 4 de octubre de 2016; 12 de enero, 22 de febrero y 4 de mayo de 2017 de la Sección Tercera, y de 9 de enero de 2017, de la Sección Primera), a la hora de enjuiciar operaciones de préstamos "multidivisas", de negociación y contenido muy similar sino idénticos, al de la presente litis. El Banco recurrente se limita sustancialmente a reproducir, ahora como motivos de apelación, las alegaciones que ya vertiera en la instancia, todas ellas acertadamente rebatidas por la sentencia apelada, pero no aporta, como debiera, ningún nuevo dato o argumento jurídico consistente, que evidencie el error de hecho o de derecho que se atribuye a la resolución recurrida.

Como repetidamente tiene dicho esta Audiencia Provincial en sintonía con una no menos repetida doctrina jurisprudencial, el error en la valoración de la prueba como motivo de apelación, únicamente puede prosperar cuando el Tribunal de Apelación advierta, en valoración e interpretación conjunta del material probatorio, que el Juzgador de origen ha apreciado la prueba de forma ilógica, arbitraria, contradictoria o sin respeto a las reglas que en nuestro ordenamiento procesal distribuyen la carga probatoria, y en este caso, no advertimos ninguna de estas desviaciones. Refrendamos por consiguiente y damos aquí por reproducidos todos y cada uno de tales fundamentos en aras de la brevedad e integramos los mismos en esta resolución, como técnica jurídica de motivación expresamente admitida por el Tribunal Constitucional ( SSTC 171/2002, de 30 de septiembre, y 223/2003, de 15 de diciembre). Nos limitamos en consecuencia a añadir, al solo objeto de dar una más cumplida contestación a los términos del recurso, y saliendo al paso de los reparos y objeciones sobre los que insisten el Banco recurrente, las consideraciones que se recogen a continuación.

Por lo que se refiere a la información que debe ofrecer el banco antes y en la firma del contrato,según se desprende de la STS de 15-11-2017, las entidades financieras que conceden estos préstamos no están obligadas a realizar las actividades de evaluación del cliente y de información prevista en la normativa del mercado de valores, pero ello no excluye que estas entidades, cuando ofertan y conceden estos préstamos denominados, representados o vinculados a divisas, estén sujetas a las obligaciones que resultan del resto de normas aplicables, como son las de transparencia bancaria.

Asimismo, cuando el prestatario tiene la consideración legal de consumidor, y los demandantes tienen esa consideración, la operación está sujeta a la normativa de protección de consumidores y usuarios, y, en concreto, a la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores (en lo sucesivo, Directiva sobre cláusulas abusivas). Así lo entendió el TJUE en los apartados 47 y 48 de la citada sentencia del caso Banif Plus Bank.

En consecuencia, para oponerse con éxito a la acción de nulidad basada tanto en la falta de transparencia y en la abusividad de las cláusulas, como en la existencia de un error vicio de consentimiento, debe demostrarse que el cliente bancario recibió toda la información que le era necesaria para conformar un juicio cabal y completo de la operación a realizar, y esta obligación de informar - y de probar - recae sobre la entidad financiera por ser la que la conoce y debe transmitir tales conocimientos a la otra parte contratante de acuerdo con los principios generales de buena fe y lealtad negocial y el deber especifico que le venía impuesto por la legislación sectorial a fin de tutelar las intereses de su cliente y garantizar que este tenga perfecto conocimiento de las características y riesgos del producto que se le ofrece por la entidad bancaria.

En este sentido, como dice la STS DE PLENO, de 30-6-2015:

"Como declaramos en sentencias de la Sala 1ª del T.S. de 20 de enero de 2014 y hemos reiterado en sentencias posteriores, estos deberes de información responden a un principio general: todo cliente debe ser informado por el banco antes de la perfección del contrato, de los riesgos que comporta la operación especulativa de que se trate. Este genérico deber de negociar de buena fe conlleva el más concreto de valorar los conocimientos y la experiencia material financiera del cliente que precisar qué tipo de información ha de proporcionársele en relación con el producto de que se trata y en su caso emitir un juicio de conveniencia o de idoneidad y hecho lo anterior, proporcionar al cliente información acerca de los aspectos fundamentales del negocio, entre los que se encuentra los concretos riesgos que comporta el instrumento financiero que se pretende concertar".

En el caso objeto de enjuiciamiento, el examen de las pruebas aportadas por la entidad demandada avala la conclusión alcanzada por la sentencia apelada, es decir, que la opción y condicionado "multidivisa" incorporada al contrato de préstamo no se pactó a iniciativa de los demandantes, sino por ofrecimiento de la entidad demandada dentro de otras posibilidades de financiación. En cualquier caso, se trata de un clausulado predispuesto por el banco y no negociado individualmente con los prestatarios por lo que claramente constituye una condición general de la contratación en la que cabe apreciar una falta de transparencia real y un carácter abusivo que, de conformidad con la doctrina y disposiciones legales citadas, comportan la inaplicación y nulidad de dicha opción y condicionado, tal y como ha sido solicitado por los actores en su escrito de demandada.

Como ya se ha dicho en otras ocasiones al enjuiciar supuestos similares al presente, lo verdaderamente relevante a los efectos de la nulidad interesada por la parte demandante consiste en determinar si dicha opción o clausulado multidivisa fue predispuesta por el banco demandado, es decir, no fue objeto de una particular e individualizada negociación con los demandantes prestatarios y si estos, en cuanto consumidores medios sin especiales conocimientos financieros, recibieron una información previa, veraz, adecuada y suficiente sobre dicho producto a fin de que pudieran comprender el alcance y la trascendencia jurídica y económica del mismo, sus riesgos implícitos y las pérdidas que podría conllevar su contratación por las oscilaciones del tipo de interese y cotizaciones de la divisa.

Pues bien, en este caso el banco no ha demostrado ni la negociación individualizada, ni la información pre y contractual antedicha. Se limita a aportar una documentación que no acredita una fase previa de información del producto y sus riesgos. No consta la oferta vinculante que pudo entregar a los prestatarios con la antelación a que obligaba la citada Orden por más que a ello se hiciera referencia en la escritura notarial del préstamo.

No consta tampoco la existencia de simulaciones sobre el riesgo de la operación para el caso de fluctuaciones de la moneda y subidas del índice de referencia.

Ningún tríptico contractual informativo ni ninguna otra prueba practicada por la entidad bancaria viene a corroborar que se prestase la atención debida a la posible experiencia y conocimientos financieros de los clientes, y que la información que se les ofreció no fuera genérica y escasa, sin concretar escenarios y riesgos asociados a los tipos de cambio de divisas (expectativas de evolución, escenarios de mercado, tendencia, consecuencias económicas en interese y cuotas a abonar, etc.).

El banco demandado ha acompañado a su demanda un documento que recoge las preguntas más frecuentes sobre el préstamo multidivisa. Pero tampoco consta que dicho documento le fuera entregado al demandante.

Y algo parecido hemos de decir con respecto a la propia escritura de préstamo, pues además de que no consta que se hubiera entregado copia a los prestatarios con carácter previo a la firma, contiene un clausulado, especialmente el atinente a los intereses y multidivisa, con conceptos técnicos y complejos difíciles de entender por quién no es experto financiero. Resulta por tanto notoriamente insuficiente el contenido del propio contrato para que los prestatarios pudieran comprender la mecánica de la operación de préstamo que estaban contratando y los riesgos que entrañaba la misma. No consta tampoco que el Notario o quien compareció en nombre de la entidad recurrente les hubiera explicado y advertido forma clara transparente y comprensible, del funcionamiento del mecanismo de conversión de la divisa extranjera así como la relación entre este mecanismo y el prescrito por otras cláusulas relativas al préstamo, déficit informativo que tampoco puede considerarse subsanado por la mera lectura rutinaria del escritura por parte del Notario autorizante o la inserción de advertencias meramente genéricas o de estilo, pues como antes se dijo no se trata simplemente de que los prestatarios conocieran que contrataba una hipoteca en yenes, sino de que a estos se le hubiera informado sobre los concretos riesgos de esa opción denominada multidivisa.

CUARTO.- SOBRE LA PRESCRIPCIÓN DE LA ACCION RESTITUTORIA DE LAS CANTIDADES PAGADAS A MAYORES POR MOR DE LAS CLÁUSULAS MULTIDIVISA.

Esta cuestión ha sido definitivamente resuelta por la STS 857/2024, de 14 de junio, dictada tras las STJUE de 25 de abril de 2024 (C-561/21), formulada por el propio Tribunal Supremo; STJUE de 25 de enero de 2024, asuntos acumulados C-810/21, C-811/21, C-812/21 y C-813/21 (en contestación a sendas cuestiones prejudiciales planteadas por la Sección 15ª de la Audiencia Provincial de Barcelona) y la STJUE de 25 de abril de 2024, C484/21 (que responde una cuestión prejudicial elevada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 20 de Barcelona), cuya doctrina, sentada respecto de los gastos hipotecarios, mutatis mutandi,resulta aplicable a las cantidades cobradas por el banco a mayores por mor de las cláusulas multidivisa.

La expresada STS 857/2024 declara que:

"[...]

2.- La jurisprudencia del TJUE sobre esta materia y muy especialmente la STJUE de 25 de abril de 2024 (C-561/21 ) que da respuesta a nuestra petición de decisión prejudicial, ha establecido, resumidamente, que:

(i) La Directiva 93/13 no se opone a que la prescripción de la acción de reclamación de gastos hipotecarios comience el día en que adquirió firmeza la sentencia que declaró el carácter abusivo de la cláusula de gastos, por ser el momento en que el consumidor tiene un conocimiento cierto de la irregularidad de la cláusula; y sin que esto atente al principio de seguridad jurídica, pues es el propio profesional el que, prevaliéndose de su posición de superioridad, ha generado una situación que la Directiva 93/13 prohíbe y pretende evitar. (ii) (iii) Ello, sin perjuicio de que el profesional tenga la facultad de probar, en cada caso, que ese consumidor tenía o podía razonablemente tener conocimiento de la abusividad de la cláusula antes de dictarse una sentencia que declare su nulidad, aportando al efecto pruebas concretas sobre sus relaciones con ese consumidor, de conformidad con el régimen nacional de la prueba que resulte de aplicación. De hecho, en la formulación realizada por el TJUE, esta facultad del profesional se erige como el único límite a que las acciones restitutorias sean imprescriptibles. (iv) (v) No cabe computar el plazo desde la fecha en la que el Tribunal Supremo dictó una serie de sentencias en las que declaró abusivas ese tipo de cláusulas, o desde la fecha de determinadas sentencias del TJUE que confirmaron que, en principio, los plazos de prescripción para las acciones de restitución son conformes con el Derecho de la Unión, siempre que respeten los principios de equivalencia y de efectividad. Porque la declaración de abusividad de un tipo de cláusula no entraña la de todas las cláusulas de esa clase, sino que el examen de la abusividad debe realizarse, caso por caso, considerando todas las circunstancias que concurran en su celebración, por lo que no cabe presumir que una determinada cláusula contractual es abusiva, pues tal calificación puede depender de las circunstancias específicas de la celebración de cada contrato y, especialmente, de la información concreta que cada profesional haya proporcionado a cada consumidor. (vi) Además, como añaden las SSTJUE de 25 de abril de 2024 (párrafo 41, en dictada en el asunto C 484/21 , y 48, en la dictada en el asunto C 561/21 ), a falta de obligación del profesional de informar al consumidor sobre esta cuestión, no cabe presumir que el consumidor pueda razonablemente tener conocimiento de que una cláusula contenida en su contrato tiene un alcance equivalente al de una cláusula tipo que el tribunal supremo nacional ha declarado abusiva.

3.- No corresponde a esta sala hacer consideraciones de orden doctrinal sobre el contenido de esa jurisprudencia del TJUE, ni sobre sus implicaciones en el sistema general de Derecho privado de los diferentes Estados miembros de la Unión. Tampoco optar por soluciones no previstas en el ordenamiento jurídico español, por más que, de lege ferenda, pudieran resultar plausibles o convenientes.

Igualmente, tampoco procede plantear una nueva petición de decisión prejudicial, como sugiere la parte demandada en su escrito de alegaciones tras el dictado de la sentencia por el TJUE. Consideramos que con la jurisprudencia del TJUE a que hemos hecho ya referencia la cuestión constituye ya un acto aclarado (STJ de 6 de octubre de 1982, Cilfit, C-283/81 , y STJUE de 6 de octubre de 2021, Consorzio Italian Management e Catania Multiservizi, C-561/19 ).

Por ello, únicamente procede dictar una sentencia que asuma lo resuelto por el TJUE (por todas, SSTJUE de 5 de octubre de 2010, Elchinov, C-173/09 ; de 19 de abril de 2016, DI, C-441/145; y de 1 de julio de 2016, Ognyanov, C-614/14 ); y cumplir la función que, como tribunal de casación, nos corresponde en orden a la armonización de la interpretación del Derecho nacional y en aras de la seguridad jurídica ( SSTJUE de 7 de agosto de 2018, asuntos acumulados C96/16 y C- 94/17 , y 14 de marzo de 2019, C-118/17 ).

4.- En consecuencia, salvo en aquellos casos en que la entidad prestamista pruebe que, en el marco de sus relaciones contractuales, ese concreto consumidor pudo conocer en una fecha anterior que esa estipulación (cláusula de gastos) era abusiva, el día inicial del plazo de prescripción de la acción de restitución de gastos hipotecarios indebidamente pagados por un consumidor será el de la firmeza de la sentencia que declara la nulidad de la cláusula que obligaba a tales pagos.

Al no haber probado la parte demandada que los consumidores tuvieran conocimiento de la abusividad de las cláusulas multidivisa antes de la firmeza de la sentencia que ha declarado su nulidad, no cabe considerar que la acción de restitución estuviera prescrita (de hecho, ni siquiera ha podido comenzar el cómputo del plazo).

Por todas las anteriores consideraciones, el recurso de apelación debe ser desestimado.

CUARTO.- COSTAS.

De conformidad con los arts. 398 y 394 de la LEC. , procede condenar en costas al apelante.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre de S.M. El Rey y por la potestad jurisdiccional que la Constitución Española nos concede.