Sentencia Civil 715/2025 Audiencia Provincial Civil de Cáceres nº 1, Rec. 988/2025 de 14 de octubre del 2025

PRIMERO.-La sentencia dictada en la instancia, en el seno de los autos de juicio verbal de alimentos y medidas en favor de hijos menores de edad, promovidos D. Aurelio frente a DOÑA Verónica y en el que ha sido parte el Ministerio Fiscal, por lo que al presente recurso de apelación interesa, desestimó la pretensión principal del padre de atribución en su favor de la guarda y custodia de los dos hijos menores de la pareja, así como la subsidiaria de custodia compartida, disponiendo un régimen de custodia monoparental en favor de la madre de los referidos menores, a quienes atribuye el uso y disfrute domicilio familiar, y asimismo establece un régimen de visitas en favor del padre, en esencia de dos días intersemanales desde la salida del colegio hasta las 20 horas, fines de semana alternos, y mitad de vacaciones escolares, y la obligación del padre de abonar en concepto de pensión de alimentos en favor de los hijos la cantidad de 250 euros para cada uno de ellos, y de pago por mitad de los gatos extraordinarios. Por último, dispone que la demandada ha de abonar el 100% de la hipoteca que constará a su favor cuando se proceda a la liquidación de la sociedad de gananciales, así como los suministros de la vivienda, y las cargas derivadas de tal titularidad (IBI, seguro hogar) se pagarán al 50% y los seguros de vida asociados a la hipoteca, cada uno pagará el suyo.

Frente a dicha sentencia se alza en apelación la parte demandante, alegando como motivos los que sucintamente a continuación se relacionan:

- Infracción del artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y del artículo 92.8 del Código Civil en relación con la guardia y custodia de los menores: se ha de acordar la guarda y custodia compartida. Sostiene la apelante que el Juzgador de instancia ha aplicado incorrectamente el principio de protección del interés del menor, conteniendo el pronunciamiento de la sentencia recurrida conclusiones erróneas y arbitrarias en cuanto consta acreditado que el régimen más adecuado en este caso es la custodia compartida, en especial mediante el Informe Forense Psicológico Civil emitido por el Instituto de Medicina Legal de Cáceres, que es ignorado por el juzgador de instancia, adoleciendo la sentencia de una ausencia de motivación, pues limita su valoración para la adopción de la guarda y custodia monoparental a favor de la madre al hecho de que "un sistema que funciona y no se evidencia perjudicial para los menores", apoyándose en el deseo manifestado por Segundo en su exploración judicial, voluntad del menor que en cualquier caso no sería vinculante, y que no aparece sustentada en ningún motivo de peso, más allá de que se encuentra cómodo con la situación actual.

- Infracción del artículo 216 de la Ley de Enjuiciamiento Civil:

vulneración del principio de justicia rogada. Alega la recurrente que la sentencia de instancia establece una serie de medidas que no fueron solicitadas por las partes:

a) Pensión de alimentos: la sentencia ha fijado una pensión de alimentos de 500 euros (250€ por cada menor), fundamentada en la petición realizada por la demandada en sus conclusiones orales, no habiendo solicitado en su contestación dicha cuantía, siendo este el momento procesal para fijar el importe de la misma conforme al art 405 de la LEC, por lo que le habría precluido la posibilidad de introducir hechos o solicitar la adopción de las medidas que interese a la parte, motivo por el que no estaba dentro del debate ni dentro del objeto del proceso el incremento de la pensión de alimentos que abonaba el progenitor (450 euros).

b) Régimen de visitas: el régimen de visitas

ordinario de fines de semanas alternos y de los dos días de cada semana que se atribuye, difiere en cuanto a horarios al establecido en medidas provisionales que ha venido rigiendo la relación entre las partes, sin que en este caso obedezca a la petición de ninguna de ellas, por lo que dichas modificaciones no son objeto de debate.

Con fundamento en lo anterior interesa la estimación del recurso, con el establecimiento de las siguientes medidas:

a) Guarda y custodia compartida: períodos semanales, de domingo a domingo, a las 20h en invierno, y a las 21h en verano.

b) Supresión de la pensión de alimentos.

c) Gastos extraordinarios: 50% a cargo de cada progenitor.

d) Respecto a la vivienda familiar: que se mantenga el uso y disfrute a favor de la madre de los menores hasta que se proceda a la liquidación de la copropiedad, siendo a cargo de esta el pago del 100% de la hipoteca y de todos los gastos

relativos a la propiedad (Seguro de Hogar e IBI).

e) Resto de medidas: las establecidas en la sentencia recurrida

Subsidiariamente, que se mantenga la pensión de alimentos en 450 euros (225€ por cada menor), y los horarios de fines de semana y de visitas intersemanales que las partes acordaron: desde las 18h del viernes hasta las 20h del domingo; y respecto a las visitas intersemanales todos los martes y miércoles, de las 16h hasta las 20h de la tarde en periodo de invierno (de noviembre a mayo), y desde las 18h a las 21h en verano (de junio a octubre).

El Ministerio Fiscal y la demandada se opusieron al recurso de apelación interesando la confirmación de la resolución recurrida.

SEGUNDO.-Expuestos los términos del recurso, y las alegaciones que lo conforman, convergen en esencia en un único motivo: el error en la valoración probatoria.

A este respecto, y siendo el régimen pretendido por la apelante el de guarda y custodia compartida, ha de recordarse que la célebre STS de 29 de abril de 2013 fijó doctrina jurisprudencial respecto del establecimiento del régimen de custodia compartida, considerándola no una medida excepcional, sino normal e incluso deseable," porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible y en tanto en cuanto lo sea".

La reciente STS nº 1231/2024, de 3 de octubre ,invocando la STS 981/2024, de 10 de julio ,admite la custodia compartida como modelo generalmente beneficioso para el interés de los menores, señalando que "abstractamente considerado, el interés y beneficio de los niños se concilia más adecuadamente bajo un régimen de custodia compartida, en tanto en cuanto favorece una relación más fluida e intensa de los progenitores con sus hijos, evita los sentimientos de pérdida, permite la participación continua y más intensa en la crianza de los menores con distribución equitativa de la sobrecarga parental, al tiempo que favorece la consolidación de vínculos de apego seguros entre los niños y sus padres y, en definitiva, una mejor adaptación al nuevo modus vivendi derivado de la crisis de pareja. La adopción de una medida de tal naturaleza cuenta además con el aval de las ciencias de la conducta humana, como la psicología de familia, que la consideran, en situaciones normales, como la mejor de las opciones en beneficio de los niños. En sentido favorable a este régimen se ha pronunciado el TS con reiteración en tanto en cuanto: 1) fomenta la integración del niño con ambos padres, sin desequilibrios en los tiempos de presencia; 2) se evita el sentimiento de pérdida; 3) no se cuestiona la idoneidad de los progenitores; 4) se estimula la cooperación de los padres, en beneficio de los menores SSTS 433/2016, de 27 de junio ; 175/2021, de 29 de marzo , entre otras muchas).

Pero esas mismas sentencias del Tribunal Supremo recalcan que el régimen de custodia compartida no es de fijación incondicional en abstracto, de forma que siempre ha de hacerse una cuidadosa valoración de las circunstancias concurrentes en cada caso, pues existen factores negativos que desaconsejan acordar una medida de tal naturaleza, que puede resultar contraproducente para la estabilidad emocional y desarrollo de la personalidad de los niños en contra de la finalidad pretendida con su adopción. En tal sentido, el interés y beneficio de los menores no puede ser concebido desde un punto de vista abstracto o general, sino de una manera circunstancial en atención al específico escenario concurrente en cada supuesto en que se vean comprometidos el desarrollo integral y bienestar de los menores. Así se ha expresado también el Tribunal Constitucional cuando enseña que, para valorar lo que resulta más beneficioso para el menor, ha de atenderse especialmente a las circunstancias concretas del caso, pues no hay dos supuestos iguales, ni puede establecerse un criterio apriorístico sobre cuál sea su mayor beneficio ( SSTC 178/2020 y 81/2021 ).

TERCERO.-Expuesto lo anterior, y afectando el error en la valoración probatoria, que en esencia, constituye el único motivo del recurso, ha de recalcarse que el interés superior del menor es el que ha de presidir la decisión.

En el supuesto examinado, adelantamos que esta Sala, tras examinar la prueba practicada en el procedimiento, no puede compartir, la valoración probatoria y conclusiones alcanzadas por la Magistrado de instancia, que con fundamento en el informe del equipo psicosocial y exploración del menor Segundo, estima más beneficioso para el mismo el régimen de custodia monoparental en favor de la madre, respecto del custodia compartida "al ser un sistema que funciona y no se evidencia

perjudicial para los menores".

Sin embargo, la cuestión sometida a la consideración de esta sala, no es tanto que el régimen de custodia monoparental a favor de la madre no sea perjudicial para los menores, lo que compartimos, sino si en su caso, el de custodia compartida que solicita el apelante, se revela más beneficioso para los mismos, -modelo generalmente más beneficioso, como se ha expuesto, salvo que concurran circunstancias que lo desaconsejen-.

Partiendo de la anterior premisa, ha de significarse que los informes del Equipo de Familia constituyen, ciertamente, un elemento de prueba fundamental en aquellos supuestos, como el de autos, en el que existen discrepancias entre las partes a la hora de decidir el régimen de custodia más conveniente en interés del menor. De hecho, este Tribunal viene manifestando de manera reiterada que los informes periciales y sociales emitidos por los Equipos Técnicos adscritos a los Tribunales o a los Institutos de Medicina Legal se configuran y perfilan -por su rigor técnico, objetividad e imparcialidad- como el factor probatorio idóneo para dirimir la controversia existente en orden a la oportunidad de acordar el régimen de guarda y custodia más conveniente para los hijos menores, pero sin que ello vincule al órgano judicial, que habrá de valorar el mismo conforme a lo establecido en el artículo 348 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ,puesto que asumir sin más el informe psicosocial sería tanto como delegar la toma de decisiones en el equipo psicosocial, haciendo dejación de las que corresponden a los tribunales por su atribución constitucional; y esto precisamente, valorar los informes periciales conforme a las reglas de la sana crítica.

Pues bien, hemos de tomar como punto de partida que el régimen pretendido por la apelante, de custodia compartida, debe ser la regla y no la excepción, de forma que es el régimen que debe regir si no concurren circunstancias que revelen que con su establecimiento, se vaya a causar un perjuicio a los menores.

No concurre, en este caso, ninguna causa que desaconseje el régimen de custodia compartida. Muy al contrario, el informe psicológico civil del equipo de familia del IML de Cáceres, pone de manifiesto la buena vinculación afectiva que los menores tienen con ambos progenitores, y aunque manifiestan su deseo de mantenerse en la situación actual de custodia materna, entiende que "este deseo responde más al hábito al que están acostumbrados que a la presencia de argumentos para no compartir más tiempo con su progenitor" y aún teniendo en cuenta la situación conflictiva, con nula comunicación entre los progenitores en aspectos referentes a los menores, -"observándose mayor interferencia por parte de la madre, quien dificultaría el canal de comunicación"- concluye que el régimen más beneficios para los menores sería el de guarda y custodia compartida.

En definitiva, el informe del equipo de familia no constata ninguna causa que excluya o desaconseje la custodia compartida, pues acudiendo a los datos fácticos y valoraciones consignados en el mismo, ambos progenitores están capacitados para ejercer las funciones parentales en relación a sus hijos, así como actitud y aptitud para cumplir con las obligaciones propias de la guarda y la custodia, y que los hijos, como se ha expuesto, tienen buena vinculación afectiva con ambos progenitores. Y convenimos con el psicólogo del IML emisor del informe, que aunque existe una mala relación y nula comunicación entre los progenitores en cuestiones que afectan a los menores, sin embargo, no se ha constatado en forma alguna, que dichas desavenencias, conforme a la propia jurisprudencia del Tribunal Supremo citada en la sentencia de instancia, ( sentencias 433/2016, de 27 de junio; 175/2021, de 29 de marzo, y 545/2022, de 7 de julio), hayan afectado de modo relevante a los hijos menores causándoles un perjuicio.

Cierto es, que en su exploración, el hijo mayor de la pareja, Segundo, reitero ante el Juzgadora de instancia, su deseo, ya manifestado al equipo psicosocial, de mantener el régimen de custodia materna y visitas en favor del padre que ha venido llevándose a cabo desde la separación en el año 2020, sin que ofrezca sin embargo, causa o razón objetiva alguna de dicha preferencia.

En suma, no existe causa objetiva alguna, más allá del deseo de los menores, para no establecer el régimen de custodia compartida cuyos beneficios son puestos de manifestó en la propia resolución recurrida, por más que los menores manifiesten su preferencia por un régimen de custodia monoparental materna, pues tratándose de menores de tan sólo 8 y 13 años de edad, dejar en sus manos la decisión de su custodia, supone otorgarles un poder que no le corresponde, siendo relevante valorar el porqué de sus decisiones,- fundamentalmente en el caso de Segundo-, con el objeto de discernir si su voluntad responde a razones objetivas, lo que no consta mínimamente justificado en el caso de autos.

Tampoco puede justificarse la medida en el hecho de dar continuidad a la custodia monoparental que no se ha revelado perjudicial. A este respecto, la jurisprudencia ha considerado que la adaptación del menor a la custodia monoparental, no puede servir de argumento para negar su transformación en custodia compartida ( STS 404/2022, de 18 de mayo ),pues, entonces, como afirma la sentencia 182/2018, de 4 de abril , "[...] se petrifica la situación del menor, de cuatro años de edad en estos momentos, con el único argumento de que se encuentra adaptado al entorno materno, sin razonar al tiempo sobre cuál sería la edad adecuada para adoptar este régimen ni ponderar el irreversible efecto que el transcurso del tiempo va a originar la consolidación de la rutina que impone la custodia exclusiva, cuando se está a tiempo de evitarlo, puesto que va a hacer prácticamente inviable cualquier cambio posterior; y ello, desde la perspectiva del interés del niño, es contrario a lo dispuesto en la Ley Orgánica 8/2015 de 22 de julio, como ha recordado con reiteración esta sala a partir de la sentencia 658/2015, de 17 de noviembre .

Así pues, en estas circunstancias consideramos que el régimen más beneficioso para los menores, Segundo y Camilo, es la de guarda y custodia compartida, con un régimen de alternancia semanal en los periodos de convivencia con cada uno de los progenitores, en la forma peticionada por el recurrente.

CUARTO.-En cuanto a la pensión de alimentos, ha de recordarse que el régimen de guarda y custodia compartida que se establece para hijos menores, no exime "per se" a los progenitores de la obligación de abonar una pensión de alimentos en su favor. A este respecto, el Tribunal Supremo en sentencia núm.- 656/2021, de 4 de octubre , recuerda que los alimentos están sujetos al principio de proporcionalidad, en base a la capacidad de ambos progenitores y necesidad del alimentado; declarando en sentencias anteriores núm.- 55/2016, de 11 de febrero ,y 564/2017, de 17 de octubre ,que en supuestos de guarda y custodia compartida, la estancia paritaria no exime del pago de alimentos cuando exista desproporción en los ingresos de ambos progenitores ( artículo 146 del Código Civil ),cuestión distinta es que la capacidad económica de los progenitores haya variado respecto del momento en que se le impuso la obligación de pago de dicha pensión.

En el caso de autos, la parte apelante "la supresión de la pensión de alimentos establecida en la sentencia de instancia, habida cuenta de que ambos progenitores cuentan con medios económicos suficientes para la manutención y alimentos de sus hijos comunes en la respectiva semana de custodia, y la apelada nada adujo al respecto, ni siquiera de manera subsidiaria para el caso de que la petición de guarda y custodia compartida fuera estimada. No obstante lo anterior, se trata de una medida que debe adoptarse de oficio por los Tribunales y que, por tanto, en atención a las circunstancias concurrentes y al interés prevalente de los hijos menores, pueden seguir estableciendo una pensión de alimentos a cargo del progenitor que tenga mayor capacidad económica respecto del otro, con la finalidad de que los hijos menores tengan cubiertas sus necesidades básicas en todo momento cualquiera que sea el progenitor con el que estén.

En este caso, y según se infiere de la averiguación patrimonial de ambos progenitores, de sus respetivas nóminas, e información facilitada por sus empleadores, la capacidad económica del padre es significativamente superior a la de la madre, pues obtuvo como rendimientos de trabajo según su última declaración de IRPF unos 23.000 euros anuales netos, que le han permito abonar hasta el momento actual una pensión de alimentos de 450 euros, y adquirir otra vivienda, mientras que los emolumentos de la progenitora ascendieron a unos 13.000 euros al año, por lo que, esta Sala considera que el padre debe seguir abonando a la madre una pensión de alimentos en favor de los hijos menores por importe de 200 euros mensuales (100 euros por cada uno de ellos). Por idéntica razón, los gastos extraordinarios de los menores se abonarán en al siguiente proporción: 70% el padre y el 30% restante la madre.

QUINTO.-Sobre la atribución del uso de la vivienda familiar en caso de custodia compartida, la STS 558/2020 de 26 de octubre proclama:

"Nuestro Código Civil no regula el régimen de atribución del uso de la vivienda familiar en los supuestos de guardia y custodia compartida, produciéndose, en consecuencia, un vacío normativo que es necesario cubrir por exigencias derivadas del principio non liquet ( art. 1.7 CC ) y la tutela de los derechos e intereses legítimos de los litigantes e hijos ( art. 24 CE ).

A tales efectos, no es de aplicación lo establecido en el párrafo primero del art. 96 del CC ; puesto que se refiere a los supuestos de atribución exclusiva de la guardia y custodia de los hijos a uno de los progenitores sin perjuicio del derecho de vistas del otro, en cuyo caso se resuelve el conflicto disponiendo que dicho uso corresponde a los hijos y al cónyuge en cuya compañía queden. Fácil es comprender que lo establecido en dicha norma no es aplicable a los casos en que ambos progenitores ostentan la custodia compartida de los hijos menores y la correlativa convivencia periódica con ellos, supuestos en los que no existe una sola residencia familiar, sino realmente dos, la de cada uno de los padres con sus hijos.

Descartada pues la aplicación del párrafo primero del art. 96 del CC , tampoco hallamos solución en lo dispuesto en su párrafo tercero, que contempla la situación de un matrimonio sin hijos, con lo que los hipotéticos intereses de éstos no son ponderados en dicho precepto, regulando, por consiguiente, de nuevo una situación distinta a la que conforma el objeto de este proceso.

A la hora de buscar una solución a la problemática suscitada, la regulación más próxima la encontramos en el párrafo segundo del art. 96 CC ( sentencias 593/2014, de 24 de octubre ; 465/2015, de 9 de septiembre ; 51/2016, de 11 de febrero ; 42/2017, de 23 de enero ; 513/2017, de 22 de septiembre , 95/2018, de 20 de febrero , entre otras muchas), que se refiere a los casos en los que se distribuye la custodia de los hijos menores entre sus padres; es decir, cuando algunos quedan en compañía de uno de ellos y los restantes en el otro. Realmente tampoco se trata del mismo caso, ya que acordada la custodia compartida no se distribuye la guarda de los menores de forma exclusiva entre los padres, sino de forma conjunta y de manera temporal, ni tampoco se separa a los hermanos. Ahora bien, sí se asimilan en la circunstancia de que ambos litigantes ostentan la condición de progenitores custodios.

En cualquier caso, es el supuesto que guarda mayor identidad de razón y, por lo tanto, el que nos da una pauta valorativa cuando señala, para tales casos, que el juez resolverá lo procedente, con lo que se está confiriendo, al titular de la jurisdicción, el mandato normativo de apreciar las circunstancias concurrentes para adoptar la decisión que mejor se concilie con los intereses en concurso, sin condicionar normativamente la libertad resolutoria del juzgador. No obstante, la falta de concreción de tal criterio normativo ha llevado a la jurisprudencia, en cumplimiento de su función, a fijar los elementos a valorar para evitar incurrir en un mero decisionismo voluntarista que pudiera convertirse en una vedada arbitrariedad.

Con tal finalidad, en la ponderación de las circunstancias concurrentes, se deberá de prestar especial atención a dos factores: "[...] en primer lugar, al interés más necesitado de protección, que no es otro que aquel que permite compaginar los períodos de estancia de los hijos con sus dos padres. En segundo lugar, a si la vivienda que constituye el domicilio familiar es privativa de uno de los cónyuges, de ambos, o pertenece a un tercero" ( sentencias 513/2017, de 22 de septiembre y 396/2020, de 6 de julio entre otras).

De acuerdo con dicha doctrina es posible la atribución del uso a aquél de los progenitores que por razones objetivas tenga más dificultad de acceso a una vivienda (no ser titular o no disponer del uso de otra, menores ingresos) para que, de esta forma, pueda llevarse a cabo la efectiva convivencia con sus hijos durante los períodos en los que le corresponda tenerlos en su compañía ( sentencia 95/2018, de 20 de febrero ). Ahora bien, con una limitación temporal, similar a la que se establece en el párrafo tercero para los matrimonios sin hijos ( sentencias 513/2017, de 22 de septiembre y 396/2020, de 6 de julio , con cita de otra jurisprudencia)".

En este caso, la petición de la apelante, de atribución del uso de la vivienda a la madre, es acorde con dicho criterio jurisprudencial conforme a las circunstancias anteriormente valoradas, ya su capacidad económica, no le permitiría el acceso a otra vivienda, hasta la extinción del condominio sobre la misma.

SEXTO.-Dado el especial carácter de los procesos en materia de orden público, como los de matrimoniales y de familia, donde no cabe el allanamiento, la transacción, la renuncia de derechos, el compromiso, y de acuerdo con el criterio reiterado de esta Sala, no procede la condena en costas de esta alzada de ninguno de los litigantes, de modo que cada parte abonará las causadas a su instancia y las comunes por mitad.

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación en nombre de S.M. EL REY y por la Autoridad que nos confiere la Constitución Española, pronunciamos el siguiente