Siendo Ponente la Iltma. Sra. Magistrada Ponente Dª. MÓNICA CARVIA PONSAILLÉ.
PRIMERO.- LA SENTENCIA DICTADA EN PRIMERA INSTANCIA.
La sentencia apelada estima la demanda fundamentando, en síntesis, lo siguiente:
- En relación con la falta de interés legítimo, poner de manifiesto que la legitimación de la actora viene dada por su intervención como adquirente-prestatario en el contrato objeto de autos, ( art. 10 LEC) que le habilita para instar la declaración de nulidad de las cláusulas del mismo. En cuanto a la mala fe procesal que se imputa a la actora por no ejercer en la presente litis la acción de restitución respecto a las cláusulas de gastos, no puede apreciarse que se esté utilizando un derecho procesal con finalidad distinta a la que le es propia (la parte pretende la declaración de nulidad de una cláusula contractual a la espera de que se estabilice la jurisprudencia relacionada con los efectos que deban dimanarse de dicha declaración de nulidad) sin que dicha actuación sea contraria a ninguna norma imperativa.
- En materia de costas, el artículo 394.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil exige imponerlas a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones. En este caso, la parte demandada.
SEGUNDO.- ANTECEDENTES DE SEGUNDA INSTANCIA.
La parte demandada apela la sentencia dictada en primera instancia alegando error de derecho por considerar que la actora demanda con fraude procesal al solicitar solo la nulidad de una cláusula citando la sentencia dictada por esta Sala el 30 de marzo de 2022 y que la actora había presentado escrito de desistimiento respecto de la cantidad reclamada inicialmente y que cifra en 547,50 euros. También alega como segundo motivo de apelación: impugnación de la cuantía que debe quedar fijada como determinada.
La actora se opone al recurso de apelación formulado de contrario.
TERCERO.- DECISIÓN DE LA SALA.
El recurso de apelación se estima. La demandada no prueba que la actora haya actuado con mala fe y que estemos ante un supuesto de fraude procesal.
Debe tenerse en consideración que, conforme al art. 5 LEC, nada impide el ejercicio de una acción declarativa de nulidad. Esto es, la llamada pretensión en abstracto es por completo viable y cuenta con tutela jurisdiccional. Como establece la Sentencia del Tribunal Supremo núm. 669/2019, de 12 de diciembre, siempre que concurra interés legítimo es deber del Juez declarar la nulidad de una cláusula abusiva, con el fin de que no produzca efectos vinculantes para el consumidor (por todas, Sentencia del TJUE de 16 de julio de 2020, asuntos acumulados C-224/19 y C-259/19).
Así lo viene a apuntar el TJUE en sentencias de 23 de noviembre de 2023 (asunto C-321/2022 ) y 23 de noviembre de 2017 ( asunto Biofarma ): la existencia de un interés en ejercitar la acción constituye el primer y fundamental requisito para promover cualquier acción judicial.
Al respecto, como dijese ésta sala en sentencias de 21 de junio de 2024, de 8 febrero de 2023 o de 3 de mayo de 2023; "(...) no podemos constatar la existencia de un uso indebido del proceso, ni tampoco de que la pretensión sea meramente instrumental, por el hecho de que se ejercitado una pretensión declarativa, en casos como el que nos ocupa en el que la entidad bancaria demandada, conocedora de la jurisprudencia existente en la materia, al recibir una reclamación previa pudo evitar el conflicto, no ofreciendo ni siquiera una respuesta a la parte demandada, lo que obligó a esta a interponer la demanda.
Son ya muchas las resoluciones que se pronuncian sobre esta cuestión. En este sentido la sentencia dictada el 22 de diciembre de 2022 por la sección Novena de la Audiencia Provincial de Valencia (recurso 613/2022 ), en la que se hace constar que la estimación de la demanda es total y fue precedida de dos requerimientos a los que se opuso a la parte demandada, la sentencia de 8 de noviembre de 2022 dictada por la sección Primera de la Audiencia Provincial de Guadalajara (recurso 454/2021 ) (EDJ 2022/762489), dirigida también frente a la entidad bancaria aquí demandada en un supuesto en el que tampoco Bankia ofreció respuesta alguna frente a la reclamación que se le dirigió en la que se indica: "Así pues, tal y como ha quedado precedentemente expuesto en el caso que ahora nos ocupa, como se indica muy acertadamente en la sentencia recurrida, en la reclamación extrajudicial se interesaba de la entidad de crédito que reconociese la nulidad por abusividad, lo mismo que en la demanda. A tal reclamación no dio respuesta positiva alguna la entidad prestamista, como perfectamente podía haber hecho admitiendo tal nulidad (a la que ahora se allana), quedando así sujeta la cuestión a la determinación de las cantidades que hubiere resultado procedente restituir, actitud esta que provocó la promoción del presente litigio".
(...)
Seguíamos manteniendo en las Sentencias de esta Sala anteriormente citadas que: "En el mismo sentido se pronuncia la sentencia de 7 de noviembre de 2022 de la sección Octava de la Audiencia Provincial de Alicante (recurso 488/2022 ) (EDJ 2022/798989) que señala: "Desde esta perspectiva no podemos asumir ni que en el ejercicio autónomo de la acción declarativa de nulidad de una condición general de la contratación haya cuando podría acumularse una acción económica, falta de interés legítimo cuando la declaración de nulidad constituye el antecedente de la restitución ni, en consecuencia, podemos aceptar que haya mala fe en el ejercicio de un derecho pues como dice la STS 558/2017, de 16 de octubre (EDJ 2017/215265) " Se trata de una nulidad de pleno derecho, que impide que el consumidor pueda quedar vinculado por la cláusula abusiva ( art. 6.1 de la Directiva 93/13 ). No es posible otorgar al consumidor una protección menor que la que otorga la institución de la nulidad de pleno derecho en otros campos del ordenamiento jurídico pues, de otorgar una protección inferior, se infringiría el principio de equivalencia del Derecho de la Unión Europea", y tanto menos cuando mediando reclamación extrajudicial, la aptitud de la entidad provoca el inicio del litigio para obtener, con su asentimiento formal al contestar la demanda, lo que se pudo lograr sin gasto alguno con una contestación correligionaria a tal aptitud procesal post-demanda".
(...)
Consecuentemente con lo dicho también debemos desestimar la alegación de la recurrente según la cual la parte demandante no tiene interés en una mera pretensión declarativa como la de que se declare la nulidad de la cláusula de gastos, pues el art. 5.1 de la LEC (EDL 2000/77463) admite las pretensiones declarativas de situaciones jurídicas que estén previstas por la ley, como ocurre con la declaración de la nulidad de las cláusulas abusivas remitiendo al recurrente al contenido de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación, a la General de Defensa de los Consumidores y Usuarios, a la Directiva 93/13 sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados consumidores, a la normativa dictada en desarrollo de las mismas, así como a la extensa jurisprudencia nacional y europea sobre la materia para que pueda comprobar que la acción de nulidad de las cláusulas abusivas en contratos celebrados con consumidores es una acción plenamente reconocida en nuestro ordenamiento jurídico y un instrumento insustituible para la protección de los derechos de los consumidores . "
De todo lo expuesto, y como ya se ha dicho por esta sala en las sentencias parcialmente transcritas, no podemos sino concluir que el ejercicio de la acción meramente declarativa de la nulidad de gastos en el presente procedimiento se encuentra amparado en nuestra Ley de Enjuiciamiento Civil sin que suponga un abuso de derecho; siendo que la propia demandada se opuso a la declaración de nulidad alegando preclusión para luego allanarse parcialmente a la pretensión en los términos que constan en su contestación a la demanda, y junto a todo lo expuesto, la acción ejercitada tiene su encaje en una doctrina constante y uniforme, que como dice la última sentencia mencionada, que viene manteniéndose desde la sentencia del Tribunal Supremo de 23 de diciembre de 2015. A todo ello debemos añadir la actual doctrina jurisprudencial del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 16 de julio de 2020 en materia de costas, que incluso cuando los efectos restitutorios son parciales permite su imposición (en este sentido véase la Sentencia del Tribunal Supremo de 16 de diciembre de 2022 ).
Por otro lado, recordar a la demandada que el Tribunal Supremo, en sentencia de Pleno de 25 de abril de 2024 ( ( ROJ: STS 2040/2024 - ECLI:ES:TS:2024:2040 ) fundamenta lo siguiente en la materia:
"Pronunciamientos previos de la Sala sobre costas en procesos con consumidores en que ha existido allanamiento de la entidad demandada
1.- En las sentencias 131/2021, de 9 de marzo ; 394/2021, de 8 de junio ; 780/2022, de 16 de noviembre ; y 1260/2023, de 19 de septiembre , hemos establecido que, aunque la efectividad del principio de no vinculación del consumidor a las cláusulas abusivas exige que, como regla general, el consumidor no haya de cargar con los gastos procesales que le ha exigido la obtención de la declaración de abusividad de la cláusula, ello no obsta a que tal principio:
"[h]aya de cohonestarse con otros principios del Derecho de la UE, como es el de garantizar la buena administración de justicia, indispensable para la efectividad del principio de Estado de Derecho que constituye uno de los pilares del ordenamiento jurídico de la UE. Este principio puede justificar la procedencia de exigir en ciertos casos una reclamación previa a la interposición de una demanda, o que la existencia de tal reclamación o requerimiento pueda ser tenida en cuenta para decidir la imposición de las costas al litigante allanado".
2.- Por ello, añadíamos en tales resoluciones que debía tomarse en consideración, para apreciar la mala fe de la entidad financiera que se allana a la demanda y decidir si el consumidor demandante ha de cargar con sus propias costas ( art. 395.1 LEC ), la existencia o inexistencia de un requerimiento extrajudicial, en términos y plazos tales que permitieran afirmar que en ese caso no se había impuesto al consumidor un obstáculo desproporcionado para la efectividad de la Directiva 93/13/CEE , en el sentido de que, para quedar desvinculado de la cláusula abusiva, tuviera que afrontar sus propios gastos, al ser una exigencia fácil de cumplir.
3.- Ello conlleva que el examen que ha hecho la sala ha sido casuístico, en función de las circunstancias del caso.
Así, en la sentencia 131/2021, de 9 de marzo , respecto de un requerimiento previo sobre nulidad de una cláusula suelo de veintiséis préstamos, en el que, por razones temporales, no era aplicable el Real Decreto-ley 1/2017 y se daba un plazo de respuesta de 48 horas, sin aportar las facturas ni el desglose de la reclamación económica, y la demanda se interpuso a los seis días naturales desde el requerimiento, la sala no apreció mala fe del profesional demandado al allanarse.
La sentencia 394/2021, de 8 de junio , examinó el requerimiento del consumidor en relación con varias cláusulas de un contrato de cuenta corriente que se practicó el 24 de agosto de 2017 y la demanda se interpuso el 14 de septiembre siguiente. La sala consideró que, dado que la entidad se había allanado dentro del plazo establecido en el propio requerimiento, no cabía apreciar mala fe en el allanamiento.
La sentencia 780/2022, de 16 de noviembre , apreció que el plazo que dejaron transcurrir los consumidores hasta interponer la demanda de nulidad de una cláusula suelo (dos meses y medio), excluyó la existencia de una justificación adecuada a la falta de respuesta del banco antes de la interposición de la demanda.
La sentencia 1260/2023, de 19 de septiembre , trató un recurso en el que el consumidor había presentado una demanda de conciliación en relación con la nulidad de una cláusula de gastos y reclamaba el pago del importe. No se aportaban facturas y el profesional no se avino, sin expresar ningún motivo, pese a lo cual se allanó al ser demando. La sala consideró que había existido mala fe e impuso las costas de la primera instancia a la demandada.
4.- De estos pronunciamientos se desprende que, hasta ahora, la sala ha examinado la conducta procesal de las partes tanto desde la perspectiva de la adecuación del requerimiento previo efectuado por el consumidor, como la de la corrección y prontitud de la respuesta ofrecida por la entidad demandada a dicho requerimiento"
Posteriormente se analiza la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de la Unión Europea de 13 de julio de 2023 en los siguientes términos:
"1.- La STJUE de 13 de julio de 2023 (C-35/22 ), para aquellos casos como el presente en los que existe una jurisprudencia clara y constante, ha introducido un cambio de punto de vista, al establecer que el comportamiento de la entidad financiera a tener en cuenta, no es tanto un deber de reacción al requerimiento, como un deber propio, proactivo, ante el conocimiento de esa jurisprudencia reiterada que declara la nulidad de una cláusula y el principio de efectividad de los derechos de los consumidores.
2.- La STJUE parte de la base de que la distribución de las costas de un proceso judicial sustanciado ante los órganos jurisdiccionales nacionales pertenece a la esfera de la autonomía procesal de los Estados miembros, siempre que se respeten los principios de equivalencia y de efectividad [apartado 24]. Y a continuación establece que, si bien el respeto del principio de efectividad no puede llegar al extremo de suplir íntegramente la total pasividad del consumidor interesado, es necesario examinar si, habida cuenta de las particularidades del procedimiento nacional de que se trate, existe un riesgo no desdeñable de que se le disuada de hacer valer los derechos que la Directiva 93/13 le otorga [apartado 28].
En relación con el art. 395 LEC y la necesidad de llevar a cabo un requerimiento fehaciente previo a la interposición de la demanda para que tenga efecto sobre las costas, el TJUE aprecia que la exigencia de la normativa nacional de agotar esa vía previa de resolución extrajudicial, siendo legítima y razonable, recae solo sobre el consumidor:
"Pues bien, en el ámbito de las cláusulas abusivas en los contratos celebrados entre un profesional y un consumidor, en que se ha dictado una abundante jurisprudencia nacional, tal obligación debería recaer por igual sobre ambas partes contratantes. En efecto, cuando en jurisprudencia nacional reiterada se han declarado abusivas determinadas cláusulas tipo, cabe igualmente esperar de las entidades bancarias que tomen la iniciativa de ponerse en contacto con sus clientes cuyos contratos contengan tales cláusulas, antes de que estos presenten demanda, para anular los efectos de esas cláusulas" [apartado 32].
"Asimismo, una norma nacional como el artículo 395 de la LEC , que carga enteramente sobre el consumidor afectado la iniciativa de realizar una gestión antes de acudir a la vía judicial no incita a los profesionales a deducir, voluntaria y espontáneamente, todas las consecuencias de la jurisprudencia relativa a las cláusulas contractuales abusivas y favorece así la persistencia de los efectos de esas cláusulas. Por último, al someter a ese consumidor a un riesgo económico adicional, tal norma podría crear un obstáculo capaz de disuadirlo de ejercer su derecho al control judicial efectivo del carácter potencialmente abusivo de las cláusulas del contrato celebrado con el profesional" [apartado 34].
"Por último, al consumidor que ha celebrado un contrato que contiene una cláusula abusiva no se le puede reprochar que acuda al juez nacional competente para ejercer los derechos que le garantiza la Directiva 93/13 cuando el profesional en cuestión ha permanecido inactivo a pesar de que, en jurisprudencia nacional reiterada, se han declarado abusivas cláusulas análogas a aquella, lo cual habría debido incitarlo a ponerse en contacto, por iniciativa propia, con el consumidor y a dejar sin efectos la cláusula abusiva lo antes posible" [apartado 35].
"Pues bien, según el órgano jurisdiccional remitente, existe jurisprudencia consolidada del Tribunal Supremo que declara abusivas cláusulas contractuales del mismo tipo que la que es objeto del litigio principal. Dicho órgano jurisdiccional indica a este respecto que las entidades bancarias, en vez de informar a los consumidores de las consecuencias de la jurisprudencia nacional relativa a las cláusulas contractuales abusivas, tienden a esperar a que se les dirija un requerimiento previo a la vía judicial, que atienden, o a que se incoe un procedimiento judicial, ante lo cual se allanan de inmediato a la demanda antes de contestarla, con el propósito de evitar que se les impongan las costas del procedimiento" [apartado 36].
"Como ha indicado el Abogado General en el punto 50 de sus conclusiones, dado el conocimiento que sobre esta materia cabe esperar de las entidades de crédito, conjugado con la posición de inferioridad de los consumidores respecto de tales entidades, las conductas descritas en el apartado 36 de la presente sentencia pueden constituir indicios serios de la mala fe de dichas entidades. En consecuencia, es preciso que el juez competente pueda efectuar las comprobaciones necesarias al efecto y, en su caso, extraer las consecuencias que de ellas se deriven" [apartado 37]."
Y a raíz de la citada sentencia del TJUE nuestro Tribunal Supremo matiza su jurisprudencia
"... en el sentido de considerar que, cuando ya exista una jurisprudencia reiterada y consolidada respecto de la abusividad de una cláusula o una práctica, la conducta procesal de la entidad demandada es de menor relevancia para poder eximirla de las costas, una vez que no tomó la iniciativa de dirigirse al consumidor para reparar las consecuencias de su conducta abusiva"y en el caso concreto (muy similar al que es objeto de este recurso de apelación) considera que
"En este caso, la abusividad de la cláusula de un contrato de préstamo hipotecario que atribuía indiscriminadamente al consumidor el pago de todos los gastos de la operación había sido proclamada por la sentencia de pleno de esta sala 705/2015, de 23 de diciembre , y quedó plenamente consolidada en las sentencias de pleno 44/2019 , 46/2019 , 47/2019 , 48/2019 y 49/2019, todas de 23 de enero . Es cierto que hubo sentencias posteriores que determinaron exactamente la atribución de los gastos de gestoría ( sentencia 550/2020, de 26 de octubre ) y de tasación ( sentencia 35/2021, de 27 de enero ), pero no afectaron a la doctrina ya reiterada sobre abusividad de la cláusula de gastos y que hubieran exigido de la entidad prestamista la devolución de aquellos gastos respecto de los que ya existía una jurisprudencia clara (como mínimo, los de notaría y registro, desde las indicadas sentencias de 23 de enero de 2019 )"concluyendo que
"En consecuencia, como la entidad prestamista no tomó la iniciativa de reparar el daño patrimonial causado a la prestataria como consecuencia de la aplicación de la cláusula abusiva, como mínimo desde las sentencias de 23 de enero de 2019 , su comportamiento posterior al requerimiento extrajudicial efectuado por la demandante no puede eximirle de la imposición de costas.."
El motivo relativo a la cuantía de la demanda también se desestima pues como razona la Audiencia Provincial de Madrid en un caso similar al de autos, mutatis mutandi,en sentencia de 8 de junio de 2021 ( ROJ: SAP M 11375/2021 - ECLI:ES:APM:2021:11375 ) con cita de la sentencia de la Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección 5ª, de 22 de julio de 2019, (transcribimos parcialemente los fundamentos que consideramos aplicables al caso):
" ... no es la fase declarativa del procedimiento el momento procesal adecuado para concretar la cuantía, salvo que afecte a la clase del procedimiento o a la posible admisión del recurso de casación, siendo en fase de tasación de costas cuando tal cuestión debe resolverse ( art 422 LEC ) ...
El art 255.1 LEC establece que el demandado podrá impugnar la cuantía de la demanda, cuando entienda que de haberse determinado de forma correcta el procedimiento a seguir sería otro o resultaría procedente el recurso de apelación.
Procederá así, discutir la cuantía cuando afecte al procedimiento o al recurso de casación. No cabría en otro caso modificar o cuestionar la cuantía fijada sin perjuicio de la impugnación de costas en trámite de excesivas o indebidas ...
... Así, y teniendo en cuenta que a tenor del art 255 LEC "el demandado puede impugnar la cuantía" cuando de haberse determinado de forma correcta, el procedimiento a seguir sería otro o resultaría procedente el recurso de casación, circunstancias éstas que no concurren en el supuesto que nos ocupa, pues el procedimiento adecuado siempre será el Juicio Ordinario y en cuanto a la casación estamos a los arts 469 y 477 LEC , y teniendo en cuenta que según el párrafo 2ª del art 255 en el juicio ordinario se impugna la adecuación del procedimiento por razón de la cuantía y el procedimiento adecuado sigue siendo el ordinario en ambas cuantías (indeterminada y 2903,79 euros) defendidas por las partes, era innecesario haber entrado a resolver el incidente en la sentencia.
O como señala la Audiencia Prov. de Asturias, sentencia de 5 de julio del presente año, por citar sólo alguna, "Debe señalarse que la fijación de cuantía en el caso en cuestión ni es determinante del tipo de procedimiento (en cualquier caso ha de ser ordinario), ni tampoco de competencia (al corresponder su conocimiento al Juzgado de Primera Instancia número 6 -en el presente caso al Juzgado nº 2 de Ávila- por discutirse condiciones generales de la contratación insertas en préstamos hipotecarios de personas físicas), de tal manera que tan solo podrá tener trascendencia en cuanto a la imposición de las costas ...".
... Así pues esta cuestión ha sido resuelta por esta Sala en el sentido de considerar que dado que el artículo 422 solo permite plantear la inadecuación del procedimiento por razón de la cuantía, pero no ésta si la misma es indiferente para la determinación del procedimiento o para decidir si es procedente el recurso de casación ( artículo 255 de la L.E.C ). El presente procedimiento se tramita por el ordinario en atención de la materia ( artículo 249.5 LEC ), por lo que la cuantía es indiferente para la naturaleza del procedimiento ni para formular recurso de casación. La cuantía sólo es relevante a efectos de costas y será en el incidente de la tasación de costas donde se debería determinar si la cuantía es determinada o indeterminada. La mayoría de las AAPP consideran que cuando la cuantía del proceso sólo tiene efectos con relación a una eventual condena en costa y no con el procedimiento a seguir o con la procedencia del recurso de casación, no procede seguir el trámite del artículo 255 de la LEC , ni dictar ninguna resolución al amparo del artículo 422 de la misma Ley , pero podrá ser discutido en el incidente de tasación de costas" , línea jurisprudencial que ha sido reiterada en sentencias de esta Sala número 18/2019 de 15 de enero de 2.019 , número 113/2019 de 19 de febrero de 2.019 , número 159/2019 de 6 de marzo de 2.019 , número 193/2019 de 14 de marzo de 2.019 y número 318/2019 de 30 de abril de 2.019 .
Esto es, no mediando pronunciamiento en la sentencia referido a la cuantía y no teniendo "carga procesal" no es procedente su examen ni resolución debiendo ser discutida la cuestión en el incidente de tasación de costas"
En conclusión, el artículo 255.1 LEC sólo permite la impugnación por el demandado de la cuantía de la demanda " cuando entienda que, de haberse determinado de forma correcta, el procedimiento a seguir sería otro, o resultaría procedente el recurso de casación". Por tanto, aunque pudiera concretarse el interés económico del proceso, esa cuantificación tendrá relevancia únicamente a efectos de la tasación de costas, y no en esta fase declarativa. En este sentido se ha pronunciado también la Audiencia Provincial de Asturias en Sentencia de 18 de mayo de 2020 , la Audiencia Provincial de Barcelona, sección 1, sentencia de 21 de marzo de 2018 ( ROJ: SAP B 1917/2018 - ECLI:ES:APB:2018:1917 ), la Audiencia Provincial de Toledo en sentencia de 23 de junio de 2022 ( ROJ: SAP TO 1171/2022 - ECLI:ES:APTO:2022:1171 ), Audiencia Provincial de Segovia en sentencia 03 de junio de 2022 ( ROJ: SAP SG 274/2022 - ECLI:ES:APSG:2022:274 ), entre otras. Esta última fundamenta en la resolución indicada lo siguiente:
" ... En la sentencia se expone que la contestación a la demanda impugnó la cuantía fijada como indeterminada y que la propuso como determinada, y también expone que en la audiencia previa quedó fijada la cuantía como determinada. No es cuestión susceptible de apelación.
Entre otras razones, hemos de decir que en este caso no debió admitirse que fuera planteada, y por ende no debió ser resuelta. Y que se habrá de plantear en el momento de la tasación de costas, y se decidirá por el juez sin que quepa apelación contra su decisión.
El art. 253 de la Ley de Enjuiciamiento Civil exige que el actor exprese justificadamente la cuantía de la demanda. Se controla de oficio en los casos en que la clase de juicio venga determinada por razón de la cuantía, art. 254. Ergo, no hay control de oficio cuando la cuantía no determina la clase de juicio.
El art. 255 prevé otro control, a instancia de parte, el demandado puede impugnar la cuantía expresada en la demanda "cuando entienda que de, haberse determinado de forma correcta, el procedimiento a seguir sería otro, o resultaría procedente el recurso de casación". Ergo, fuera de estos casos no. Aquí no afecta ni al cauce de procedimiento ni al recurso de casación. Así que no podía el demandado impugnar la cuantía expresada en la demanda. Ni tenía necesidad de resolverlo el juez en el audiencia previa, la tramitación del procedimiento y sus recursos no se ve afectada por la cuantía. Parece razonable no complicar la audiencia previa cuando ni siquiera se sabe si habrá o no condena en costas ni debate sobre las costas. Que es el único debate al que afecta la cuantía.
En el procedimiento ordinario, la impugnación se resuelve en la audiencia previa según prevé el art. 422 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , como "inadecuación procedimiento por razón de la cuantía". La decisión será seguir por el juicio ordinario o seguir por el verbal, no otra.
En algún juzgado, como ha hecho éste en este caso, existe la "costumbre" de plantear y de pronunciarse sobre la cuantía en la audiencia previa aún cuando la impugnación no encaje en los supuestos admitidos en el art. 255. Con ello quizá crean que simplifican la tasación de costas, quizá crean que anticipan la respuesta que cabe esperar del juez en un eventual recurso de revisión, recurso entonces y todavía hoy hipotético. Si hay condena en costas, y si por no abonarse voluntariamente se pide tasación de costas, y si la tasación practicada es impugnada por la cuantía, y si la decisión de la impugnación se recurre ante el juez en revisión. De cumplirse todos estos síes cabría esperar que en orden a la cuantía el juez mantenga al resolver la revisión lo que ha dicho en la audiencia previa. Aunque no debe descartarse que la respuesta del juez sea distinta. Pues los trámites son distintos y el debate se conformará de distinta manera. A la hora de resolver ese recurso de revisión el juez contará con criterios con los que en la audiencia previa no cuenta, los del letrado de la administración de justicia y del Colegio de Abogados".
CUARTO.- COSTAS DE SEGUNDA INSTANCIA.
Consecuencia de la estimación del recurso es la no imposición de costas en la segunda instancia ( art. 398.2 de la LEC) .
QUINTO.-Por aplicación de la Disposición Adicional Decimoquinta, apartado 8 de la L. O. P. J., añadida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de Noviembre, complementaria de la Ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva Oficina Judicial, ante la estimación del recurso, procédase a la devolucióna la parte apelante de la totalidad del depósito constituido para recurrir.
Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación
