Sentencia Civil 1212/2025 Audiencia Provincial Civil de Córdoba nº 1, Rec. 718/2024 de 14 de noviembre del 2025

PRIMERO.-La sentencia impugnada.

1.El recurso de apelación se dirige contra la sentencia dictada el día 5 de febrero de 2024 por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 2 de Montoro, la cual estimó la demanda presentada por doña Ramona y declaró la nulidad, entre otras, "(...) de la estipulación QUINTA del contrato de préstamo hipotecario de fecha 6 de abril de 2009, por la que se impone a la demandante el pago en exclusiva de la totalidad de los gastos de la operación de préstamo hipotecario, con devolución del importe percibido conforme al criterio (jurisprudencialmente) establecido (mitad gastos notariales y totalidad resto de gastos), más (los) intereses legales desde la fecha del pago de las facturas, incrementados en dos puntos desde el dictado de la resolución (y) (...) de la cláusula por la que se establece el pago de la comisión de apertura (condenando) a la demandada (CaixaBank, Sociedad Anónima [en adelante, CaixaBank]) a la restitución de las cantidades abonadas como consecuencia de la aplicación de dicha cláusula, más (los) intereses legales desde la fecha del pago de la misma, incrementado en dos puntos desde el dictado de la resolución (...)", imponiendo el pago de las costas procesales causadas a la parte demandada.

SEGUNDO.-Posiciones de las partes.

2.CaixaBank interpuso recurso de apelación contra la referida sentencia en el que solicitaba la revocación de la misma en los extremos impugnados en la alzada.

El recurso de apelación se basa en tres (3) motivos:

1) Que la cláusula financiera relativa a la comisión de apertura es válida, a tenor de lo dispuesto en la STS 816/2023, de 29 de mayo. Existencia de error en la valoración de la prueba.

Y también se dice que, "(...) tal y como se puso de manifiesto en la contestación a la demanda, (la) parte actora no acredita el pago de la comisión de apertura cuya restitución interesa, por tanto, (se opone) a que (...) sea condenad(a) al pago (de) dichos importes".

2) Que la acción de reclamación del importe de la comisión de apertura y de los gastos hipotecarios se encontraría prescrita.

Se dice que, "(e)n definitiva, en el caso concreto, la acción de restitución de dichas cantidades se (encuentra prescrita) pues el abono de los gastos hipotecarios y la comisión de apertura en cuestión se hizo el 29 de abril de 2009, y no se ha interrumpido en ningún momento el plazo de prescripción, ya que el escrito extrajudicial aportado se presentó en febrero de 2022".

3) Existencia de incongruencia omisiva respecto a la falta de aportación de la factura para acreditar el pago de los gastos de notaría.

Se dice que "no se ha producido aportación de factura alguna que acredite el pago de los gastos hipotecarios de notaría (50'00 %) y gestoría a los que se condena a (CaixaBank), habida cuenta que no se acredita en modo alguno el importe del pago de dichos gastos". Y como la sentencia "no ha entrado a valorar la cuestión sobre la preclusión y la falta de prueba y acreditación de tales pagos (...) se ha vulnerado el principio de congruencia consagrado en el artículo 218 LEC".

3.Doña Ramona se opuso al recurso y solicitó la confirmación o mantenimiento de la sentencia dictada, con imposición de las costas del mismo a la parte apelante.

TERCERO.-La jurisprudencia del TJUE y del TS sobre la comisión de apertura.

4.La cuestión relativa a la validez o no de la cláusula que establece la comisión de apertura en los contratos de préstamo hipotecario ha sido abordada por las recientes sentencias del Tribunal Supremo (TS) 964 y 965/2025, de 17 de junio,esencialmente idénticas.

5.La Sala Primera del TS examina en estas sentencias dos (2) cláusulas de comisión de apertura contenidas en sendas escrituras públicas de préstamo hipotecario y declara que las mismas son transparentes y no abusivas:

a. Para apreciar su validez, aplica las pautas de examen expresadas en la sentencia 816/2023, de 29 de mayo, que fueron refrendadas por las sentencias del TJUE de 30 de abril de 2025 (asuntos C-699/23 y C-39/2024). Estas sentencias indicaron de manera expresa que la jurisprudencia española en materia de comisión de apertura es plenamente concorde con la Directiva 93/13, de 5 de abril, sobre cláusulas abusivas en contratos con consumidores.

b. Indican que la posterior STJUE de 5 de junio de 2025 (C-280/24) no desvirtúa lo anterior por varias razones: (i) se refiere a un contrato de crédito al consumo y no a un contrato de préstamo hipotecario; (ii) analiza cláusulas relativas a la formalización del préstamo y gastos administrativos de mayor amplitud que lo que en el Derecho español se entiende por comisión de apertura; (iii) de hecho, pese a ser la misma Sala del Tribunal (la octava) y el mismo ponente (Sr. Rodin) quienes han dictado las dos sentencias de 30 de abril pasado y la de 5 de junio, esta última ni siquiera menciona las de abril.

6.La Sala recuerda que no cabe una solución unívoca sobre la validez o invalidez de la cláusula que establece la comisión de apertura, puesto que dependerá del examen individualizado de cada caso, conforme a la prueba practicada.

7.Las pautas de examen son:

a. En relación con el control de transparencia,debe examinarse:

i. Si se cumple la normativa bancaria vigente en la fecha del contratoque, en los contratos examinados en los recursos era la Orden de 5 de mayo de 1994,sobre transparencia de las condiciones financieras de los préstamos hipotecarios (en concreto el apartado 4.1 de su anexo II); después, el artículo 5 de la Ley 2/2009, de 31 de marzo ,que regula la contratación con los consumidores de préstamos o créditos hipotecarios y de servicios de intermediación para la celebración de contratos de préstamo o crédito, y en la actualidad, el régimen se contiene en el artículo 14 de la Ley 5/2019, de 15 de marzo ,sin que sea necesario que la entidad detalle con precisión la naturaleza de todos los servicios ni que facilite factura de ellos.

ii. Si ha habido un solapamiento de comisiones por el mismo concepto,de tal manera que por el estudio y concesión del préstamo se hayan cobrado distintas cantidades.

iii. Si figura claramente en la escritura,en unos términos claros y comprensibles, de los que se desprenda que consiste en un pago único e inicial y se sepa fácilmente cuál es el coste económico.

iv. Además, debe constatarse que los consumidores hayan tenido conocimiento previo al contrato de la existencia e importe de la comisión de apertura (información precontractual).

b. En relación con el control de abusividad:

i. La expresión del coste de la comisión en forma de un porcentajeno puede, por sí sola, determinar la existencia de un desequilibrio importante. Debe ser el juez el que ha de cerciorarse de que se respetan las exigencias de buena fey de proporcionalidad.

ii. Respecto de la proporcionalidad del importe,con todas las cautelas que supone el tener que examinar este requisito sin incurrir en un control de precios, se ha de atender a las estadísticas del coste medio de comisiones de apertura en España en la época en la que se celebró el contrato.

8.Aplicados esos criterios a las cláusulas controvertidas, el TS expuso que:

a. Se cumplen los parámetros 4.1 del anexo II de la Orden de 5 de mayo de 1994: (i) consta la entrega a los acreditados de un ejemplar de las tarifas de comisiones,(ii) el notario dio fe de que las condiciones financieras de la oferta vinculantey (iii) el proyecto de escritura había estado a disposición de los consumidores, para su examen en la notaría, con anterioridad al otorgamiento.

b. La cláusula es clara, comprensible y debidamente resaltada.

c. El consumidor pudo entender la naturaleza de los servicios prestados en contrapartida a la comisión de apertura.

d. No hay solapamiento de comisiones por el mismo concepto.

e. El coste, del 0,50% del capital en una y del 1% en la otra, se encuentra dentro de los parámetros estadísticos para comisiones de apertura en operaciones similares,por lo que no se considera desproporcionada.

Por todo ello, la Sala del TS concluye que, en estos concretos casos, la cláusula que impuso el pago de la comisión de apertura era transparente y no abusiva.

CUARTO.-Otras consideraciones que necesariamente han de ser tenidas en cuenta.

9.Esta Sala no puede dejar de reconocer que, en las normas sobre transparencia bancaria (Orden de 5 de mayo de 1994, Ley 2/2009, de 31 de marzo y Ley 5/2019, de 15 de marzo) , la comisión de apertura tiene un tratamiento específico,diferente al del resto de las comisiones bancarias, y que la misma responde a gastos inherentes a la actividad ocasionada por la concesión del préstamo o crédito.

10.Ahora bien, como la STJUE de 16 de marzo de 2023 (asunto C-565/21) descartó que la comisión de apertura formara parte del objeto principal del contrato, al mantener un concepto estricto de elemento esencial en el contrato de préstamo, desde el punto de vista del prestatario, y considerar únicamente como tal el interés remuneratorio, puede ser objeto de control de contenido (abusividad) por más que la misma sea transparente.

11.El TJUE se pronunció sobre la comisión de apertura respecto de un contrato de préstamo con consumidores celebrado en España en su sentencia de 16 de julio de 2020, en el contexto de dos litigios sobre cláusulas abusivas incluidas en contratos de préstamo con garantía hipotecaria( C-224/19 y C-259/19), y en el parágrafo 79 estableció:

"El artículo 3, apartado 1, de la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que una cláusula de un contrato de préstamo celebrado entre un consumidor y una entidad financiera que impone al consumidor el pago de una comisión de apertura puede causar en detrimento del consumidor, contrariamente a las exigencias de la buena fe, un desequilibrio importanteentre los derechos y obligaciones de las partes que se derivan del contrato, cuando la entidad financiera no demuestre que esta comisión responde a servicios efectivamente prestados y gastos en los que haya incurrido, extremo cuya comprobación incumbe al órgano jurisdiccional remitente". (énfasis añadido)

12.Por tanto, la cuestión que se traslada a este tribunal habrá de ser resuelta con arreglo a las consideraciones que han sido expuestas en el fundamento jurídico anterior, pero sin perder de vista que el control de abusividad debe incidir tambiénen la circunstancia de que la cláusula obedezca a unos servicios efectivamente prestados en la operación de préstamo, no pudiendo limitarse el mismo a una apreciación meramente cuantitativabasada en una comparación entre el importe total de la operación objeto del contrato, por un lado, y los costes que esa cláusula pone a cargo del consumidor, por otro.

13.La exigencia de que las comisiones obedezcan a servicios realmente prestados figura también en el párrafo 78 de la STJUE de 16 de julio de 2020:

"A este respecto, debe tenerse en cuenta que, tal como se desprende de las indicaciones del órgano jurisdiccional remitente, según la Ley 2/2009, las comisiones y gastos repercutidos al cliente deben responder a servicios efectivamente prestados o a gastos habidos.De ello se sigue que una cláusula que surta el efecto de eximir al profesional de la obligación de demostrar que se cumplen estos requisitos en relación con una comisión de apertura podría, sin perjuicio de la comprobación que realice el órgano jurisdiccional remitente a la luz del conjunto de las cláusulas del contrato, incidir negativamente en la posición jurídica del consumidor y, en consecuencia, causar en detrimento de este un desequilibrio importante, contrariamente a las exigencias de la buena fe". (énfasis añadido)

14.En nuestro derecho esta exigencia se viene recogiendo en la normativa sectorial: el núm. 5º, párrafo 3º de la Orden de 12 de diciembre de 1989, sobre tipos de interés y comisiones, normas de actuación, información a clientes y publicidad de las Entidades de crédito; la norma que lo deroga -esto es, el artículo 3 párrafo 1º de la Orden EHA/2899/2011, de 28 de octubre, de transparencia y protección del cliente de servicios bancarios-, y el artículo 5.1.párrafo 2 de la Ley 2/2009, de 31 de marzo, por la que se regula la contratación con los consumidores de préstamos o créditos hipotecarios y de servicios de intermediación para la celebración de contratos de préstamo o crédito.

15.Incluso la Ley 5/2019, de 15 de marzo, reguladora de los contratos de crédito inmobiliario (LCCI), en su artículo 14 establece:

"3. Solo podrán repercutirse gastos o percibirse comisiones por servicios relacionados con los préstamosque hayan sido solicitados en firme o aceptados expresamente por un prestatario o prestatario potencial y siempre que respondan a servicios efectivamente prestados o gastos habidos que puedan acreditarse.(énfasis añadido)

4. Si se pactase una comisión de apertura, la misma se devengará una sola vez y englobará la totalidad de los gastos de estudio, tramitación o concesión del préstamo u otros similares inherentes a la actividad del prestamista ocasionada por la concesión del préstamo (énfasis añadido). En el caso de préstamos denominados en divisas, la comisión de apertura incluirá, asimismo, cualquier comisión por cambio de moneda correspondiente al desembolso inicial del préstamo".

(El precepto habla de "actividad del prestamista ocasionada por la concesión del préstamo", por lo que las comisiones y gastos repercutidos al cliente, en este caso, la comisión de apertura, deben responder a servicios efectivamente prestados o a gastos habidos.)

16.En los párrafos 45 y 46 de la STJUE de 30 de abril de 2025 (C-39/24), que examina igualmente un contrato de préstamo con garantía hipotecaria,puede leerse:

"45. Procede precisar igualmente, para ofrecer una respuesta útil al órgano jurisdiccional remitente, que de la Directiva 93/13 tampoco se desprende que la entidad bancaria esté obligada a proporcionar al consumidor facturas que detallen la naturaleza de los servicios proporcionados, siempre que el juez nacional pueda controlar la realidad de esos servicios (énfasis añadido). En efecto, tal obligación no puede, por definición, facilitar la comprensión del consumidor antes de la celebración del contrato, puesto que el pago de la comisión de apertura se realiza de una sola vez, en el momento de la concesión del préstamo, mientras que la facturación se produce después de la firma de dicho contrato.

46. Es preciso recordar que la apreciación del carácter "claro y comprensible", en el sentido del artículo 5 de la Directiva 93/13, de una cláusula contractual como la controvertida en el litigio principal debe ser efectuada por el juez nacional a la luz de todos los elementos de hecho pertinentes y teniendo en cuenta todas las circunstancias que concurran en la celebración del contrato. En el marco de esta apreciación, debe tomarse en consideración, en particular, la información que la entidad haya facilitado al prestatario en las diferentes etapas previas a la firma del contrato de préstamo, incluida la información que la entidad bancaria esté obligada a facilitar con arreglo a la normativa nacional. Tal examen caso por caso cobra tanta mayor importancia cuanto que la transparencia de una cláusula contractual, que exige el artículo 5 de la Directiva 93/13, es uno de los elementos que deben tenerse en cuenta para apreciar si la cláusula es abusiva, apreciación que corresponde al juez nacional en virtud del artículo 3, apartado 1, de dicha Directiva ( sentencia de 3 de octubre de 2019, Kiss y CIB Bank, C-621/17, EU:C:2019:820, apartado 49). Así pues, en principio, el carácter abusivo de una cláusula contractual específica no puede presumirse, puesto que su calificación como tal puede depender de las circunstancias concretas de la celebración de cada contrato, incluida la información específica facilitada por cada profesional a cada consumidor, y de la realidad de los servicios prestados". (énfasis añadido)

17.Por último, no podemos obviar la reciente STJUE de 02.06.2025 (Asunto C280/2024), la cual, pese a haber sido dictada en el ámbito de un contrato de crédito al consumo no hipotecario, remite a la jurisprudencia comunitaria citada anteriormente en su parágrafo 50:

"Además, el prestamista debe poder demostrar que dicha comisión corresponde a los servicios efectivamente prestados y a los costes en que ha incurrido(énfasis añadido) (véase, en este sentido, la sentencia de 16 de julio de 2020, Caixabank y Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, C-224/19 y C-259/19, EU:C2020:578, apartado 79)".

18.El significado y alcance de las sentencias transcritas, las cuales vinculan a este tribunal, a tenor de lo dispuesto en el artículo 4 bis.I de la Ley Orgánica del Poder Judicial ( LOPJ) , nos permiten concluir:

a. Que las especificaciones del derecho nacional relativas a la comisión de apertura no constituyen presunción legal alguna sino una mera autorización para el reintegro de los gastos y servicios real y efectivamente realizados para la concesión del préstamo/crédito.

b. Que la mera concesión del préstamo/crédito, por sí sola, no constituye hecho base suficiente del que inferir, ex artículo 386 LEC, la realidad de la prestación que se remunera por vía de la comisión de apertura.

c. La mera concesión del préstamo/crédito y las previsiones legales al respecto, pueden, ciertamente, constituir un indicio, pero, a nuestro juicio, no integran la dosis probatoria suficiente para la desestimación de la acción individual de nulidad cuando es deducida por un consumidor, máxime cuando, tal y como este tribunal ha podido constatar en la práctica, existen ocasiones o litigios en los que la entidad bancaria o financiera sí ha acreditado de forma objetiva y razonable la correspondencia entre las aludidas previsiones legales y la realidad de lo efectivamente actuado (expediente integrado por informes de vida laboral, nóminas, extractos de cuentas bancarias de diversas entidades, estudio de obligaciones pendientes a cargo del prestatario, ponderada valoración final de riesgos y solvencia (...), en relación al previo cumplimiento de la prestación (indagación de solvencia) que se remunera con el importe de la comisión de apertura.

d. No puede obviarse tampoco, tal y como pone de manifiesto la propia realidad de las cosas, que una cosa es la abstracta previsión normativa de incidencia en gastos por razón del estudio y concesión de un contrato de préstamo o crédito hipotecario, y otro plano bien distinto es el efectivo despliegue de la correspondiente diligencia bancaria y, por tanto, la efectiva realización de un singularizado estudio de solvencia y riesgo que justifique la concreta inclusión de la cláusula de comisión de apertura en el contrato con el objeto de su repercusión en el prestatario/acreditado.

e. Este concepto de solvencia conecta con el concepto de riesgo de la concreta operación financiera y ambos conectan, por evidentes razones de interés económico de carácter general, con el denominado principio de concesión responsable del crédito. Principio que nos conduce a la previsión normativa de que la entidad financiera realice el correspondiente estudio de solvencia y riesgo y, por tanto, incida en gastos derivados de dicha actividad de estudio del préstamo, de concesión o tramitación del contrato hipotecariamente garantizado. Y principio que nos conduce a la previsión normativa de que dichos gastos pueden ser válidamente repercutidos al prestatario a título de comisión de apertura (a condición, también, de que se devengue por una sola vez y de que en la redacción de la correspondiente cláusula se especifique su importe, su forma y fecha de liquidación).

QUINTO.-Aplicación de todo lo anteriormente expuesto al caso concreto. Desestimación del primer motivo del recurso.

19.En el caso de autos, nos encontramos con una escritura pública de préstamo con garantía hipotecaria de 29 de abril de 2009concertada entre Caixa D'Estalvis i Pensions de Barcelona (en adelante, "la Caixa"), luego sucedida por CaixaBank, como prestamista, por una parte, y don Lucas y doña Ramona, como acreditados hipotecantes, por la otra.

20.Es claro que la acreditada demandante, la Sra. Ramona, ostenta la condición de consumidora en relación con el contrato de autos: ese extremo no ha sido cuestionado por la entidad bancaria en su recurso.

21.La estipulación controvertida se encuentra en la cláusula financiera 4 ("Comisiones") y tiene la redacción literal siguiente:

"Se estipulan, a favor de "la Caixa" y a cargo de la PARTE ACREDITADA las comisiones siguientes:

A) Comisión de apertura:

- sobre las disposiciones que se realicen durante la vigencia del periodo de carencia, a calcular sobre el importe de las mismas y a satisfacer en el momento en que tales disposiciones se realicen: uno por ciento (1 %).

- sobre el resto de disposiciones, a calcular sobre la parte de crédito de que se disponga en cada momento y a satisfacer en el momento en que tales disposiciones se realicen: uno por ciento (1 %),con un mínimo de sesenta euros con diez céntimos (60'10 €)".(el énfasis en negrita figura en el documento original).

22.Los requisitos de transparencia de la comisión de apertura exigidos por la normativa bancaria vigente en la fecha del contrato se contienen en el apartado 2.b) del artículo 5 de la Ley 2/2009, de 31 de marzo: (i) se devengará una sola vez, (ii) englobará cualesquiera (es decir, todos) gastos de estudio, de concesión o tramitación del préstamo o crédito hipotecario u otros similares inherentes a la actividad de la empresa ocasionada por la concesión del préstamo o crédito, y (iii) en el caso de préstamos o créditos denominados en divisas, la comisión de apertura incluirá, asimismo, cualquier comisión por cambio de moneda correspondiente al desembolso inicial del préstamo o crédito.

23.Todos estos parámetros se cumplen en las cláusulas de autos:

a. La cláusula transcrita es clara y comprensible pues en la misma figuran tanto su denominación ("comisión de apertura") como su importe.

b. Dicho importe viene representado por un porcentaje (1 %) sobre "las disposiciones que se realicen durante la vigencia del periodo de carencia" y el "resto de disposiciones", que no podrá ser inferior a 60 euros en este último caso, y se han de "satisfacer en el momento en que tales disposiciones se realicen".

c. En cuanto a la posibilidad de que los prestatarios consumidores puedan entender la naturaleza de los servicios prestados en contrapartida a la comisión de apertura, sobre la citada base legal de que retribuye los gastos de estudio y preparación inherentes a la concesión de cada préstamo, la cláusula figura claramente en la escritura pública, individualizada en relación con otros pactos y condiciones (incluso los relativos a otras comisiones), y queda claro, mediante una lectura comprensiva, que consiste en un pago único por cada disposición que realizaran los acreditados.

d. Y en cuanto a lo que supone económicamente, también es fácilmente comprensible pues el coste está indicado numéricamente y, además, los acreditados debieron apercibirse del cobro o cobros puesto que, según se pactó, se "(debía) satisfacer en el momento en que tales disposiciones se realicen".

e. Además, no hay solapamiento de comisiones por el mismo concepto, requisito que nuestro TS exige para la realización del juicio de transparencia, porque no se pactó adicionalmente ninguna "comisión por gastos de estudio".

24.En la página 49de la escritura notarial referenciada, en el apartado relativo a la "INFORMACIÓN A LA PARTE ACREDITADA", puede leerse:

"(...) B) "la Caixa" hace entrega a la PARTE ACREDITADA de un ejemplar de las tarifas de comisiones y gastos repercutibles y normas de valoración y liquidación aplicables a la operación concertada, las cuales acepta".

25.Y en las páginas 50 y 51de la escritura, en el apartado relativo al "OTORGAMIENTO", figura:

"(...) Igualmente ADVIERTO a la parte prestataria, a efectos de la aplicación de la Orden de 5 de Mayo de 1994 sobre transparencia de las condiciones financieras de los préstamos hipotecarios (...):

A) La coincidencia de la propuesta vinculante a ella entregada previamente por la entidad acreditante con las condiciones financieras del crédito con garantía hipotecaria contenido en la presente escritura; incorporando yo, la Notario dicha oferta vinculante a esta matriz.

B) De su derecho a tener a su disposición el proyecto de escritura pública durante tres días hábiles, derecho al que RENUNCIA, por lo que la presente se autoriza en mi estudio".

26.La oferta vinculante "Hipoteca Abierta/Crédito Abierto", firmada por los acreditados el día 29 de abril de 2009, esto es, el mismo día del otorgamiento de la escritura de crédito con garantía hipotecaria, figura incorporada al final de la misma, en los folios 61 y 62.

27.Por tanto, la comisión de apertura está debidamente incorporada al contrato de préstamo hipotecariopues figura plasmada en el clausulado de la escritura de crédito hipotecario con una redacción clara, resultando legible y conocible por la acreditada hipotecante, por su condición de firmante de la misma.

28.De igual modo, se ha justificado la entrega de información precontractual a la acreditada que le permitía conocer y comprender su significado económico y jurídico,por lo que no adolece de falta de transparencia.

29.En cualquier caso, aunque consideremos que la cláusula estaba debidamente incorporada al contrato y sea transparente, en un sentido material, tenemos que dar un paso más para efectuar el control o juicio de abusividad: en este tipo de cláusula, accesoria y no principal, el juicio (positivo) de transparencia da lugar o abre paso al de abusividad.

30.Y para la realización del mismo contamos con la escritura de crédito con garantía hipotecaria otorgada por las partes el día 29 de abril de 2009(documento nº 1 aportado con la demanda) y un informe pericial económico "Sobre los servicios efectivamente prestados y costes asumidos por Credifimo, E. F. C., S. A. U., asociados a la comisión de apertura", de 14 de julio de 2021, elaborado por RSM "(...) para su eventual aportación a distintos procedimientos judiciales que se siguen ante los Juzgados relativos a la solicitud de nulidad de la comisión de apertura vinculada a los préstamos y créditos hipotecarios comercializados por Credifimo, E. F. C., S. A. U. (documento nº 2 aportado con la contestación), el cual tiene un carácter genérico y no hace referencia concreta al asunto enjuiciado.

31.Por tanto, no consta la real y efectiva prestación del servicioque se remuneraría con el pago de la comisión cuestionada, esto es, el singularizado estudio de la solvencia de la parte prestataria y del riesgo de la operación crediticia por ella concertada,conclusión que resulta corroborada en el caso por el testimonio de doña Ariadna, quien fuera directora de la sucursal de "la Caixa" concedente del crédito, quien vinculó el cobro de la comisión de apertura a la rentabilidad de la operación, máxime cuando, como en el caso, se cobra un porcentaje por cada disposición que efectúan los acreditados, sea durante la vigencia del periodo de carencia o con posterioridad, en cada momento en que se hagan tales disposiciones.

32.Ya hemos dicho que la mera concesión del préstamo hipotecario no es por sí solo indicio suficiente del que racionalmente se pueda inferir el hecho presunto (el efectivo despliegue de una actividad bancaria adecuada para valorar la solvencia individual del prestatario y el riesgo de la concreta operación de préstamo),pues ello supondría aceptar ciegamente que las entidades bancarias han efectuado dicha labor y examinado el asunto a partir del principio de concesión responsable del crédito, evitando sobreendeudamientos injustificados que, cuando afectan a un gran número de personas, pueden tener influencia en la marcha de la economía en general.

33.Tan factible es que el préstamo se haya concedido en base a un estudio individualizado de solvencia y riesgo como en base a un estudio macroeconómico relativo a determinado sector de la población (caso en el que el cliente solvente cubre a la entidad prestamista del fallido generado por un cliente insolvente), produciéndose así una denominada colectivización del riesgo respecto de la cual el TS, con ocasión de estudiar la problemática del denominado crédito revolvente, reiteradamente ha establecido que no puede ser amparada en derecho.

34.Ante la falta de prueba del despliegue de la diligencia bancaria exigida por el principio de concesión responsable del crédito, la cual se estima de fácil cumplimentación por la entidad demandada cuando la misma la realidad de la misma es cuestionada o puesta en entredicho por una consumidora ( artículo 217.1, 3 y 7 LEC) , estamos en la tesitura específicamente contemplada por STJUE de 16 de marzo de 2023, esto es, una situación en la que razonablemente no puede considerarse que efectivamente se hayan prestado los servicios que se pretenden remunerar por medio de la comisión de apertura, la cual por dicho motivo debe ser considerada como "desequilibrante" y, por tanto, abusiva.

35.Es decir, cuando no se acredita la efectiva prestación de los servicios encaminados a la determinación de la solvencia de la parte prestataria, se está restringiendo un derecho derivado del Derecho nacional o una obligación adicional prevista por este, generando así un desequilibrio importante en perjuicio de los derechos de los consumidores, de ahí que la misma pueda reputarse abusiva.

36.Así las cosas, resulta innecesario abordar otras cuestiones que eventualmente podrían integrar dicho juicio de abusividad: el solapamiento con otras comisiones -que la jurisprudencia del TS integra en el juicio de transparencia- y que, en el caso de autos, no existe, y la proporcionalidad del importe de la comisión (1 % en relación con cada disposición de crédito) la cual, en ningún caso, sobrepasaría el coste medio de comisiones de apertura en España en la época en la que se celebró el contrato (0'25 % - 1'50 %).

37.Por tanto, una cosa es la previsión normativa de una diligente actividad bancaria en favor del denominado principio de concesión responsable del crédito, con la subsiguiente previsión de que los gastos derivados de los servicios y estudios realmente realizados sobre la solvencia de los acreditados y el riesgo de la concreta operación sea válidamente repercutible en el consumidor-prestatario adherente, y otra bien distinta es que, en el caso concreto, concurra el presupuesto de la efectiva realizaciónde esa diligente labor bancaria en orden a la indagación de la solvencia de la parte acreditada y del singularizado riesgo de la concreta operación de préstamo, cuya necesaria demostración deriva de que la misma ha sido cuestionada seriamente por la parte consumidora, en el seno de un procedimiento judicial seguido con todas las garantías.

38.En síntesis, la realización de tal labor no ha resultado acreditada por CaixaBank.

39.Por último, y en relación con la falta de acreditación de los pagos reclamados en concepto de comisión de apertura denunciada por CaixaBank ("tal y como se puso de manifiesto en la contestación a la demanda, (la) parte actora no acredita el pago de la comisión de apertura cuya restitución interesa, por tanto, (se opone) a que (...) sea condenad(a) al pago (de) dichos importes"), es necesario realizar las siguientes consideraciones:

a. Que doña Ramona reclamaba, en el folio 25 de su demanda, que se "Declare la nulidad de la cláusula por la que se establece el pago de la comisión de apertura (...) Y, condene a la demandada a la restitución de las cantidades abonadas como consecuencia de la aplicación de dicha cláusula, más intereses legales desde la fecha del pago de la misma, incrementado en dos puntos desde el dictado de la resolución".

b. Que la sentencia apelada, después de declarar la nulidad de la cláusula financiera que contiene la comisión de apertura (folio 23), "CONDEN(Ó) a la demandada a la restitución de las cantidades abonadas como consecuencia de la aplicación de dicha cláusula, más intereses legales desde la fecha del pago de la misma, incrementado en dos puntos desde el dictado de la resolución", en términos similares a los empleados por la actora en su demanda.

40.Del examen de los documentos nº 1 a 4 presentados con la demanda rectora de las actuaciones se desprende que, efectivamente, doña Ramona no indicó la cantidad o cantidades que, en concepto de comisión de apertura, reclama, no adjuntando tampoco ningún documento en el que figuren las mismas.

41.Mas esa circunstancia no debe ser obstáculo para que la sentencia que declara la nulidad, por abusividad, de la cláusula que establece la comisión de apertura a cargo de la parte acreditada incluya un pronunciamiento de condena a su restitución cuando, como en el caso, se aporta otra documentaciónde la que se puede inferir, lógica y racionalmente, que tal/es pago/s se efectuó/aron, necesariamente y con total seguridad.

42.Téngase en cuenta que, en el caso de autos, CaixaBank no discute la validez y existencia del crédito con garantía hipotecaria, habiendo aportado la acreditada un extracto con las amortizaciones del periodo comprendido entre el día 1 de enero de 2013 y el 1 de febrero de 2017 (documento nº 3 aportado con la demanda), por lo que dicha comisión debió abonarse, necesariamente, tal y como dice la escritura de préstamo, en el momento en que se realizó la disposición o disposiciones por parte de los acreditados.

43.En este sentido, y aunque referido a la cláusula de gastos, véase lo expuesto en la muy interesante SAP León (Secc. 1ª) 557/2025, de 30 de julio:

"2.- Por lo tanto, la circunstancia de no haberse aportado por la demandante los documentos acreditativos del pago de los gastos realizados con motivo de la contratación del préstamo hipotecario, no es obstáculo a que la sentencia que declara la nulidad por abusiva de la cláusula que atribuye los gastos hipotecarios al prestatario, incluya un pronunciamiento de condena a su restitución, que cabría establecer por lo razonado, como efecto "ex lege" de la nulidad de una cláusula abusiva. La demanda presentada en la que se ejercita la acción prevista en el apartado 5º del art. 249.1 LEC no se sustenta en ninguna factura, sino en la intrínseca abusividad de la cláusula de gastos a cargo del prestatario, inserta en la escritura de préstamo que se presenta con la demanda, y cuya nulidad se insta con ella.

(...)

Por otro lado, la apelante no cuestiona la realidad de la operación hipotecaria, que como requisito constitutivo exige otorgamiento de escritura pública e inscripción registral. Por lo tanto, si no cuestiona la realización de todos los actos de formalización es porque tuvieron lugar y se pueden presumir pagados los gastos por el prestatario por dos motivos: porque en el contrato se le atribuye la obligación de pagarlos (la cláusula le imputa los gastos derivados del otorgamiento de la escritura comprensiva de la compraventa y novación hipotecaria), y porque si los hubiera pagado el banco podría alegarlo y acreditarlo ( art. 217.7 LEC) . En definitiva, generados los gastos sin que la demandada afirme que fue ella quien los pagó, los podemos presumir pagados por el prestatario al que una cláusula impone su abono.

3.- En cualquier caso, la cantidad a pagar es solo resultado de meras operaciones aritméticas que permite diferir su cuantificación al periodo ejecutivo del fallo con arreglo a unos criterios de cálculo establecidos por la jurisprudencia (50% de gastos notariales y 100% de los registrales, tasación y gestoría), sin que lo así dispuesto suponga vulnerar el art. 219 LEC sobre la prohibición de reserva de liquidación de las sentencias,pues dicho precepto autoriza a que cuando no se establece el importe exacto de la cantidad, se fijen con claridad y precisión las bases para su liquidación que deberá consistir en una simple operación aritmética. Si, por la razón que fuere, el gasto cuestionado no puede justificarse, no podría ser acogido; la sentencia solo contiene unas bases para la determinación del importe a pagar, y será en trámite de ejecución en el que habrá de aportarse la justificación documental de esos gastos". (énfasis añadido)

44.Por tanto, y a pesar de que la demandante no indique ni pruebe la cantidad o cantidades abonadas en concepto de comisión de apertura a CaixaBank, es procedente la condena "(...) a la demandada a la restitución de las cantidades abonadas como consecuencia de la aplicación de dicha cláusula, más intereses legales desde la fecha del pago de la misma, incrementado en dos puntos desde el dictado de (esta) resolución", por su condición de beneficiaria última de la/s misma/s, cargada en la cuenta de la acreditada.

45.Por tanto, el primer motivo del recurso no puede ser estimado.

SEXTO.-Cómputo del plazo de prescripción de la acción restitutoria derivada de la anulación de cláusulas financieras. Las SSTJUE de 25 de enero y de 25 de abril de 2024 , la STS de 14 de junio de 2024 y la posterior jurisprudencia del TS.

46.En el segundo motivo del recurso CaixaBank sostiene que la acción de reclamación del importe de la comisión de apertura y de los gastos hipotecarios abonados por la actora se encontraría prescrita, "(...) pues el abono de los gastos hipotecarios y la comisión de apertura en cuestión se hizo el 29 de abril de 2009, y no se ha interrumpido en ningún momento el plazo de prescripción, ya que el escrito extrajudicial aportado se presentó en febrero de 2022".

47.Para abordar el segundo motivo del recurso, relativo al cómputo del plazo de prescripción de las acciones restitutorias derivadas de la anulación de las cláusula financieras 4ª A) ("Comisión de apertura") y 5ª ("Gastos a cargo de la parte acreditada") incluidas en la escritura de crédito con garantía hipotecaria suscrita en Bujalance el día 29 de abril de 2009, hemos de partir, necesariamente, del contenido de las SSTJUE de 25 de enero de 2024,en los asuntos acumulados C-810/21 a C-813-21, y de 25 de abril de 2024,en el asunto C-484/21, y de la posterior STS 857/2024, de 14 de junio ,las cuales son citadas o invocadas en todas las resoluciones posteriores que han sido dictadas por este último tribunal.

48.En una de las últimas sentencias que, por ahora, aborda esta materia, la STS 1474/2025, de 21 de octubre ,puede leerse:

"SEGUNDO- Recurso de casación

1.Formulación del motivo.

El motivo único del recurso se funda en la "Infracción de los artículos 1964 y 1969 del Código Civil en relación con el artículo 10 bis de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios ( hoy 83 del TRLGDCU) y 6 y 7 de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, y de la jurisprudencia del TJUE establecida en sus sentencias de 16 de julio de 2020 (asuntos acumulados C-224/19 y C-259/19) y de 22 de abril de 2021 (asunto C-485/19)".

2. Resolución de la Sala. Procede estimar el motivo, por las razones que exponemos a continuación.

En la Sentencia de Pleno 857/2024, de 14 de junio, en la que examinamos la jurisprudencia del TJUE sobre esta materia y especialmente la STJUE de 25 de abril de 2024 (C-561/21), que da respuesta a nuestra petición de decisión prejudicial, declaramos que

"(s)alvo en aquellos casos en que la entidad prestamista pruebe que, en el marco de sus relaciones contractuales, ese concreto consumidor pudo conocer en una fecha anterior que esa estipulación (cláusula de gastos) era abusiva, el día inicial del plazo de prescripción de la acción de restitución de gastos hipotecarios indebidamente pagados por un consumidor será el de la firmeza de la sentencia que declara la nulidad de la cláusula que obligaba a tales pagos".(énfasis añadido)

En el caso, la parte demandada no ha probado (ni alegado) que los consumidores hubieran tenido conocimiento de la abusividad de la cláusula de gastos en el marco de sus relaciones contractuales. Al no haber quedado probado el conocimiento por los consumidores de la abusividad de la cláusula de gastos en un momento anterior al ejercicio de la acción de nulidad de dicha cláusula, la acción de restitución no se considera prescrita".

49.Por tanto, la jurisprudencia del TS, en línea con la del TJUE, concreta que el plazo de prescripción de las acciones restitutorias de gastos, y también de las cantidades satisfechas en concepto de comisión de apertura, no puede empezar a computarse o contar desde el pago de los mismos, a pesar del gran lapso de tiempo que hubiera transcurrido desde su abono.

50.Y tampoco desde la existencia de una jurisprudencia consolidada sobre la materia, aunque exista o haya existido una publicidad notoria de la misma.

(En este sentido, el TJUE afirma que a un consumidor medio, razonablemente atento y perspicaz, no puede exigírsele que se mantenga regularmente informado, por iniciativa propia, de las resoluciones del tribunal supremo nacional referentes a las cláusulas tipo que contengan los contratos de igual naturaleza a los que él haya podido celebrar con profesionales, ni que además determine, a partir de una sentencia de un tribunal supremo nacional, si unas cláusulas como las incorporadas a un contrato específico son abusivas: contravendría la Directiva 93/13 que se llegara al resultado de que el profesional saque provecho de su pasividad ante esa ilegalidad declarada por el tribunal supremo nacional.

En cambio, la entidad bancaria sí tiene capacidad para seguir la evolución de la jurisprudencia y extraer de ella las conclusiones que se impongan.)

51.Por el contrario, el establecimiento del día inicial del plazo de prescripción en la fecha en que adquiere firmeza la resolución que declara abusiva una cláusula contractual y la anula por esta causa es compatible con el principio de efectividad,pues el consumidor tiene la posibilidad de conocer sus derechos antes de que dicho plazo empiece a correr o expire ( STJUE 10 jun. 2021, BNP Paribas Personal Finance, C-776/19 a C-782/19).

52.No obstante, el profesional, esto es, la entidad bancaria, tiene la facultad de demostrar que la consumidora tenía o podía razonablemente tener conocimiento del carácter abusivo de la cláusula en cuestión antes de dictarse una sentencia que la declare nula, aportando al efecto pruebas concretas sobre sus relaciones con ese consumidorde conformidad con el régimen nacional de la prueba que resulte de aplicación.

SÉPTIMO.-Aplicación de la anterior doctrina al caso que nos ocupa. Desestimación del segundo motivo del recurso.

53.En el caso que nos ocupa, se dan las siguientes circunstancias:

a. La escritura de crédito con garantía hipotecaria fue firmada por las partes que litigan el día 29 de abril de 2009.

b. El día 2 de febrero de 2022,la abogada doña Elizabeth Alcalá Rodríguez, firmante de la demanda rectora de las actuaciones, actuando en nombre y representación de la hoy demandante, doña Ramona, solicitó al Servicio de Atención de Reclamaciones previstas en el Real Decreto Ley 1/2017, de 20 de enero, de CaixaBank, la eliminación, entre otras, de las cláusulas financieras cuarta y quinta de la escritura de crédito hipotecario de 29 de abril de 2009, relativas al establecimiento de una comisión de apertura y los gastos a cargo de la parte prestataria, así como el reintegro económico de las cantidades cobradas indebidamente por aplicación de las mismas, invocando la condición de consumidora de aquella y diversas resoluciones que avalarían su solicitud (documento nº 4 aportado con la demanda). No consta en las actuaciones que CaixaBank contestara dicha reclamación.

c. Con posterioridad a la última fecha, exactamente el día 3 de mayo de 2022,la representación procesal de la Sra. Ramona presentó, en forma telemática, la demanda que da inicio a estas actuaciones. Así consta en el Mensaje de LexNET obrante en el expediente digital.

54.Pues bien, si aplicamos la doctrina jurisprudencial anteriormente expuesta al caso que nos ocupa, tendremos que concluir que la acción deducida por doña Ramona a través de la demanda el día 3 de mayo de 2022no se encontraba prescrita si se computa el arranque del plazo prescriptivo de la misma desde la fecha de presentación de la reclamación extrajudicial ante la entidad bancaria demandada, el día 2 de febrero de 2022(documento nº 4 aportado con la demanda).

55.La jurisprudencia del TS, desde la STS (Pleno) 857/2024, de 14 de junio ,viene estableciendo de forma clara y reiterada que "(...) el día inicial del plazo de prescripción de la acción de restitución de gastos hipotecarios indebidamente pagados por un consumidor será el de la firmeza de la sentencia que declara la nulidad de la cláusula que obligaba a tales pagos", con la excepción de "(...) aquellos casos en que la entidad prestamista pruebe que, en el marco de sus relaciones contractuales, ese concreto consumidor pudo conocer en una fecha anterior que esa estipulación (se refiere a la cláusula de gastos) era abusiva", en cuyo caso el cómputo se situará en este momento.

56.Es decir, la única excepciónque contempla la jurisprudencia del TS para adelantar el cómputo del plazo de prescripción al de la sentencia que declara la nulidad de la cláusula que obligaba al pago de tales gastos es que esa concreta consumidorahubiera tenido conocimiento de la abusividadde la cláusula de gastos en el marco de sus relaciones contractuales con la entidad bancaria, es decir, un conocimiento cierto y no meramente genérico o generalde dicha abusividad, cuestión que destaca nuestro TS cuando concluye: "Al no haber quedado probado el conocimiento por los consumidores de la abusividad de la cláusula de gastos en un momento anterior al ejercicio de la acción de nulidad de dicha cláusula, la acción de restitución no se considera prescrita".

57.Ya se ha dicho que la jurisprudencia del TS, en línea con la del TJUE, sostiene que el plazo de prescripción de la acción restitutoria de gastos no puede empezar a computarse o contar desde el pago de los mismos (año 2009 o fechas de las disposiciones posteriores, de existir) ni desde la existencia de una jurisprudencia consolidada sobre la materia (publicación o firmeza de la STS 705/2015, de 23 de diciembre), aunque exista una publicidad notoria de la misma y una cognoscibilidad general por parte de los consumidores, a partir de la extraordinaria difusión de dicha resolución.

58.Por tanto, la pretensión de la apelante de situar el dies a quo antes y al margen de la reclamación extrajudicial presentada por doña Ramona (2 de febrero de 2022),tomando en consideración la fecha de la publicación de la STS que estimó la acción colectiva que la Organización de Consumidores y Usuarios (OCU) dirigió contra varias entidades bancarias y/o en el tiempo en que la actora pudo tomar conciencia del derecho a reclamar, a causa de la enorme repercusión mediática, social e institucional producida por el fallo de la STS 705/2015, choca frontalmente con la jurisprudencia dictada, la cual, como hemos dicho, sitúa la fecha de arranque del plazo de prescripción de la acción restitutoria de cantidades indebidamente pagadas por aplicación de la cláusula de gastos en la del conocimiento cierto de la abusividad de la cláusula de gastos y la posibilidad de reclamar ante los tribunales la declaración de nulidad,con los efectos que correspondan, en el marco de las relaciones contractuales de ese concreto consumidor con la entidad bancaria, debiendo estar, en otro caso, al posterior de la fecha de la sentencia que anule por abusividad la cláusula de gastos y de establecimiento de comisión de apertura.

59.En síntesis, al no haber transcurrido en ningún caso el plazo de prescripción quinquenal (5 años) entre la fecha de la reclamación extrajudicial que la Sra. Ramona dirigió a CaixaBank y la presentación de la demanda rectora de estas actuaciones, pues la primera se presentó ante dicha entidad en febrero de 2022, y la segunda, a través de la plataforma electrónica LexNET, en el mes de mayo siguiente, la consecuencia es clara: la acción ejercitada por la demandante no está prescrita, al deducirse la misma en tiempo, por lo que el segundo motivo del recurso tampoco puede ser estimado.

OCTAVO.-Inexistencia de incongruencia omisiva, a causa de la falta de aportación de la factura para acreditar el pago de los gastos de notaría. Desestimación del tercer motivo del recurso.

60.En relación con los gastos derivados del otorgamiento de la escritura de crédito hipotecario, la jueza de instancia condenó a CaixaBank a la "devolución del importe percibido conforme al criterio (jurisprudencialmente) establecido (mitad [de] gastos notariales y totalidad [del] resto de gastos), más intereses legales desde la fecha del pago de las facturas, incrementados en dos puntos desde el dictado de la resolución".

61.Sin embargo, se dice en el recurso, "(...) no se ha producido aportación de factura alguna que acredite el pago de los gastos hipotecarios de notaría (50,00 %) y gestoría a los que se condena a (CaixaBank), habida cuenta que no se acredita en modo alguno el importe del pago de dichos gastos".

62.También se dice que la jueza de instancia "(...) no ha entrado a valorar la cuestión sobre la preclusión y la falta de prueba y acreditación de tales pagos (...) y por tanto entendemos que se ha vulnerado el principio de congruencia consagrado en el artículo 218 LEC", para terminar indicando que la sentencia apelada "omite el pronunciamiento respecto a la falta de aportación de facturas para acreditar el pago de los gastos de notaría y gestoría, cuestiones sin dudas controvertidas que debieron ser resueltas o, al menos mencionadas en la Sentencia, extremo que posiciona a (CaixaBank) en una situación de indefensión".

63.Del examen de los documentos nº 1 a 4 presentados con la demanda rectora de las actuaciones se desprende que, efectivamente, doña Ramona no indicó la cantidad o cantidades exactas que reclamaba en concepto de gastos. Tampoco indicó exactamente cuáles fueron estos.

64.Mas, como decíamos más arriba, a propósito de la comisión de apertura, esa circunstancia no debe ser obstáculo para que la sentencia que declara la nulidad, por abusividad, de la cláusula que atribuye la totalidad de gastos a la parte acreditada incluya un pronunciamiento de condena a su restitución cuando, como en el caso, puede inferirse, lógica y racionalmente, que tales pagos se efectuaron, necesariamente y con total seguridad.

65.Téngase en cuenta que, en el caso de autos, CaixaBank no discute la validez y existencia del crédito con garantía hipotecaria concertado con doña Ramona.

66.Como hemos dicho, la SAP León (Secc. 1ª) 557/2025, de 30 de julio, en relación con la cláusula de gastos, es muy clara:

"SEGUNDO.- Sobre la falta de acreditación de los gastos hipotecarios y su liquidación en ejecución de sentencia.

1.- La carga de acreditación de los concretos gastos incurridos en aplicación de la cláusula declarada nula, debemos vincularla a la posibilidad de declaración de oficio de sus efectos. Al respecto, cabe recordar la STS 698/2017, de 21 de diciembre, que recoge la doctrina jurisprudencial sobre la congruencia de las sentencias (cita la STS 580/2016, de 30 de julio), y aplica la misma a un supuesto de nulidad de cláusula suelo con criterio que es trasladable a los gastos hipotecarios pagados indebidamente. Esta doctrina en interpretación del art. 1303 CC, ha señalado que el efecto de restitución de las prestaciones opera sin necesidad de petición expresa, por cuanto nace de la ley, y que incluso cabría la apreciación de oficio en defensa de los consumidores.

Por ello, no es incongruente por conceder más de lo pedido (ultra petita) la sentencia que anuda a la declaración de nulidad de un negocio jurídico (o una estipulación del mismo) las consecuencias que le son inherentes, que son aplicables de oficio como efecto "ex lege" [derivado de la ley], al tratarse de las consecuencias ineludibles de la invalidez ( SSTS núm. 920/1999, de 9 de noviembre , 81/2003, de 11 de febrero , núm. 1189/2008, de 4 de diciembre , núm. 557/2012, de 1 de octubre , núm. 102/2015, de 10 de marzo, y núm. 265/2015, de 22 de abril).

La corrección de esta actuación queda reforzada porque el TJUE ha declarado que la privación de cualquier efecto a la cláusula abusiva es exigencia de normas como los arts. 6.1 y 7.1 de la Directiva 93/13/CEE que protegen un interés público de notoria importancia y dicha Directiva en su totalidad constituye una medida indispensable para el cumplimiento de las misiones confiadas a la Unión, especialmente para la elevación del nivel y de la calidad de vida en el conjunto de ésta ( STJUE de 30 de mayo de 2013, asunto C 488/11).

2.- Por lo tanto, la circunstancia de no haberse aportado por la demandante los documentos acreditativos del pago de los gastos realizados con motivo de la contratación del préstamo hipotecario, no es obstáculo a que la sentencia que declara la nulidad por abusiva de la cláusula que atribuye los gastos hipotecarios al prestatario, incluya un pronunciamiento de condena a su restitución, que cabría establecer por lo razonado, como efecto "ex lege" de la nulidad de una cláusula abusiva. La demanda presentada en la que se ejercita la acción prevista en el apartado 5º del art. 249.1 LEC no se sustenta en ninguna factura, sino en la intrínseca abusividad de la cláusula de gastos a cargo del prestatario, inserta en la escritura de préstamo que se presenta con la demanda, y cuya nulidad se insta con ella.

La prestamista es quien aplica y gestiona la provisión de fondos y es ella quien recibe los cargos y las facturas que se cargan por cuenta de dichos fondos. La entidad financiera administra la cuenta, aplica la provisión, carga los gastos y devuelve el exceso, por lo que es ella quien debe tener las facturas que se le presentan. Y si no tiene las facturas sí debe de tener constancia de los efectos girados para el pago y de los asientos generados en la cuenta. Además, aunque los pagos se hagan por cuenta de este, es la entidad financiera quien se encarga de efectuarlos a costa de la provisión por ella aplicada. Todo ello sin olvidar que suele ser la propia entidad financiera quien designa la gestoría que realiza todos los trámites y que esa gestoría no se entiende con el prestatario (al menos para efectuar los pagos), sino con la entidad financiera a la que gira los recibos correspondientes a cuenta de la provisión aplicada.

Por otro lado, la apelante no cuestiona la realidad de la operación hipotecaria, que como requisito constitutivo exige otorgamiento de escritura pública e inscripción registral. Por lo tanto, si no cuestiona la realización de todos los actos de formalización es porque tuvieron lugar y se pueden presumir pagados los gastos por el prestatario por dos motivos: porque en el contrato se le atribuye la obligación de pagarlos (la cláusula le imputa los gastos derivados del otorgamiento de la escritura comprensiva de la compraventa y novación hipotecaria), y porque si los hubiera pagado el banco podría alegarlo y acreditarlo ( art. 217.7 LEC) . En definitiva, generados los gastos sin que la demandada afirme que fue ella quien los pagó, los podemos presumir pagados por el prestatario al que una cláusula impone su abono.

3.- En cualquier caso, la cantidad a pagar es solo resultado de meras operaciones aritméticas que permite diferir su cuantificación al periodo ejecutivo del fallo con arreglo a unos criterios de cálculo establecidos por la jurisprudencia (50% de gastos notariales y 100% de los registrales, tasación y gestoría), sin que lo así dispuesto suponga vulnerar el art. 219 LEC sobre la prohibición de reserva de liquidación de las sentencias, pues dicho precepto autoriza a que cuando no se establece el importe exacto de la cantidad, se fijen con claridad y precisión las bases para su liquidación que deberá consistir en una simple operación aritmética. Si, por la razón que fuere, el gasto cuestionado no puede justificarse, no podría ser acogido; la sentencia solo contiene unas bases para la determinación del importe a pagar, y será en trámite de ejecución en el que habrá de aportarse la justificación documental de esos gastos".

67.Por tanto, y a pesar de que la demandante no indique ni acredite la cantidad o cantidades abonadas en concepto de gastos, es procedente la condena de CaixaBank a "(la devolución) del importe percibido conforme al criterio (jurisprudencialmente) establecido (mitad [de] gastos notariales y totalidad resto de gastos), más intereses legales desde la fecha del pago de las facturas, incrementados en dos puntos desde el dictado de la resolución", en línea con lo solicitado en la demanda, sobreentendiéndoseclaramente que, en trámite de ejecución de sentencia, habrá de aportarse la justificación documental de tales gastos, cuyo importe se liquidará conforme a las pautas que la propia sentencia establece.

68.El pronunciamiento cuestionado no es, pues, incongruente.

69.Procede, pues, la desestimación del tercero motivo del recurso y de este en su totalidad.

NOVENO.-Costas y depósito para recurrir.

70.La desestimación total del recurso determina la imposición de las costas del mismo a la parte apelante ( artículo 398.1 LEC, el cual reenvía al artículo 394 anterior) y la pérdida del depósito que esta consignó para recurrir, al que se dará el destino legalmente previsto ( disposición adicional 15ª 9 LOPJ) .

En virtud de lo expuesto,