Sentencia Civil 609/2024 Audiencia Provincial Civil de Tarragona nº 1, Rec. 332/2024 de 14 de noviembre del 2024

PRIMERO.- Antecedentes.

1.1.- D. Luis Francisco solicitaba la modificación de las medidas adoptadas en la sentencia de fecha 12/06/2017 alegando el cambio de las siguientes circunstancias:

A.- Cambio en la edad de los menores, que en el momento de la ruptura contaban con 5 y un año.

B.- Los cuidados que D. Luis Francisco dispensaba a su padre enfermo en su domicilio, el cual ya había fallecido.

C.- D. Luis Francisco interesaba el cambio de custodia exclusiva a compartida por los motivos expuestos y que adaptaba al horario laboral que tenía en régimen de alternancia durante cinco semanas.

1.2.- Ambas partes hacen manifestaciones de falta de incongruencia en los pronunciamientos de la sentencia de primer grado.

1.3.- Dña. Rafaela se erige en apelación haciendo las siguientes manifestaciones:

A.- Inexistencia de circunstancias relevantes para sustentar la modificación de medidas solicitadas.

B.- Que las partes ya habían establecido un sistema progresivo de custodia que debía ser mantenido.

C.- Que en todo caso existía incompatibilidad horaria para llevar a cabo la custodia compartida cuando la progenitora disponía del mismo horario que los menores al ser profesora de enseñanza.

D.- Que además la madre siempre había sido la cuidadora principal y que establecer un nuevo régimen supondría para los menores una situación de inestabilidad teniendo en cuenta los extremos del horario laboral del padre.

E.- El cambio de la situación actual supondría a los menores salir del entorno social de DIRECCION000, localidad donde residían con la madre.

F.- De conformidad a ello solicitaba: en primer lugar, que se procediera a la desestimación de la demanda, en segundo lugar, que con carácter previo a un régimen de custodia compartida se ampliara las estancias para que los menores pudieran comer con el progenitor los lunes y miércoles de todas las semanas (salvo la semana que D. Luis Francisco trabajara en turno de tarde). Subsidiariamente, que el padre disfrutara de los menores la semana 3º y 5ª en las que tenía libre disponibilidad. Igualmente, que, en su caso, se estableciera los extremos para llevar a cabo el intercambio y que sería los lunes a la salida del centro escolar. Finalmente, que se mantuviera la pensión de alimentos en los términos acordados (300 euros) o bien la que determinara el Tribunal.

1.4.- La parte contraria se oponía a los extremos del recurso instando la confirmación de la sentencia dictada en primer grado.

1.5.- En atención a la edad de los menores, y de conformidad con lo dispuesto en el art. 770 de la LEC, se acordó la práctica de la exploración de ambos menores con el resultado que obra en autos.

SEGUNDO.- Motivos de oposición. El recurso interpuesto por Dña. Rafaela se ciñe en el análisis de los extremos anteriormente referenciados.

TERCERO.- Decisión de la Sala.

3.1.- Preliminar. -En primer lugar, debe indicarse que la incongruencia existente en la sentencia ahora cuestionada es clara, pues al alterarse las condiciones iniciales a la ruptura, al sustituir el régimen de guarda exclusiva originario, debió estimarse total o parcialmente. Dicho lo anterior, una vez analizado el supuesto de autos, se analizará la repercusión de la decisión adoptada por la Sala en las costas generadas en primera instancia.

3.2.- Custodia compartida y modificación de medidas.- Ciertamente, tan sólo es posible la modificación de medidas en aquellos casos en los que se haya producido una variación sustancial de las circunstancias que operaron al adoptarse una determinada medida en concreto. No obstante, cuando se trata de analizar si procede o no sustituir la guarda y custodia exclusiva de uno de los progenitores a la compartida, cobra una especial relevancia la incidencia que dicho cambio pueda tener en el menor, debiéndose procurar en todo caso, ofrecer la solución que sea más acorde al interés del menor y a su bienestar familiar y emociona. Sobre ello, la Sentencia del Tribunal Supremo de 16/03/2016 exponía que: "Esta Sala no ha negado que pueda acordarse la guarda y custodia compartida por cambio de circunstancias, incluso habiendo precedido convenio regulador de los progenitores sobre la guarda y custodia de los hijos, pero siempre por causas justificadas y serias, motivadas por el tiempo transcurrido desde que el convenio se llevó a cabo. Así decidió en la sentencia de 17 de noviembre de 2015, que declara, partiendo del interés del menor, que se ha producido el cambio de circunstancias porque: (i) la menor tenía dos años cuando se pactó el convenio regulador, y en la actualidad tenía 10 años; (ii) los propios progenitores habrían flexibilizado en ese tiempo el sistema inicialmente pactado. También se decide en ese sentido en la sentencia de 26 de junio de 2015 que valora que "en el tiempo en que aquí se firmó era un régimen de custodia ciertamente incierto, como ha quedado demostrado con la evolución de la doctrina de esta Sala y de la propia sociedad".

Al efecto conviene recordar que la sentencia de 30 de diciembre de 2015 del Tribunal Supremo declaraba:(i) La doctrina de la Sala en casos en que se discute la guarda y custodia compartida es reiterada en el sentido que en estos recursos solo puede examinarse si el Juez a quo ha aplicado correctamente el principio de protección del interés del menor, motivando suficientemente, a la vista de los hechos probados en la sentencia que se recurre, la conveniencia de que se establezca o no este sistema de guarda ( SSTS 614/2009, de 28 septiembre, 623/2009, de 8 octubre, 469/2011, de 7 julio 641/2011, de 27 septiembre y 154/2012, de 9 marzo, 579/2011, de 22 julio 578/2011, de 21 julio y 323/2012, de 21 mayo). La razón se encuentra en que el fin último de la norma es la elección del régimen de custodia que más favorable resulte para el menor, en interés de éste ( STS 27 de abril 2012, citada en la STS 370/2013).

En el caso de autos, ciertamente supone un cambio relevante el hecho de que los menores tengan en la actualidad siete años más que en el momento de la ruptura conyugal, cuando contaban con cinco y un años, y a día de hoy tienen 12 años ( Teodoro) y 9 años ( Santos). Supuesto similar al valorado por la sentencia del Tribunal Supremo anteriormente citada. Así las cosas, procede en el presente caso analizar si concurren los elementos necesarios para sustentar el régimen de custodia compartida solicitada por el progenitor y acogida en la sentencia de primera instancia. Y ello, sin que tenga una especial incidencia la lactancia que pudo ser valorada en el momento de la suscripción del convenio, ni el fallecimiento del padre del demandante, dado que de lo que se trata, es si ahora que los hijos tienen un mayor régimen de autonomía, concurren las circunstancias necesarias y además es beneficioso para los menores, sustituir el régimen de custodia exclusiva por la modalidad compartida.

3.2.- Modalidad de guarda y custodia.- Artículo 233-11 de CCC, establece los criterios para determinar el régimen y la manera de ejercer la guarda ofreciendo los siguientes parámetros:

1. Para determinar el régimen y la manera de ejercer la guarda, hay que tener en cuenta las propuestas de plan de parentalidad y, en particular, los criterios y las circunstancias siguientes ponderados conjuntamente:

a) La vinculación afectiva entre los hijos e hijas y cada uno de los progenitores, y también las relaciones con las otras personas que conviven en los hogares respectivos.

b) La aptitud de los progenitores para garantizar el bienestar de los hijos e hijas y la posibilidad de procurarles un entorno adecuado, de acuerdo con su edad.

c) La actitud de cada uno de los progenitores para cooperar con el otro con el fin de asegurar la máxima estabilidad a los hijos e hijas, especialmente para garantizar adecuadamente las relaciones de estos con los dos progenitores.

d) El tiempo que cada uno de los progenitores había dedicado a la atención de los hijos e hijas antes de la ruptura y las tareas que efectivamente ejercía para procurarles el bienestar.

e) La opinión expresada por los hijos e hijas.

f) Los acuerdos en previsión de la ruptura o adoptados fuera de convenio antes de iniciarse el procedimiento.

g) La situación de los domicilios de los progenitores, y los horarios y las actividades de los hijos e hijas y de los progenitores.

2. En la atribución de la guarda, no se pueden separar los hermanos y las hermanas, a menos que las circunstancias lo justifiquen.

3. En interés de los hijos e hijas, no se puede atribuir la guarda al progenitor, ni se puede establecer ningún régimen de estancias, comunicación o relación, o si existen se tienen que suspender, cuando haya indicios fundamentados de que ha cometido actos de violencia familiar o machista. Tampoco se puede atribuir la guarda al progenitor, ni se puede establecer ningún régimen de estancias, comunicación o relación, o si existen se tienen que suspender, mientras se encuentre incurso en un proceso penal iniciado por atentar contra la vida, la integridad física, la libertad, la integridad moral o la libertad y la indemnidad sexual del otro progenitor o sus hijos o hijas, o esté en situación de prisión por estos delitos y mientras no se extinga la responsabilidad penal.

4. Excepcionalmente, la autoridad judicial puede establecer, de forma motivada, un régimen de estancias, relación o comunicaciones en interés de la persona menor, una vez escuchada, si tiene capacidad natural suficiente".

En el caso de autos,indicar previamente que habiéndose seguido desde la ruptura un régimen de custodia exclusiva a favor de la progenitora, es evidente que ésta haya estado más presente en las actividades diarias de los menores. Esa mayor incidencia

en la vida de la menor por parte de uno de los progenitores es lo que se pretende igualar con la institución de la guarda y custodia compartida siempre que se cumplan unos requisitos mínimos en los términos anteriormente indicados.

3.2.1.- Infraestructura familiar.- En cuanto a infraestructura familiar, la madre reside con los menores en la localidad de DIRECCION000 y el progenitor en DIRECCION001, localidades que tan sólo distan a 12 kilómetros de distancia (unos 20 minutos en coche). Por otro lado, en modo alguno consta que ambas partes no tengan las habilidades necesarias para afrontar el cuidado de los menores, así como tampoco que la figura paterna haya estado ausente en la vida de los menores, pues no consta que el régimen de visitas no se haya venido cumpliendo con regularidad. La existencia del escenario adecuado para el establecimiento de una modalidad de custodia compartida, es evidente, y así se refleja incluso en la petición subsidiaria de la parte apelante.

3.2.2.- El principal punto de controversia entre las partes, se centra en la peculiaridad del horario laboral de D. Luis Francisco, no siendo controvertido que es el mismo que operaba en el momento de la ruptura. Los parámetros del horario, es evidente que vienen impuestos por la empresa y que deben ser aceptados por el trabajador, y es por ello, por lo que debe incrementarse el esfuerzo de ambas partes para evitar que el horario de uno de ellos deba prevalecer en detrimento de una mayor igualdad en el disfrute de las relaciones paternofiliales.

Según el documento nº 5 de la demanda el horario realizado por D. Luis Francisco el siguiente:

"Setmana 1: Tardes de dilluns a divendres i cap de setmana festa.

Setmana 2: Nits de dilluns a divendres i Tarda/Nit cap de setmana

Setmana 3: Festa.

Setmana 4: Matins de dilluns a divendres i Dia cap de setmana

Setmana 5: Festa

El còmput de la jornada de treball diari és de 8:30h de dilluns a divendres i de 12h de treball en cap de setmana, amb les següents franges de treball:

Tardes: 14:00 a 22:30.

Nits: 22:00 a 06:30

Tarda/Nit-cap de setmana: 18:00 a 6:00

Matins: 6:00 a 14:30

Dia-cap de setmana: 06:00 a 18:00".

De conformidad con dicho horario D. Luis Francisco solicitaba que el régimen de estancia de los menores con cada uno de los progenitores fuera el siguiente:

"Atendiendo al horario laboral del padre, el padre estaría con sus hijos en periodos de cinco semanas, siendo la primera semana estarían con el padre el fin de semana, desde las 10:00h del sábado hasta las 20:00h del domingo. La segunda semana le correspondería a la madre tener a los hijos; la tercera semana, el padre recogería a los hijos en el centro escolar el lunes, y estarían con el padre hasta el domingo a las 20:00h; la siguiente semana estarían con la madre; y la quinta semana el padre estaría con sus hijos del lunes a la salida del centro escolar hasta las 20:00h del domingo ".

De la exploración llevada a cabo, cuyo resultado obra en autos, se desprende la presencia en la vida de los menores de ambos progenitores, con una adaptación tanto al entorno materno como paterno. Tanto las actividades lúdicas como ordinarias son comunes para las estancias paterna y materna, lo que genera el marco adecuado para que los menores puedan disfrutar, a pesar de la ruptura, de unas condiciones personales normalizadas, disfrutando por igual de la compañía de ambos, lo cual redunda sin duda en el mayor interés de los menores. Todo ello, teniendo presente que no encuentra justificación la adopción de régimen progresivo alguno ya que la relación paternofilial se aprecia continua y consistente.

A las circunstancias expuestas, debe añadirse que lo mejor para los menores, siempre que concurran los requisitos oportunos, y que acontece en el presente caso, es que éstos disfruten por igual de ambos progenitores, fomentando de forma adecuada el vínculo con cada uno de ellos, justifica, que lo más adecuado para estos supuestos sea la institución de la custodia compartida, en la cual no existe detrimento de ninguna de las figuras principales de apego, cuales son el padre y la madre. Siempre será positivo para los hijos poder conseguir que ambos progenitores, padre y madre, en igualdad de condiciones y respetándose mutuamente, ejerzan de forma compartida la custodia de sus hijos, pues a fin de cuentas esta sería la situación ideal y más parecida a la convivencia familiar, minimizándose los efectos más negativos de la ruptura de la unidad familiar en la medida en que los hijos se pueden sentir más seguros arropados por ambos progenitores. La colaboración entre los progenitores en la formación integral de los menores es esencial para un desarrollo armónico de su personalidad, les aporta seguridad y aumenta su confianza y al tiempo permite una mayor fluidez de las relaciones familiares. Evita además el efecto negativo que suele producirse cuando uno de los progenitores se ve obligado a asumir la práctica totalidad del aspecto controlador y disciplinar frente al otro progenitor que puede permitirse una mayor flexibilidad y condescendencia.

Esta modalidad de custodia supone también una normalización de las relaciones familiares como ya se ha indicado, donde la implicación de ambas partes supone la mejor aportación para el desarrollo evolutivo de los menores. Y es que no existe ninguna duda sobre las bondades del sistema de custodia compartida, no siendo sin embargo el único posible. Son numerosas las sentencias que se hacen eco de sus beneficios, tanto de la Sala Primera del Tribunal Supremo como de la Sala Civil del TSJ de Catalunya y Audiencias Provinciales. A modo de ejemplo podemos citar la sentencia del TSJ de Cataluña de fecha 9 de enero de 2014. En ella se señalaba que "Podemos leer en la STSJC 29/2008, de 31 julio, y en la más reciente STSJC 38/2013, de 30 de mayo, que "...la llamada "custodia compartida" o conjunta por ambos progenitores presenta indudables ventajas para la evolución y desarrollo del niño en las situaciones de conflicto familiar producido por la ruptura matrimonial, en la medida en que evita la aparición de los "conflictos de lealtades" de los menores para con sus padres, favorece la comunicación de éstos entre sí, aunque no sirva para disminuir las diferencias entre ellos -tampoco puede afirmarse que las acentúe- y, en fin, coadyuva, por un lado, a visualizar la ruptura matrimonial como un conflicto en el que no existen vencedores y vencidos ni culpables e inocentes, y por otro, a concebir el reparto equilibrado de cargas derivadas de la relación paterno filial como algo consustancial y natural, y no como algo eventual o accidental, favoreciendo la implantación en los hijos de la idea de la igualdad de sexos".

Por otro lado, si valoramos que en el art. 233-8, apartado 3 del Libro II del Código Civil de Cataluña aprobado por la Ley 25/2010, de 29 de julio expresamente se dice que la autoridad judicial, en el momento de decidir sobre las responsabilidades parentales de los progenitores, ha de atender de manera prioritaria al interés del menor, y que siempre y en cualquier procedimiento en que se haya de regular cualquier medida afectante a la potestad de los hijos y ejercicio de la misma o al deber de custodia, rige el denominado principio de interés del menor, principio reflejado entre otros en la Declaración Universal de los Derechos Humanos de 10 de diciembre de 1948, Convenio Europeo de Derechos Humanos, en sus artículos 1 , 2 , 16 , 25 y 27, Convención sobre los derecho del Niño y artículos 12 y 15 del Reglamento de la Unión Europea, 2201/2003, de 27 de noviembre, atendidas las circunstancias concurrentes hemos de concluir que el sistema solicitado por D. Luis Francisco es el más adecuado para la hija en común.

En definitiva, la Sala considera equitativo el régimen propuesto por el progenitor, dado que el mismo no sólo viene a ser en realidad un régimen de custodia por semanas alternos sino porque es el que más estabilidad ofrece a los menores que es lo deseable para salvaguardar el mayor interés de los mismos, por tanto, se fija el siguiente régimen para el ejercicio de la custodia compartida:

"el padre estaría con sus hijos en periodos de cinco semanas, siendo la primera semanaestarían con el padre el fin de semana, desde las 10:00h del sábado hasta las 20:00h del domingo. La segunda semanale correspondería a la madre tener a los hijos; la tercera semana,el padre recogería a los hijos en el centro escolar el lunes, y estarían con el padre hasta el domingo a las 20:00h; la cuarta semanaestarían con la madre; y la quinta semanael padre estaría con sus hijos del lunes a la salida del centro escolar hasta las 20:00h del domingo.

En el caso de que el día de recogida no sea lectivo, la recogida se realizará a la misma hora que el día lectivo en el domicilio materno".

3.3.- Pensión alimenticia.- La sentencia dictada en primera instancia ante el nuevo de régimen acordado dejaba sin efecto la pensión de alimentos a favor de los menores. No obstante, la apelante entiende que aún en el caso de mantenerse la alternancia en la custodia, los hijos pasarían más tiempo con la progenitora, añadiendo que la diferencia de ingresos justificaría además el mantenimiento de la pensión de alimentos fijada en su día y que ascendía a 300 euros mensuales para ambos hijos.

En primer lugar, debe apuntarse que la doctrina de la Sala Civil del TSJC en materia de alimentos viene recogida y resumida en las sentencias de 4 de mayo de 2015 y 28 de enero de 2016 entre otras. En ellas se expone que según el artículo 236-17 del CCCat son los progenitores en virtud de sus responsabilidades parentales, los que deben cuidar de los hijos, prestarles alimentos en el sentido más amplio, convivir con ellos, educarlos y proporcionarles una formación integral.

Si las personas que han de prestar los alimentos son más de una, de conformidad con el art. 237-7 del CCCat la obligación debe distribuirse entre ellas en proporción a sus recursos económicos y posibilidades. Criterio que se reafirma en el artículo 237-9 cuando para fijar la cuantía de los alimentos dice que se determina en proporción a las necesidades del alimentado y a los medios económicos y posibilidades de la persona o personas obligadas a prestarlos.

También hay que recordar que según dispone el art. 233-10.3 del mismo cuerpo legal, la forma de ejercer la guarda de los menores, en el caso de separación o divorcio de los padres, no altera el contenido de la obligación de alimentos hacia los hijos comunes, aunque deba ponderarse para su fijación, el tiempo de permanencia de los menores con cada uno de los progenitores y los gastos que cada uno de ellos haya asumido pagar directamente.

Esta última disposición resulta acorde con la jurisprudencia de la citada Sala Civil del TSJC, expuesta en las sentencias nº 29/2008 de 31 de julio; nº 9/2010 de 3 de marzo o nº 38/2013 de 30 de mayo, según la cual en el caso de guarda compartida no cesa la obligación de alimentos en función de las necesidades del menor o menores y posibilidades de los padres, por lo que en el caso de que se acredite que la capacidad económica de uno de los progenitores es superior a la del otro para evitar que las posibles desigualdades económicas puedan alterar la estabilidad del menor e incidir en sus preferencias, se puede optar para compensar la menor capacidad económica de uno de ellos por un sistema de cuenta común o por el establecimiento de una pensión de alimentos a favor del menor entregada al progenitor que ostente una menor capacidad económica, y ello aun cuando el tiempo de permanencia con los hijos/hijas sea idéntico.

De otro lado, la necesidad de guardar el binomio necesidad- posibilidad ha sido recogida en numerosas Sentencias, en otras, STSJCat 24/2009 de 25 de junio, en la

cual puede leerse que: "la quantia dels aliments es determina en proporció a les necessitats dels alimentats i als mitjans econòmics i a les possibilitats de les persones obligades a prestar-los, proporcionalitat que ha de considerar el binomi "necessitat" de qui ha de rebre'ls i "possibilitat" de qui els hagi de satisfer, per la qual cosa, en cada cas concret s'han de ponderar els dos factors, tenint en compte, pel que fa a l'obligat, els recursos propis, les seves possibilitats, els mitjans econòmics, i fins i tot les rendes i el seu patrimoni".

En las nóminas aportadas se desprende, que en cómputo de 14 pagas anuales -extremo no controvertido - D. Luis Francisco percibe unos ingresos anuales medios de 2.300 euros mensuales, lo que supondría de conformidad con el número de pagas un total de 2.600 euros;por su parte Dña. Rafaela, percibiría unos ingresos mensuales de 2.200 euros, que vendría a suponer unos 2.500 euros mensuales.

No es controvertido que, según la averiguación patrimonial realizada, D. Luis Francisco declaró por rendimiento de actividades agrarias, apareciendo en la declaración fiscal de la parte actora unida a autos un rendimiento neto de 2.293,81 euros, que sin las oportunas deducciones fiscales, viene a coincidir aproximadamente con el rendimiento arrojado en la averiguación patrimonial (2.967,55 euros), así pues si computamos unos 2.300 euros más al año, supondría un incremento en los ingresos mensuales de unos 190 euros.

Así las cosas, procedería computar a favor de D. Luis Francisco unos ingresos de euros 2.790 euros(2.600 + 190) y de Dña. Rafaela, 2.500 euros.

De conformidad con el régimen establecido, la madre estaría en compañía de los menores 19 días al mes, frente a los 17 días que estarían con el padre. Extremo que se considera extremadamente equiparable, y que no obstante se tendrá en cuenta a la hora de aplicar el baremo orientador fijado por el CGPJ. Dicha circunstancia, unida a los mayores ingresos de D. Luis Francisco, arrojaría según los criterios orientadores del CGPJ, una pensión mensual para ambos menores de 52 euros (190 días madre y 175 padre). Dado que dichos criterios no contabilizan la plenitud de circunstancias, nos lleva a fijar por tal concepto una pensión de alimentos por importe de 60 euros mensuales para ambos hijos.

3.4.- Costas de primera instancia.- Realizado el cambio de custodia y la fijación de una pensión de alimentos, procede declarar la estimación parcial de la demanda sin expresa imposición de costas.

De conformidad con todo lo argumentado, procede acoger parcialmente las alegaciones de la parte apelante.

CUARTO.- Régimen de costas. El art. 398 de la LEC dispone que: "1. Cuando sean desestimadas todas las pretensiones de un recurso de apelación, extraordinario por infracción procesal o casación, se aplicará, en cuanto a las costas del recurso, lo dispuesto en el artículo 394. 2. En caso de estimación total o parcial de un recurso de apelación, extraordinario por infracción procesal o casación, no se condenará en las costas de dicho recurso a ninguno de los litigantes". Al estimarse en parte el recurso no se hace expresa imposición de costas en esta alzada.