Sentencia Civil 546/2024 Audiencia Provincial Civil de Pontevedra nº 1, Rec. 386/2024 de 14 de noviembre del 2024

PRIMERO.- Planteamiento de la cuestión objeto de debate.

1.- Es objeto del presente recurso de apelación la sentencia por la que, estimando parcialmente la demanda presentada por D. Pablo contra la entidad Construcciones Louriño e Hijos, S.L., se condenó a la demandada a (i) elevar a escritura pública el contrato de permuta celebrado el 9 de junio de 2006, en el plazo de los 15 días a contar desde la firmeza de la sentencia, con obligación del demandante de abonar, en el momento de la formalización del contrato y conforme a lo pactado, la cantidad de 6.000,00 €; y (ii) a indemnizar a D. Pablo en la suma de 30.000,00 €, en concepto de daños y perjuicios causados por el incumplimiento del citado contrato, más los intereses legales correspondientes.

2.- Recordemos que el actor ejercitaba una acción por incumplimiento del contrato de permuta, en virtud del cual entregaba una casa en ruinas y la finca anexa que la circundaba, sita en Valga y adquirida a título de herencia, y 6.000,00 € en efectivo, a la Construcciones Louriño e Hijos, S.L., que se comprometía a entregar al demandante como contraprestación la vivienda identificada como NUM000, con sus anexos de plaza de garaje y trastero, del edificio que estaba construyendo en el lugar de DIRECCION000, Ponteceures. Contrato que la demandada habría incumplido, por una parte, al entregarle la posesión de la vivienda, pero oponerse a otorgar la escritura por la que formalmente se le traspasaba su titularidad, y, por otra parte, la obligación de entregar el bien sin cargas, al hallarse el inmueble gravado con una hipoteca, constituida por la demandada en garantía del préstamo solicitado para ejecutar el edificio y con vencimiento en el año 2038. Hechos en atención a los cuales interesa, al amparo del art. 1124 del Código Civil, el cumplimiento del citado contrato, en el sentido de que, previa declaración de que la demandada ha incumplido las obligaciones asumidas de formalizar la escritura pública y no informar con carácter previo a la firma del contrato de que la vivienda que le iba a ser entregada se encontraba gravada con una hipoteca, se le condene a (i) elevar a escritura pública el contrato de permuta, procediendo la demandada, de forma previa o simultánea, a la cancelación de la carga hipotecaria, y (ii) a abonar al demandante la cantidad de 68.417,43 € en que se calculan los intereses legales que hubiera producido el dinero obtenido por el actor en una hipotética venta del piso, que no pudo acometer al no tener la titularidad del mismo.

3.- Por su parte, la demandada Construcciones Louriño e Hijos, S.L., se allana a la petición de elevación a público del contrato de permuta suscrito el 9 de junio de 2006 y se opone al resto de pretensiones argumentando que (i) la vivienda se entregó en 2008, una vez terminado el edificio y obtenida la licencia de primera ocupación; (ii) aunque en el contrato no se dice nada sobre las cargas de la vivienda a entregar, era público y conocido por el actor que se hallaba gravada con una hipoteca en garantía del préstamo hipotecario destinado a la construcción del inmueble, habiendo suscrito la permuta consciente de esta situación; (iii) no ha existido incumplimiento alguno ni daños o perjuicios susceptibles de indemnización, puesto que, primero, el único requerimiento practicado por el demandante en relación con el otorgamiento de escritura fue a través un burofax que la demandada no recibió, y, segundo, la diferencia entre lo entregado por el actor (30.000,00 € en que se valora la casa y finca y 6.000,00 € en efectivo) y lo entregado por la demandada (la vivienda con sus anexos, valorada en 150.857,00 €) asciende a 114.857,00 €, lo que solo se entiende si el piso entregado como permuta ha de continuar sirviendo de garantía del préstamo, que no del pago del mismo, algo que lleva haciendo puntualmente la demandada, por lo que en el contrato de permuta nada se dice sobre que se deban levantar las cargas del piso objeto de permuta al otorgar la escritura pública; y (iv) la cantidad que se reclama como indemnización carece de fundamento porque el demandante tenía título suficiente para que nada le haya impedido disfrutar la vivienda durante estos años o alquilarla.

4.- Asimismo, la demandada Construcciones Louriño e Hijos, S.L., formula demanda reconvencional en reclamación de los 6.000,00 €, que afirma adeudados por el actor como parte de sus contraprestaciones por la entrega del piso y pagar simultáneamente a la formalización del contrato de permuta.

5.- La sentencia de instancia, tras resumir las posiciones de los litigantes, analiza el contrato de permuta suscrito por las partes el 9 de junio de 2006 y considera que la entidad demandada ha incumplido las obligaciones comprometidas, toda vez que no ha llevado a cabo el acto de disposición patrimonial al que se obligaba y no ha reflejado con exactitud las condiciones en las que se que encontraba el bien inmueble permutado, ya que con independencia de que la otra parte hubiera podido acudir al Registro de la Propiedad para verificar esta ausencia de cargas, su proceder no se ajusta a la buena fe contractual consagrado en el art. 1258 CC, máxime cuando el valor del bien inmueble dado en permuta disminuiría considerablemente en el caso de que se hubiera tenido en cuenta la carga que dejó de reflejarse en el momento de la contratación y en todo caso constituye un dato lo suficientemente relevante para que la parte hubiera podido valorarlo en aras a expresar su válidamente su consentimiento contractual.

6.- Acreditado el incumplimiento imputable a la demandada y, por tanto, el presupuesto de aplicación del art. 1124 CC, en el que se apoya la acción ejercitada por el actor, la sentencia estima la petición de elevar a público el contrato de permuta, con obligación del actor de entregar la cantidad a que se obligó contractualmente, por el importe de 6.000,00 €, en el momento de formalización de la escritura. Por el contrario, rechaza la condena a cancelar la hipoteca porque la constitución de la misma es anterior al contrato privado de permuta, no existe ninguna previsión contractual en cuanto a la cancelación de la hipoteca ni tampoco encuentra fundamento en ningún precepto legal, afectando a un tercero de buena fe, titular del derecho de garantía que se pretende cancelar y que no ha sido parte en ese procedimiento.

7.- Por lo que concierne al segundo pedimento, relativo a la indemnización de daños y perjuicios que se reclaman con base en el art. 1124 CC, la sentencia descarta tanto el planteamiento de la demandante -que los cuantifica en 68.417,35 €, según informe pericial acompañado y que parte de que la hipoteca constituida es de 97.848,00 €, por lo que, cifrándose la hipoteca en el 80% del valor de tasación del inmueble, el valor de éste sería de 122.310,00 €, a los que habría de sumar los 6.000,00 € entregados por el actor, lo que arroja un valor de 128.310,00 €, suma que entre el 02/01/2008 y el 24/08/2022, fecha del informe, habrían devengado unos intereses de 68.417,35 €-, como la tesis de la entidad demandada -la diferencia de contraprestaciones solo puede ser entendible, si el piso entregado como permuta ha de continuar sirviendo de garantía del préstamo, que no del pago del mismo-, al entender que el primero se basa en hipótesis y deja de lado algunos factores que claramente incidirían en dicha valoración como es el hecho de que el actor ha poseído el piso desde 2008, con licencia de primera ocupación, mientras el segundo porque no tiene en cuenta el riesgo que implica adquirir un piso que responde de una hipoteca de 97.848 € y que, por causas totalmente ajenas e independientes de la voluntad del permutante, podría dar lugar a que la ejecución se dirigiese contra ese inmueble, en caso de impago.

8.- En esta tesitura, la sentencia se inclina por tomar como referencia para el cálculo de la indemnización lo dispuesto en el art. 1540 CC, que establece que el que pierda por evicción la cosa recibida en permuta, podrá optar entre recuperar la que dio en cambio, o reclamar la indemnización de daños y perjuicios; pero sólo podrá usar del derecho a recuperar la cosa que él entregó mientras ésta subsista en poder del otro permutante, y sin perjuicio de los derechos adquiridos entre tanto sobre ella con buena fe por un tercero. Así, ponderando que la cosa que se dio a cambio del inmueble cuya pérdida se podría producir por la ejecución de la carga hipotecaria asciende a 30.000,00 €, tal y como reconocen ambas partes, se estima dicha suma como las más ajustada para cubrir los daños y perjuicios causados.

9.- Frente a esta resolución se alzan ambas partes, que insisten por vía de recurso de apelación -la demandada- y de impugnación de la sentencia -el demandante-, en las alegaciones realizadas en la instancia respecto a la inexistencia de daños y perjuicios y la procedencia de la reclamación planteada en la demanda reconvencional -sobre la que la sentencia no e habría pronunciado expresamente-, en el primer caso, y en la improcedencia del mantenimiento de la carga hipotecaria y la corrección del método plasmado en el informe pericial a los efectos de cuantificar el perjuicio causado, en el segundo caso.

SEGUNDO.- Análisis de la prueba practicada. La cancelación de la hipoteca que grava la finca en garantía de la devolución del préstamo.

10.- Con el escrito de demanda se aporta un documento, titulado "CONTRATO DE PERMUTA", suscrito el 9 de junio de 2006 por D. Pablo, en nombre propio, y por D. Florencio, en representación de Construcciones Louriño e Hijos, S.L., que ambas partes reconocen como auténtico y en el que, después de indicar que D. Pablo es propietario de una casa en ruinas y finca por herencia de su madre, sita en el lugar y parroquia de Valga, con una superficie de terreno destinado a huerta de 286 m2 y 629 m2, que se halla "libre de cargas arrendamientos",y que la entidad Construcciones Louriño e Hijos, S.L., es dueña de un edificio en construcción en Pontecesures, DIRECCION000, compuesto de sótano, bajo comercial, tres plantas y aprovechamiento bajo cubierta, divididas las tres plantas altas entres viviendas por planta, señaladas con las letras A, B y C, manifiestan su voluntad de celebrar un contrato de permuta, con arreglo a las siguientes cláusulas (cfr. doc. 2):

"PRIMERA.- el SR. Pablo da en permuta a la entidad CONSTRUCCIONES LOURIÑO E HJOS, S.L.,1a finca, casa y huerta plenamente identificado en las declaraciones de este contrato así como 6.000 € en efectivo y recibe de la entidad CONSTRUCCIONES LOURIÑO E HJOS, S.L., por la misma vía, una vivienda en DIRECCION001 con alicatados y plaquetas de primera calidad en cocina, salón, pasillo y aseos, dos armarios empotrados totalmente terminados, puertas de entrada blindada y resto en roble o similar, habitaciones de tarima flotante en roble o similar totalmente terminada excepto mobiliario y electrodomésticos, así como la plaza de garaje no NUM001 y trastero NUM002. El IVA será por cuenta del promotor.

SEGUNDA.- Es la voluntad de ambas partes que una vez entregados los bienes, se formalizará la Escritura Pública de PERMUTA, ante el Notario que determine el permutario, en cuyo momento recibirá la parte permutaria de la permutante las llaves de la finca, siendo los gastos e impuestos que dicha escritura origine tanto por parte del permutario como del permutante. El IVA (7%) correspondiente al precio de la vivienda será pagado por la parte permutante.

[...] ANEXO: El holl y el salón llevará moldura de escayola. El baño incluirá un mueble a elegir con un máximo de 600€."

11.- Fácilmente se observa que ni en la descripción que se hace del edificio que ejecutaba la demandada (expositivo letra B) ni en la de la concreta vivienda que se compromete a entregar en contraprestación de la finca, casa y huerta recibidas, se contiene la más mínima alusión a la existencia de hipotecas u otras cargas que pudieran gravar el edificio en construcción y, por tanto, la vivienda en cuestión, por lo que, siendo claros los términos del contrato y no conteniéndose referencia alguna a que la vivienda se entregue con algún gravamen, no cabe sino interpretar, de conformidad con las reglas contenidas en los arts. 1281, 1282, 1283 y 1285 del Código Civil, que el inmueble debía entregarse libre de cargas. De no haber sido así y hallarse ambos contratantes de acuerdo en que la contraprestación de la promotora/contratista estuviese gravada con un derecho de hipoteca a favor de la entidad financiera, no es lógico pensar que se hubiera omitido tal circunstancia, que alteraba notablemente el valor del bien objeto de permuta.

12.- Tanto el sentido literal de las cláusulas como las reglas de la lógica conducen a ratificar esta conclusión. En efecto, la revisión de la escritura de pacto de mejora formalizada el 9 de marzo de 2006, y por la que Dña. Encarna y D. Celso mejoraron a su hijo D. Pablo, adjudicándole la finca de que se trata, que se valora en 30.000,00 €, a los que habría que sumar los 6.000,00 € que el demandante se obligó a abonar en efectivo a la firma de la escritura, la operación solo se explica si, en contraprestación, recibe una vivienda con un valor superior (nadie realiza una operación de esta naturaleza en su propio perjuicio). De ahí que, si en la escritura de préstamo con garantía hipotecaria otorgada el 3 de marzo de 2006, se tasa la vivienda, a efectos de subasta, en la cantidad de 122.310,00 €, para responder de 97.848,00 € en concepto de principal, 31.555,98 por intereses ordinarios, 17.612,64 € de intereses de demora y 19.569,60 € de costas y gastos (cfr. la nota simple registral -doc. 4-), ello significa que, de aceptar la entrega de la vivienda con dicha carga, estaría permutando un bien que valía 36.000,00 € por otro, a recibir en un futuro, que aunque tiene un valor de 122.310,00 €, aparece gravado por una cantidad que, solo en concepto de principal, asciende a 97.848,00 €, lo que no parece razonable, ya que, dejando al margen que en el contrato de permuta tampoco se dice que la promotora se obliga a continuar pagando hasta su definitiva amortización el préstamo que grava la finca -de hecho, no se hace mención alguna al mencionado préstamo-, cualquier impago a lo largo de los 32 años pactados para la devolución, podría dar lugar a la venta en pública subasta y consiguiente pérdida del bien.

13.- En la misma línea, aun cuando el contrato se hubiese elevado a escritura pública a los efectos de inscribir la transmisión de la titularidad, la persistencia de la hipoteca impediría al demandante su venta o la condicionaría a una disminución del precio por debajo del valor de la finca transmitida (30.000,00 €) y la cantidad de dinero pactada (6.000,00 €).

14.- A mayor abundamiento, aun prescindiendo de lo expuesto, a esta conclusión se llega igualmente en atención a las pautas establecidas en los arts. 1287 y 1288 del Código Civil. Si de acuerdo con el art. 1287, el uso o costumbre se tendrán en cuenta para suplir la omisión de cláusulas que de ordinario suelen establecerse, la práctica diaria nos dice que la permuta de terreno o de terreno y casa por locales y/o viviendas en el edificio a construir se realiza de forma que, con independencia de que inicialmente hubiera podido constituirse una hipoteca en garantía de la devolución del préstamo concedido para financiar la promoción inmobiliaria, la materialización de la entrega, una vez finalizada la construcción, se verifica previo alzamiento, en su caso, de las que pudieren gravar la finca comprometida. Y, en segundo lugar, forzoso es reconocer que, según se infiere del examen del documento, el contrato fue redactado por el legal representante de "Construcciones Louriño e Hijos, S.L.", cuyo logo aparece tanto en el encabezamiento de cada página como en el sello estampado sobre la firma del Sr. Florencio, por lo que la regla de interpretación contra proferentem,acogida en el art. 1288 CC, como aplicación concreta del básico principio de la buena fe en la interpretación negocia, basada en la responsabilidad del declarante y en la protección de la confianza del destinatario de la declaración ( SSTS 711/2008, de 22 de julio, 158/2011, de 23 de marzo, y 152/2019, de 13 de marzo), nos llevaría a excluir el pretendido pacto tácito de asunción de la carga por el destinatario del bien.

15.- Alega la demandada que la diferencia entre el valor de las contraprestaciones solo se explica si se entiende que la vivienda se entregaba gravada con la hipoteca. Mas ese razonamiento conduce a la conclusión contraria: es irracional desde el punto de vista económico permutar algo que vale 36.000,00 € (muy probablemente bastante más, dado que es presumible que el valor asignado a la finca en la escritura de permuta sea inferior al real por razones fiscales) por una vivienda que, aunque tasada en 122.310,00 €, se encuentra gravada con una hipoteca que, solo en concepto principal, asciende a 97.848,00 € y que se prolongará hasta el año 2.038. Antes bien, es la demandada Construcciones Louriño e Hijos, S.L., la que, a cambio de una vivienda de las doce existentes en el edificio que construía (cfr. el certificado final de obra), además del bajo comercial, adquiere una finca de más de 1.000 m2 de superficie y en la que puede levantar otro edificio, en las condiciones previstas en la normativa urbanística.

16.- Se aduce igualmente que, al firmar el contrato, el demandante conocía la existencia de la hipoteca que, además, figuraba inscrita en el Registro de la Propiedad. Mas ese supuesto conocimiento previo -negado por el actor en el juicio- en absoluto implica que el permutante aceptara que la carga subsistiese tras la entrega de la vivienda, sino que podía perfectamente pensar que, dado el tenor del contrato, la carga sería cancelada una vez finalizadas las obras y enajenados los pisos y locales.

17.- Afirmado que la demandada debió entregar la vivienda, con sus anejos de plaza de garaje y trastero, totalmente libre de cargas, el cumplimiento del contrato en sus propios términos pasa por la cancelación de la hipoteca que grava la vivienda, antes o con ocasión de la elevación a público del contrato de permuta y consiguiente transmisión de la titularidad del inmueble. Dicho de otra manera, en el presente caso, la opción del demandante por el cumplimiento del contrato exige no solo el otorgamiento de la correspondiente escritura pública, sino la previa o simultánea cancelación del derecho de hipoteca constituido a favor de la entidad Caixa de Aforros de Vigo, Ourense e Pontevedra (hoy, Abanca Corporación Bancaria, S.A.) por parte de la prestataria hipotecante, Construcciones Louriño e Hijos, S.L., lo que comporta la estimación en este punto del recurso de apelación interpuesto por el demandante.

18.- A estos efectos no es ocioso significar que la condena de la demandada a cancelar la hipoteca no afecta a un tercero ajeno, cual es el banco prestamista, desde el momento en que dicha cancelación pasa, obviamente, por el pago de la parte del préstamo que resta por abonar con relación a la vivienda NUM000, objeto del contrato de permuta. Préstamo cuya amortización, presupuesto de la cancelación de la carga, forma parte de la obligación asumida por la demandada, en relación con la entrega del inmueble, libre de cargas.

TERCERO.- Existencia y, en su caso, cuantificación de los daños y perjuicios derivados del incumplimiento de la demandada.

19.- La demandada Construcciones Louriño e Hijos, S.L., insiste en que no existió incumplimiento por su parte, ya que en el contrato se defería al denominado "permutario" la elección del fedatario público encargado de formalizar la transmisión, sin que a lo largo de todo el tiempo transcurrido hubiera realizado gestión alguna en tal sentido, ni que el burofax enviado supla esta laguna ya que no fue recibido. Al no incurrir en incumplimiento, no cabría hablar de daños y perjuicios que, en todo caso, no se han producido, careciendo de fundamento el cálculo llevado a cabo en la sentencia de instancia.

20.- Hemos de partir de que (i) el constructor se obligó a entregar al demandante "una vivienda en DIRECCION001..., totalmente terminada excepto mobiliario y electrodomésticos, así como la plaza de garaje nº NUM001 y trastero NUM002" (cláusula primera), procediéndose una vez entregada a formalizar la correspondiente escritura pública de permuta, "ante el Notario que determine el permutario, en cuyo momento recibirá la parte permutaria de la permutante las llaves de la finca",correspondiente el pago del IVA a la parte permutante (cláusula segunda); (ii) la ejecución material de las obras del edificio sito en el lugar de DIRECCION000, Pontecesures, finalizó el 13 de noviembre de 2007 (cfr. el certificado final de dirección de obra, visado por el Colegio Oficial de Arquitectos de Galicia el 22/10/2007 -doc. 1 de la contestación); (iii) la licencia de primera ocupación se concedió por resolución de la Junta de Gobierno Local del concello de Pontecesures en sesión celebrada el 1 de abril de 2008 (cfr. la notificación del acuerdo administrativo -doc. 2 de la contestación-); y (iv) ambas partes reconocen que, una vez concedida la licencia de primera ocupación, la demandada entregó las llaves a D. Pablo, que tomó posesión de la vivienda.

21.- En el acto del juicio, el demandante Sr. Pablo manifestó que requirió en numerosas ocasiones a D. Florencio para elevar el contrato a escritura pública -"habló muchas veces, casi todos los años, en esas conversaciones le decíamos que teníamos que ir al notario a hacer a la escritura, le hablábamos de ir al notario, de ir a Padrón, no le dije día y hora porque él decía que tenía que cancelar, después me dijo que tenía hipoteca...",min. 16:04 y ss.-. Pero, sin perjuicio de estas manifestaciones, en las que no se aprecia ningún indicio que haga dudar sobre su veracidad, el simple dato de que se atribuyese al actor determinar el notario ante el que otorgar la escritura en absoluto justifica no ya la pasividad de la demandada, sino la renuencia en la cancelación de la carga.

22.- En otras palabras, a juicio de la Sala, el tiempo transcurrido desde que el actor tomó posesión de la vivienda, más de catorce años en el momento de presentación de la demanda, evidencia el flagrante incumplimiento por parte de la demandada de la obligación asumida, que no se limitaba a la entrega de la vivienda terminada, sino que incluía la elevación a público del contrato de permuta y transmisión de la titularidad de la vivienda, libre de cargas. La responsabilidad no recae sobre el permutante porque no requiriera o no designara notario ante el que formalizar el contrato. Las partes habían estipulado que la entrega de las llaves se realizaba con ocasión de dicha actuación, lo que no se verificó, entre otras razones, porque la vivienda estaba gravada por una hipoteca que, en el mes de mayo de 2008, todavía garantizaba un préstamo por importe de 97.635,05 € y que en la actualidad todavía ronda en torno a los 55.000,00 € (cfr. el extracto bancario del préstamo -doc. 2 de la contestación-).

23.- En cualquier caso, aun admitiendo a efectos puramente dialécticos una desidia del actor en la formalización de la transmisión de la titularidad -lo que, insistimos, no resulta verosímil conforme a las reglas de la lógica-, lo cierto es que, mediante burofax remitido el 27 de enero de 2022, el demandante requirió a la demandada para que compareciera el 4 de febrero de 2022, ante el notario con residencia en Vigo, Sr. Espinosa de Soto, para proceder a la formalización del contrato de permuta en los términos pactados por las partes el 9 de junio de 2006; dicho burofax se intentó entregar en el domicilio social de la entidad los días 28 y 31 de enero de 2022, sin éxito, y, en la segunda ocasión, se dejó aviso en el buzón, sin que fuera retirado dentro del plazo fijado por el personal o la representación de la destinataria, que no compareció al otorgamiento (cfr. la copia de burofax, la certificación de la Sociedad Estatal de Correos y Telégrafos, S.A., y el acta notarial de incomparecencia -doc. 6, 7 y 8-).

24.- De este modo, si la sociedad demandada no recogió el burofax, y, por tanto, no conoció la fecha y el fedatario ante el que debía comparecer, se debe a una actuación negligente que le es exclusivamente imputable, por lo que, en la interpretación más favorable a su posición, a partir de ese momento habría incurrido en el incumplimiento contractual que determina la aplicación del art. 1124 CC.

25.- Llegado este punto, la discusión se reconduce a dilucidar y cuantificar los daños y perjuicios causados. El art. 1106 CC dispone con carácter general que "[l]a indemnización de daños y perjuicios comprende, no sólo el valor de la pérdida que haya sufrido, sino también el de la ganancia que haya dejado de obtener el acreedor".Y la jurisprudencia, de la que son ejemplo las SSTS 289/2009, de 5 de mayo, y 662/2012, de 12 de noviembre, tiene declarado que "el art. 1.106 CC señala como concepto indemnizatorio el de 'la ganancia que haya dejado de obtener el acreedo', es decir, los incrementos patrimoniales que el acreedor esperaba obtener y que se han visto frustrados por la actuación de la parte contraria ( STS 175/2009, de 16 de marzo )",cuya fijación, en cuanto que se refiere a beneficios futuros, debe obtenerse "mediante apreciaciones prospectivas, fundadas en criterios objetivos de experiencia, entre los que pueden servir los que operan en el mundo económico, contable, actuarial, asistencial o financiero según las disciplinas técnicas o científicas correspondientes, de acuerdo con el examen y ponderación de las circunstancias de cada asunto ( STS 274/2008, de 21 de abril )".

26.- En el supuesto enjuiciado, compartimos los razonamientos de la sentencia recurrida sobre la falta de consistencia de las propuestas planteadas por demandante y demandada. La primera, porque toma como punto de partida el hecho de que la vivienda se hubiera vendido a fecha 1 de enero de 2008, al precio que extrae de que considerar que la carga hipotecaria asciende al 80% del valor, de forma que el perjuicio radicaría en el interés devengado por el supuesto precio de venta de la vivienda, que no habría podido realizarse por el incumplimiento de la demandada, entre enero de 2008 y agosto de 2022, cuando lo cierto es que (i) la licencia de primera ocupación y la entrega de llaves no se produjo hasta, al menos, abril de 2008, (ii) no existe la más mínima prueba sobre la voluntad del actor de enajenar la vivienda y sus anexos, y (iii) el demandante ha estado en posesión del inmueble sin perturbación alguna durante todo este período. Y, respecto a la posición de la demandada, porque se limita a negar la existencia de daños y perjuicios como consecuencia de su incumplimiento, cuando es evidente que la imposibilidad de actuar como titular registral de un inmueble llega aparejada una serie de limitaciones que, además del eventual daño moral derivado de la angustia o preocupación provocadas por la dilación en el tiempo de dicha circunstancia y la posible ejecución del bien u obligación de hacer frente a las cuotas del préstamo, tienen efectos económicos, en cuanto que entrañan una pérdida de oportunidad de realizar determinadas actuaciones que inciden en el desarrollo social, patrimonial y personal del afectado, quien no solo no puede vender la vivienda, sino que tampoco gravarla en garantía de otro préstamo, por ejemplo.

27.- Ahora bien, tampoco consideramos correcto el método de cuantificación utilizado por la Juzgadora a quo-la aplicación del art. 1540 CC-, en la medida que no se ha producido la pérdida, ni por evicción ni por ninguna otra causa, de la vivienda recibida en permuta, sin que la eventual ejecución de la carga hipotecaria sea, actualmente, más que una mera posibilidad, que quedará descartada con el cumplimiento de la presente resolución.

28.- El daño indemnizable debe ser consecuencia lógica de la conducta incumplidora, y, en este caso, consistiría en las consecuencias de la imposibilidad de actuar como titular registral, y aun nominal, de la vivienda y sus anexos, con todo lo que ello implica, a lo largo de catorce años. Consecuencias que, como se ha expuesto, consisten en la pérdida de oportunidad que, en una estimación prudente, ponderando las obligaciones incumplidas, la duración del incumplimiento, la naturaleza y valor del bien sobre el que recae, y la falta de prueba sobre concretas actuaciones que en este caso no hubiera podido realizar el actor por carecer de la titularidad del inmueble, se considera procedente cuantificar en el 10% de la cantidad reclamada, esto es, la cantidad de 6.841,74 €, con más los intereses legales desde la fecha de presentación de la demanda.

QUINTO.- La demanda reconvencional.

29.- La demandada Construcciones Louriño e Hijos, S.L., impugna la sentencia de instancia alegando que, por una parte, se infringe el art. 394.1 LEC, ya que, pese a estimarse la demanda reconvencional, a la que el actor se opuso, no se le imponen las costas procesales, y, por otra parte, la sentencia omite sin fundamento alguno cualquier referencia a la petición de intereses que se hace de la cantidad de 6.000,00 €.

30.- El motivo no puede ser acogido porque la pretensión reconvencional no se estima íntegramente. Aunque en una primera aproximación, pudiera parecer que la reconviniente se circunscribe a pedir la condena del demandante a pagarle la cantidad de 6.000,00 €, "con carácter simultaneo a al otorgamiento de la escritura pública del contrato de permuta de fecha 9 de junio de 2006..., así como los intereses legales y costas",dicha petición debe ponerse en relación con la planteada en la oposición a la demanda, es decir, el mantenimiento de la carga hipotecaria en la elevación a público del contrato de permuta, lo que se ha descartado en esta alzada, de forma que el pago de los 6.000,00 € se hará simultáneamente a la formalización del contrato del contrato en escritura pública, que a su vez tendrá lugar previa cancelación de la hipoteca.

31.- Item más, la petición relativa a los intereses tampoco puede prosperar porque ni siquiera han comenzado a devengarse al no haber surgido la obligación de pago del principal como consecuencia del incumplimiento en que ha incurrido la demandada.

SEXTO.- Costas procesales.

32.- La estimación parcial de los recursos de apelación del demandante y de la demandada, y consiguiente estimación parcial de la demanda y de la demanda reconvencional, comporta que cada parte deba asumir las costas causadas por su intervención en ambas instancias, siendo las comunes por mitad ( arts. 394 y 398 LEC) .

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

LA SALA