Sentencia Civil 110/2025 Audiencia Provincial Civil de Ourense nº 1, Rec. 828/2024 de 14 de febrero del 2025

PRIMERO.-Por la representación de D. Emiliano se interpuso demanda contra la entidad WIZINK BANK SA en la que alegó que firmó con la entidad demandada, un contrato de crédito revolving, en virtud del que la actora disponía de una línea de crédito que le permitía sucesivas disposiciones, variables en sus importes, hasta el límite pactado, de forma que el capital disponible y los plazos se minoraban o ampliaban en función a los reintegros que efectuaba.

En el contrato de la tarjeta de crédito Citi Visa Cepsa de 9 de mayo de 2012 se estableció un interés del 26,86%% TAE.

A la vista de las condiciones del contrato solicitó, con carácter principal, que se declarase la nulidad del contrato de tarjeta de crédito por que las condiciones incluidas en el contrato reguladoras de los intereses remuneratorios no superaban el control de transparencia, debiendo declararse nulas y tenerse por no puestas, con devolución de la cantidad que abonó en exceso sobre el capital dispuesto, sin intereses ni comisiones y gastos. Con carácter subsidiario, solicitó que se declarara la nulidad del contrato por existencia de usura en la condición general que establece el interés remuneratorio al resultar de aplicación los artículos 1, 3 y 9 de la Ley de 23 de julio de 1908, de Represión de la Usura, con los efectos legales inherentes a tal declaración, con la misma consecuencia que la interesada anteriormente. Así mismo interesaba la declaración de nulidad de la cláusula de comisión por cuota impagada.

En la contestación a la demanda la entidad sostuvo que el tipo de interés fue debidamente informado a la demandante, y entiende que el tipo remuneratorio se ajusta a los habituales en el mercado de aplazamientos del pago por lo que no pueden ser considerados usuarios y por lo tanto la demanda debería ser desestimada. Y alega existencia de prescripción de la acción de restitución.

En la sentencia dictada en primera instancia, analiza la petición subsidiaria por usura en la argumentación jurídica, estimando la demanda al entender que la cláusula del interés remuneratorio no supera los controles de incorporación y/o transparencia.

Frente a dicha resolución se interpone por la demandada recurso de apelación alegando incongruencia, entiende que existe error en la valoración de la prueba e incorrecta aplicación de los tipos de interés que dan lugar a una incorrecta resolución, manteniendo básicamente los argumentos esgrimidos en la demanda, manteniendo la prescripción de la acción. La parte demandada no formuló oposición .

SEGUNDO.-Se alega como motivo del recurso la incongruencia en que considera el apelante que incurre el juzgador de instancia al haber declarado la nulidad del contrato por una causa distinta a la analizada en la sentencia.

Sobre la incongruencia extra petita debemos indicar que el artículo 218 de la LEC señala "las sentencias deben ser claras, precisas y congruentes con las demandas y con las demás pretensiones de las partes, deducidas oportunamente en el pleito. Harán las declaraciones que aquellas exijan, condenando o absolviendo al demandado y decidiendo todos los puntos litigiosos que hayan sido objeto de debate. El Tribunal, sin apartarse de la causa de pedir acudiendo a fundamentos de hecho o de derecho distintos de los que las partes hayan querido hacer vales, resolverá conforme a las normas aplicables al caso, aunque no hayan sido acertadamente citadas o alegadas por los litigantes".

En relación al deber de congruencia, la sentencia del Tribunal Supremo de 27 de septiembre de 2009 recoge la reiterada doctrina jurisprudencial sobre la materia recordando que "...constituye jurisprudencia de esta Sala, (por todas, sentencias del Tribunal Supremo de 11 de febrero de 2010 , 21 de enero de 2010 ...), que el deber de congruencia, consistente en la exigencia derivada de la necesaria conformidad que ha de existir entre la sentencia y las pretensiones que constituyen el objeto del proceso, existe allí donde la relación entre estos dos términos, fallo y pretensiones procesales, no está sustancialmente alterada, entendiéndose por pretensiones procesales las deducidas en los suplicos de los escritos fundamentales rectores del proceso, y no en los razonamientos o argumentaciones que se hagan en los mismos; no exigiéndose tampoco, desde otro punto de vista, que la mencionada relación responda a una conformidad literal y rígida, sino más bien racional y flexible, por ser finalidad, antes del artículo 359 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , y hoy del artículo 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil 2000 , la de asegurar que todos los asuntos sometidos a la decisión judicial alcancen adecuada solución, poniéndose así fin al litigio y evitando que queden sin resolver cuestiones que pudieran ser objeto de una nueva pretensión. De lo expuesto se deduce que para determinar la incongruencia se ha de acudir necesariamente al examen comparativo de lo postulado en el suplico de la demanda y los términos en que se expresa el fallo combatido, estando autorizado el órgano jurisdiccional para hacer el referido ajuste razonable y sustancial con los pedimentos de los que litigan, con el límite del respeto a la causa petendi (causa de pedir), que no puede alterarse, ni cabe la sustitución de unas cuestiones por otras. En consecuencia, la incongruencia, en la modalidad extra petita (fuera de lo pedido), solo se produce cuando la sentencia resuelve sobre pretensiones o excepciones no formuladas por las partes alterando con ello la causa de pedir (entendida como conjunto de hechos decisivos y correctos, en suma, relevantes, que fundamenta la pretensión y es susceptible, por tanto, de recibir por parte del órgano jurisdiccional competente la tutela jurídica solicitada - sentencias del Tribunal Supremo 5 de octubre y 7 de noviembre de 2007 , entre muchas más-), fuera de lo que permite el principio iura novit curia (el tribunal conoce el Derecho), el cual autoriza al tribunal para encontrar el Derecho aplicable a la solución del caso aunque la parte no lo haya alegado, pero no para alterar los hechos fundamentales en que las partes basan sus pretensiones".

Manteniendo el mismo criterio, el Supremo en sentencia de 17 de noviembre de 2006 establece "La congruencia es una cualidad ínsita en la sentencia, no solo exigida por la Ley procesal, sino también es exigencia constitucional, como han expresado, entre otras anteriores, las sentencias del Tribunal Constitucional 95/2005, de 19 de abril y 194/2005, de 18 de julio . Esta última, tras referirse a los tipos de la incongruencia, se centra en la extra petitum y dice, literalmente, que "constituye siempre una infracción del principio dispositivo y de aportación de las partes que impide al órgano judicial, en el proceso civil, donde ahora nos movemos, pronunciarse sobre aquellas pretensiones que no fueron ejercitadas por las partes, al ser éstas las que, en su calidad de verdaderos domini litis, conforman el objeto del debate o thema decidendi y el alcance del pronunciamiento judicial, por lo que éste deberá adecuarse a lo que fue objeto del proceso, delimitado, a tales efectos, por los sujetos del mismo (partes), por lo pedido ( petitum) y por los hechos o realidad histórica que les sirve como razón o causa de pedir (causa petendi)".

Los principios de rogación y contradicción que rigen en nuestro ordenamiento jurídico establecen la exigencia de adecuación entre el fallo y las pretensiones y/o planteamientos efectuados por las partes, de acuerdo con la regla "iudex iudicare debet secundum allegata et probata partium", sin que quepa modificar los términos de la demanda (prohibición de "mutatio libelli"), ni cambiar el objeto del pleito.

En el momento en el que se alteran los términos objetivos, se produce una alteración de la causa de pedir e implica la incongruencia extra petitum, que absorbería la omisiva por falta de pronunciamiento sobre el tema realmente planteado, todo ello de conformidad con la doctrina jurisprudencial que veda, en aplicación del artículo 359 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, resolver planteamientos no efectuados, sin que quepa objetar la aplicación del principio iura novit curia, cuyos márgenes no permiten la mutación del objeto del proceso o extralimitación en la causa de pedir, ni en definitiva autorizan la resolución de problemas distintos a los propiamente planteados.

Por lo tanto, se produce incongruencia extra petitum cuando se resuelve sobre algo no pedido, no ya aplicando normas no alegadas, que podría responder al principio iura novit curia, sino partiendo de pretensión distinta a la ejercitada y apoyándose en un supuesto de hecho no alegado; esto es, la sentencia debe ser conforme al planteamiento de la demanda y a los términos en que las cuestiones se han planteado. Es reiterada la doctrina del Tribunal Constitucional ( SSTC 5 de noviembre de 1997, 11 de febrero de 1998, 10 de marzo de 1998, entre otras), decretando que para determinar si la resolución es o no incongruente, debe atenderse a si concede más de lo pedido ("ultra petita"), o resuelve sobre extremos al margen de lo suplicado por las partes ("extra petita"), así como cuando no resuelve alguna de las pretensiones sostenidas por las partes ("infra patita"), salvo en este último caso que el silencio judicial no pueda razonablemente interpretarse como desestimación tácita. Se exige para ello un proceso comparativo entre el suplico integrado en el escrito de demanda y, en su caso, de contestación y la parte resolutiva de las sentencias que deciden el pleito. También puede apreciarse vicio de incongruencia en aquellas sentencias que prescinden de la causa de pedir y fallan conforme a otra distinta, al causar indudable indefensión, que no ampara el principio iura novit curia.

Cuando la desviación en que consiste la incongruencia es de tal naturaleza que supone una completa modificación de los términos en que se produjo el debate procesal, puede entrañar una vulneración del principio de contradicción y, por ende, del fundamental derecho de defensa, pues la sentencia ha de ser dictada tras la existencia de un debate y de una contradicción, y solo en esos términos dialécticos es justo el proceso y justa la decisión que recaiga. Esta alteración del debate procesal con la posibilidad de que se traduzca en una vulneración del principio de contradicción y la consiguiente situación de indefensión de alguna de las partes del proceso, se produce, concretamente, en los supuestos en los que el órgano judicial incurre en incongruencia por otorgar más de lo pedido (ultra petita) o algo distinto de lo solicitado (extra petita). En los dos casos, el pronunciamiento rebasa el petitum de la parte y es posible que, como consecuencia, se produzca la referida situación de indefensión a quien no tuvo ocasión de alegar nada sobre tales extremos, entendiéndolos al margen del debate.

En el presente supuesto la sentencia recurrida es incongruente, por cuanto la fundamentación jurídica no es acorde con el fallo de la resolución, analizando la petición planteada de forma subsidiaria pero estimando la demanda en atención a la petición principal que no ha sido objeto de análisis.

El recurso debe ser estimado, y por tanto debe analizarse la acción ejercitada en la demanda.

TERCERO.-Dicho lo cual, procede, por lo tanto examinar, en primer lugar si la estipulación que fija el interés remuneratorio superaba los controles de incorporación y transparencia, acción que ha sido ejercitada de modo principal por la parte actora en su demanda.

Considera la entidad (en la contestación a la demanda) que las referidas cláusulas cumplen con el control de incorporación, por cuanto el contrato goza de una adecuada legibilidad, claridad y sencillez, y considera que se ofreció la información suficiente de la cara económica.

Como ya hemos dicho en anteriores resoluciones, 28 de junio de 2022, Rollo de apelación 889/21, "El sistema de protección establecido por la Directiva 93/13 /CEE, del Consejo, de 5 de abril de 1994 , se basa en la idea de que el consumidor se halla en situación de inferioridad respecto al profesional, en lo referente tanto a la capacidad de negociación como al nivel de información, situación que le lleva a adherirse a las condiciones redactadas de antemano por el profesional, sin poder influir en el contenido de estas ( sentencias de 15 de marzo de 2012, Pereniová y Pereni, C-453/10, Rec. p . I-0000, apartado 27, y de 26 de abril de 2012, Invitel, C-472/10 , Rec. p. I-0000, apartado 33)." Como consecuencia de esa situación de inferioridad se prohíbe las cláusulas tipo que causan un desequilibrio entre los derechos y obligaciones de las partes derivadas del contrato, y en perjuicio de los consumidores (artículo 3.1); e impone la obligación al profesional de redactar las cláusulas de forma clara y comprensible (artículo 5). La Directiva precisa que el consumidor debe contar con la posibilidad real de tener conocimiento de todas las cláusulas del contrato.

Como decíamos en aquella resolución "El Tribunal de Justicia de la Unión Europea, ha declarado de forma reiterada, que reviste una importancia fundamental para el consumidor disponer, antes de la celebración de un contrato, de información sobre las condiciones contractuales y las consecuencias de dicha celebración ya que el consumidor decide si desea quedar vinculado por las condiciones redactados de antemano por el profesional basándose principalmente en esa información que el profesional le proporciona ( STJUE de 21 de marzo de 2013, C-92/2011 , entre otras). Igualmente ha declarado que la falta de información antes de celebrarse el contrato no puede ser compensada, en principio, por el mero hecho de que el consumidor sea informado durante la ejecución del contrato, de la modificación del coste y de su derecho a rescindir el contrato si no desea aceptar la modificación El control de la estipulación que fija el interés remuneratorio debe realizarse mediante los controles de incorporación y transparencia propios del control de las condiciones generales en contratos celebrados con consumidores, como señala la STS de 4 de marzo de 2020 .".

Son reiteradas las sentencias del Tribunal Supremo (28/05/18, 15/01/2020 entre otras) analizando el control de incorporación, manifestando que se aplicará en primer lugar el filtro negativo del artículo 7 de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación, y si se supera debe pasarse el segundo filtro, positivo, previsto en los artículo 5.5 y 7 de la referida norma: la redacción de las cláusulas generales deberá ajustarse a los criterios de transparencia, claridad, concreción y sencillez, de modo que no quedarán incorporadas al contrato las que sean ilegibles, ambiguas, oscuras e incomprensibles.

El primero de los filtros consiste en acreditar que el adherente tuvo ocasión real de conocer las condiciones del contrato al tiempo de la celebración. El Tribunal Supremo, en sentencia de 9 de mayo de 2013 estimo suficiente que el predisponente acreditara la puesta a disposición y la oportunidad real de conocer el contenido de las cláusulas, con independencia de que realmente las conociera o entendiera, al considerar que ello tendría más relación con el control de transparencia. Dicho criterio se ha mantenido en posteriores resoluciones.

El segundo de los filtros del control de incorporación previsto en los artículos 5 y 7, hace referencia a la comprensibilidad gramatical y semántica de las cláusulas. Ello quiere decir que la cláusula debe tener una redacción clara, concreta y sencilla, y permitir una comprensión gramatical normal y que el adherente haya tenido oportunidad real de conocer al tiempo de la celebración del contrato.

Tales requisitos se cumplen en este caso, pues, además de que la apelante tuvo la oportunidad de conocer el clausulado del contrato al suscribir su solicitud, en la que aparecen incorporadas las condiciones generales, redactadas con una letra que no puede considerarse ilegible, en la que en la primera página ya se recogen las condiciones económicas relativas a la forma de pago, intereses aplicables para las distintas modalidades, etc, no ofreciendo su lectura especial dificultad, lo que es una cuestión distinta a que todas las cláusulas resulten igualmente comprensibles, tal y como aparecen incorporadas, sin necesidad de mayores explicaciones.

Según la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (sentencias de 21 de marzo de 2013, asunto de C-22/11, caso RWE Vertriels, de 30 de abril de 2014, asunto C-26/13, caso Kásler y Káslerne Rábai, de 26 de febrero de 2015, asunto C-143/13 caso Matei y de 23 de abril de 2015, asunto C-96/14 , caso Van Hove), no solo es necesario que las cláusulas estén redactadas de forma clara y comprensible, sino también que el adherente pueda tener un conocimiento real de las mismas, de forma que un consumidor informado pueda prever, sobre la base de criterios precisos y comprensibles, sus consecuencias económicas.

Cuando se trata de las condiciones generales que versan sobre elementos esenciales del contrato, como las que determinan el coste financiero mediante el devengo de intereses y el aplazamiento en el pago, se exige una información suficiente que pueda permitir al consumidor adoptar su decisión de contratar con pleno conocimiento de la carga económica y jurídica que le supondría concertar el contrato, sin necesidad de realizar un análisis pormenorizado y riguroso del mismo. La jurisprudencia del Tribunal Supremo (sentencia 367/2017, de 8 de junio , entre otras), con base en el artículo 4.2 de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993 , sobre cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, y los artículos 60.1 y 80.1 del Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de Consumidores y Usuarios , ha exigido también que las condiciones generales de los contratos celebrados con los consumidores cumplan con el requisito de la transparencia de tal manera que, además del filtro de incorporación, debe aplicarse un control de transparencia, como parámetro abstracto de validez de la cláusula predispuesta cuando la condición general se refiere a elementos esenciales del contrato. El objeto de este control es que el adherente pueda conocer con sencillez tanto la carga económica que realmente le supone el contrato, esto es, el sacrificio patrimonial realizado a cambio de la prestación económica que quiere obtener, como la carga jurídica del mismo, esto es, la definición clara de su posición jurídica tanto en los elementos típicos que configuran el contrato celebrado, como en la asignación de los riesgos del mismo. Es necesario, y así lo exige la jurisprudencia, un plus de información que permite que el consumidor adopte la decisión de contratar conociendo plenamente la carga económica y jurídica que le supone el contrato, siendo transcendente para la transparencia en la contratación con consumidores la información precontractual que se les ofrece, ya que es en ese momento cuando se toma la decisión de contratar. Esa información precontractual es, como señala la STS el 23 de marzo de 2018, la que realmente permite comparar ofertas y decidir obligarse contractualmente. Al respecto también la STS de 9 de junio de 2020 indica que el deber de transparencia comporta que el consumidor disponga, antes de la celebración del contrato, de información comprensible acerca de sus condiciones y de las consecuencias en la ejecución del mismo, y cuando versen sobre elementos esenciales del contrato, esa información debe ser suficiente para permitir al consumidor adoptar su decisión de contratar con pleno conocimiento de la carga económica y jurídica que le supondrá el contrato.

Esta necesidad de disponer por parte del cliente de información suficiente sobre los contratos a celebrar y de la necesidad de facilitarla con carácter previo viene reflejada en distintas normas, así: el artículo 8, apartado d), del Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de Consumidores y Usuarios establece como un derecho básico la información correcta sobre los diferentes bienes y servicios; el artículo 20.1.b) establece la necesidad de que la oferta comercial de bienes y servicios incluya información sobre sus características esenciales, y el artículo 60.1 obliga al empresario, antes de contratar, a poner a disposición del consumidor y usuario, de forma clara, comprensible y adaptada a las circunstancias, información relevante, veraz y suficiente sobre las características esenciales del contrato, en particular sobre sus condiciones jurídicas y económicas.

En el ámbito de los contratos de crédito al consumo que se regulan en la Ley 16/2011, de 24 de junio, y que comprende la concesión de un crédito, la apertura de crédito o cualquier medio equivalente de financiación, el artículo 10 establece la obligación de que el prestamista y, en su caso, el intermediario del crédito faciliten de forma gratuita al consumidor, con la debida antelación y antes de que el consumidor asuma cualquier obligación en virtud de un contrato u oferta de crédito sobre la base de las condiciones del crédito ofrecidas y, en su caso, de las preferencias manifestadas y de la información facilitada por el consumidor, la información que sea precisa para comparar las diversas ofertas y adoptar una decisión informada sobre la suscripción de un contrato de crédito; y abundando en ello el artículo 11 dispone la obligación de facilitar al consumidor explicaciones adecuadas de forma individualizada para que pueda evaluar si el contrato de crédito propuesto se ajusta sus intereses, necesidades y situación financiera, si fuese preciso explicando la información precontractual, las características esenciales de los productos propuestos y los efectos específicos que pueden tener sobre el consumidor, incluidas las consecuencias en caso de impago.

Y, la Orden EHA/2899/2011 de transparencia y protección del cliente de servicios bancarios, en la versión anterior a su modificación por la Orden ETD 1699/2020 de regulación del crédito revolvente, regula en su artículo 6 el deber de facilitar toda la información precontractual que sea legalmente exigible para adoptar una decisión informada sobre un servicio bancario y comparar ofertas similares, precisando que dicha información deberá ser clara, oportuna y suficiente, objetiva y no engañosa, y que deberá entregarse con la debida antelación en función del tipo de contrato u oferta y, en todo caso, antes de que el cliente quede vinculado, mientras que en el artículo 9 establece el deber de las entidades de crédito de facilitar a todo cliente explicaciones adecuadas y suficientes para comprender los términos esenciales de todo servicio bancario ofertado y adoptar una decisión informada, teniendo en cuenta sus necesidades y su situación financiera, comprendiendo esas explicaciones una indicación sobre las consecuencias que la celebración de un contrato de servicios bancarios pueda tener para el cliente.

Y, por último, sobre el tipo de contrato objeto de este procedimiento, ha de indicarse que se trata de una tarjeta revolving, que la Memoria del Servicio de Reclamaciones del Banco de España de 2017 los define como un tipo especial de tarjeta de crédito cuya principal característica es el establecimiento de un límite de crédito y cuyo disponible coincide inicialmente con dicho límite, que disminuye según se realizan cargos (compras, disposiciones de efectivo, transferencias, liquidaciones de intereses y gastos, y otros) y se repone con abonos (pago de recibos periódicos, devoluciones de compras, etc.).

Las características principales de este tipo de tarjetas son:

a) La posibilidad de activar un crédito revolving que frecuentemente ofrece la posibilidad de operar alternativamente con la modalidad de pago diferido a fin de mes.

b) El modo de pago asociado al crédito revolving: este tipo de tarjetas permite el cobro aplazado mediante cuotas que pueden variar en función del uso que se hagan del instrumento de pago y de los abonos que se realicen en la cuenta de crédito asociada, mientras que en las estrictamente de crédito se abonan de una vez las cantidades adeudadas, o bien se establecen cuotas fijas hasta el total abono de los intereses y amortización de la financiación solicitada, como si de un préstamo se tratara.

c) La reconstrucción del capital que se debe devolver en el crédito revolving: las cuantías de las cuotas que el titular de la tarjeta abona de forma periódica vuelven a formar parte del crédito disponible del cliente, por lo que constituye un crédito que se renueva de manera automática a su vencimiento mensual, de tal forma que en realidad es un crédito rotativo equiparable a una línea de crédito permanente.

d) Sobre el capital dispuesto se aplicará el tipo de interés pactado. Adicionalmente, si se producen impagos, la deuda impagada se capitaliza nuevamente con devengo de intereses.

El titular puede disponer hasta el límite de crédito concedido a cambio del pago aplazado de las cuotas periódicas fijadas en el contrato, las cuales pueden ser un porcentaje de la deuda (con un mínimo según contratos) o una cuota fija que el cliente puede elegir y cambiar dentro de unos mínimos establecidos por la entidad. El hecho de que los intereses generados, las comisiones y otros gastos repercutibles al cliente se sumen y financien junto con el resto de las operaciones (pagos en comercios, reintegros en cajeros...) implica que, ante elevados tipos de interés de la cuota de la tarjeta, cuando se pagan cuotas mensuales bajas respecto al importe total de la deuda, la amortización del principal se realizará en un período de tiempo muy prolongado, lo que supone el pago total de una cifra elevada de intereses a medio y largo plazo que se calculan sobre el total de la deuda pendiente.

La ya comentada sentencia del Pleno del Tribunal Supremo de 4 de marzo de 2020 alude a las peculiaridades del crédito revolving señalando que el límite del crédito se va recomponiendo constantemente, las cuantías de las cuotas no suelen ser muy elevadas en comparación con la deuda pendiente y alargan muy considerablemente el tiempo durante el que el prestatario sigue pagando las cuotas, con una elevada proporción correspondiente a intereses y poca amortización del capital, hasta el punto de que puede convertir al prestatario en un deudor "cautivo", y los intereses y comisiones devengados se capitalizan para devengar el interés remuneratorio.

En el supuesto de autos, sin cuestionar su incorporación, las cláusulas relativas a los intereses y el sistema revolving adolecen de la debida transparencia, al no permitir al consumidor conocer de manera razonable el coste real asumido al suscribir el crédito asociado a la tarjeta. La redacción de las cláusulas relativas al interés remuneratorio y forma de pago impide al adherente adquirir pleno conocimiento del funcionamiento de la tarjeta, y de que, pese a efectuar abonos mensuales, la deuda se incrementaría constantemente hasta su completa amortización, no pudiendo hacerse una idea cabal del coste que tendría la finalización y de las carencias económicas y jurídicas de la contratación.

La entidad bancaria no ha acreditado haber proporcionado a la actora información sobre las condiciones contenidas en el contrato, y si la única información facilitada fue la que aparece en el modelo, se advierte inmediatamente la insuficiencia de dicha información, que no se facilitó de forma previa a la contratación, sino al mismo tiempo, y que, además, no es más que un extracto o resumen de las condiciones del contrato. Es verdad que se recoge en el mismo la TAE aplicable según la operación realizada y diferenciando si se trata de un pago total o de pagos aplazados. Sin embargo no se explica ni detalla cómo tiene lugar la devolución del crédito, en el caso de pago aplazado, mediante el abono de mensualidades de diferentes cuantías y cómo ello puede repercutir en ello el devengo de intereses y otros gastos, de manera que el demandante pudiera formarse una idea de que las obligaciones a que se comprometía al suscribir el contrato, cómo tendría que devolver el crédito, durante cuánto tiempo y a qué coste.

Como ya hemos dicho en anteriores resoluciones, ninguna eficacia cabe reconocer, en este sentido, a las declaraciones predispuestas que contiene la solicitud suscrita por la apelada, por las que reconocía haber tenido acceso, en soporte duradero a la información previa en el modelo normalizado europeo y haber recibido explicaciones adecuadas y obrar por cuenta propia, mostrando su conformidad con las condiciones particulares y condiciones generales de la tarjeta de crédito. Reiterada jurisprudencia ha afirmado la ineficacia de menciones predispuestas que consisten en declaraciones, no de voluntad, sino de conocimiento o fijación como ciertos de determinados hechos, que se revelan como fórmulas predispuestas por el profesional vacías de contenido real al resultar contradichas por los hechos ( STS de 13 de enero de 2017 y 24 de enero de 2019, entre otras).

Y si no se puede tener por cumplido el deber de información precontractual que habría permitido al demandante adoptar su decisión de contratar con pleno conocimiento de aquello a lo que se comprometía, especialmente, y tratándose de una línea de crédito permanente cuyas disposiciones se reintegraban mediante cuotas mensuales, del alcance que tendría dicha obligación si a la devolución del crédito se sumaba el pago de intereses y otros gastos o comisiones, tampoco cabe entender que pudiera alcanzarse esa comprensibilidad sobre la carga económica y jurídica que podría suponer el contrato únicamente con su lectura.

Como decíamos en nuestra sentencia número 893/2022 de fecha 9 de diciembre de 2022, recurso 875/2022: "La información suministrada al adherente es insuficiente para permitirle conocer cuáles son las consecuencias económicas que resultan del uso de la tarjeta contratada. No se informa al cliente, con la mínima claridad exigible, de que mientras no proceda a la devolución de la cantidad dispuesta se devenga en favor de la entidad un interés sobre el capital y los intereses adeudados, lo cual, unido a la mínima cuota de amortización pactada, hace que el cliente mantenga una deuda a perpetuidad con la entidad prestamista, lo que le generará la obligación de abonar una elevadísima cantidad en concepto de intereses (...) el clausulado contractual no explica con la claridad exigible que, pese a que el titular proceda al pago de la cuota pactada, el capital que se amortice puede ser mínimo, lo que redundará en la prórroga del plazo de amortización. El clausulado tampoco contiene información acerca del importe total que tendrá que abonar el adherente en concepto de intereses remuneratorios, ni tampoco informa sobre qué periodo de tiempo será necesario para lograr la completa amortización de las cantidades dispuestas mediante el abono de la cuota pactada en el contrato (...)".

Teniendo en cuenta lo expuesto, hemos de concluir que el contrato no es transparente.

La cláusula 9 en relación a la modalidad de pago en el caso de que si hubiera aplazado el pago recoge "el mínimo a pagar será el correspondiente a la suma de: a)1% del crédito dispuesto: (b) los intereses correspondientes al periodo de facturación, si existiesen; (c) hoy el mínimo a pagar de la facturación anterior, si estuviera en impagada; (d) la comisión por reclamación de cuota impagada que pudiera generarse; €la cuota del servicio compra fácil y/o servicio pago con cuotas fijas, en caso de que se hayan contratado (hola para el cálculo del crédito dispuesto no se tendrá en cuenta el capital pendiente de este servicio). (...) en caso de aplazamiento del pago, el crédito dispuesto genera intereses que se devengan diariamente y si le quedan cada mes en base a los días efectivamente transcurridos y a 1 año de 360 días. Los intereses se calculan según la fórmula siguiente: i=(c.r.t.)/360 (c= saldo medio del periodo; r.= tipo de interés nominal anual, t= número de días naturales del periodo liquidatario)(...) El Banco podrá capitalizar mensualmente los intereses, de tal forma que en las fechas de vencimiento, los intereses devengados no satisfechos devengaran nuevamente intereses al tipo de interés nominal aplicable.(....)

Con tales condiciones sin otra explicación que la contenida en el contrato, resulta impensable que el demandante pudiera llegar a conocer cómo se calcularían esos intereses y cuál sería su impacto económico en la cuota mensual que debía abonar, impidiéndole formarse una idea cabal sobre el alcance y duración de su obligación de pago.

Por lo tanto, lo relevante no es que el tipo de interés a aplicar o la TAE esté clara, que en este caso lo está; sino que, aun así, lo que en modo alguno puede llegar a representarse el consumidor es la real carga económica que va a suponer para él ese contrato; máxime, cuando la entidad se reserva el derecho a modificar las condiciones del contrato de forma unilateral.

Consecuencia de todo lo expuesto, es que debamos concluir que las cláusulas relativas al interés remuneratorio, en cuanto determinan el coste del crédito pero no permiten comprender con claridad cuál será la carga económica que el titular asume al disponer del mismo, no cumplen el requisito de transparencia reforzada y no pueden considerarse válidamente incorporadas al contrato, debiendo reputarse nulas conforme a lo dispuesto en el artículo 8.1 de la Ley sobre Condiciones Generales de la Contratación en relación con el artículo 80.1 de la Ley para la Defensa de los Consumidores y Usuarios , debiendo destacarse que el propio sistema revolving no es de fácil comprensión, por lo que resulta imprescindible la información y, faltando ésta, el sistema revolving no supera el control de transparencia. Y esa falta de transparencia conforma el propio carácter abusivo de las cláusulas examinadas por cuanto trae consigo un desequilibrio sustancial en perjuicio del consumidor consistente en la privación de la posibilidad de comparar entre las diferentes ofertas existentes en el mercado y de hacerse una representación fiel del impacto económico que le supondría obtener la prestación objeto del contrato, según lo contrate con una u otra entidad financiera, o una u otra modalidad de préstamo entre los varios ofertados. Esta conexión entre transparencia material y abusividad ha sido resaltada por la STJUE de 21 de diciembre de 2016 (asuntos acumulados de C- 154/15, C-307/15 y C-308/15) y por la jurisprudencia del Tribunal Supremo, en sentencias como la número 367/16.

Por ello, considerándose infringidos los artículos 5.5 y 8 de la LCGC, y acogemos la petición subsidiaria, estimando el recurso de apelación y estimando con ello la demanda considerando nula la cláusula con las consecuencias inherentes a tal declaración en los términos previstos en los artículos 7 y 8 de la LCGC, condenando a la eliminación de las cláusulas y a la restitución de las cantidades indebidamente abonadas en su aplicación.

CUARTO.-Finalmente debe analizarse la excepción de prescripción de la acción de restitución que invoca la entidad financiera en el escrito de contestación a la demanda.

Entorno a esta cuestión existe una gran polémica tanto en el ámbito doctrinal como jurisprudencial en relación a la prescripción o no de la acción de restitución de las "cosas entregadas" en los supuestos, como el de autos, en el que se declara la nulidad.

Esta polémica surge de la existencia de una litigación en masa derivada del ejercicio de acciones individuales de nulidad de condiciones generales en la contratación de préstamos hipotecarios, en especial, aquellas que derivad de la restitución de los gastos de constitución del préstamo y en las acciones derivadas de la solicitud de nulidad de las tarjetas revolving, lo que afecta a la restitución de los intereses abonados por los consumidores.

Se ha encontrado en el instituto de la prescripción un mecanismo de seguridad jurídica y de estabilidad económica, por cuanto se establece un límite temporal a la revisión de los efectos económicos de un contrato que se declara nulo, y con ello evitar que el efecto retroactivo exceda de un periodo temporal extenso con el efecto que ello pueda provocar en la económica de una de las partes contratantes.

El Tribunal Supremo en su auto de 22 de julio de 2021, aludía a sus propias sentencias ( sentencia de 27 de febrero de 1964 y sentencia 747/2010 de 20 de diciembre) afirmando que debe distinguirse entre la acción de declaración de nulidad absoluta del contrato, que es imprescriptible y la acción de restitución de las prestaciones realizadas en la ejecución de un contrato nulo, entendiendo el Tribunal Supremo, que le es aplicable el régimen general de la prescripción de las acciones personales. La primera de las sentencias citadas en dicho auto, STS 181/1964 de 27 de febrero, alude al ejercicio de "pretensiones jurídicas envejecidas a las que ha de poner límite el instituto de la prescripción, como institución necesaria que sirve para asegurar la estabilidad económica, transformando en situación de derecho, la que solo era de mero hecho, ya que, sin este medio, la propiedad y los derechos de todos estarían expuestos a una incertidumbre e inseguridad impropia de lo que constituye su esencia."Es clara la vinculación entre la prescripción de la acción restitutoria y la necesidad de dotar de seguridad jurídica las relaciones contractuales, de manera que, recoge la sentencia "no cabe accionar sobre la base de que lo originariamente inválido cobró eficacia por la acción del tiempo".

En el auto de 22 de julio de 2021, el Tribunal Supremo acuerda formular al Tribunal de Justicia de la Unión Europea una cuestión prejudicial sobre el inicio del plazo de prescripción de la acción de restitución de pagos hechos en aplicación de una cláusula abusiva en contrato de préstamo con consumidores, en el que decía: "6.- Se ha planteado con frecuencia ante este Tribunal Supremo si la sentencia que, además de declarar la nulidad del contrato, acuerda la restitución recíproca de las prestaciones realizadas en ejecución del contrato nulo, incurre en el defecto de incongruencia cuando tal pretensión no ha sido formulada expresamente en la demanda (especialmente, cuando el demandante no ha propuesto la restitución de lo que él mismo ha recibido en ejecución del contrato cuya nulidad solicita). En tales casos, hemos declarado que la sentencia que acuerda tal restitución no solicitada no incurre en incongruencia porque la restitución reciproca de las cosas que hubieren sido materia del contrato, con sus frutos, y el precio con los intereses, prevista en el art. 1303 del Código Civil , no necesita de petición expresa de la parte y debe ser acordada por el Juez cuando declara la nulidad del contrato (por ejemplo, sentencias 843/2011, de 23 noviembre y 485/2012, de 18 de julio ).

7.- Por el contrario, apenas se ha planteado ante este Tribunal la cuestión de la prescripción de la acción de restitución de las cosas entregadas en aplicación del contrato cuya nulidad se ha solicitado en un litigio. Quizás la explicación se encuentre en que antes de la reforma del art. 1964 del Código Civil llevada a cabo por la ley42/2015, de 5 de octubre, el plazo de prescripción de esta acción era de 15 años, por lo que no era fácil, en términos temporales, que el demandado pudiera oponer la prescripción de la acción de restitución.

8.- No obstante, en las pocas ocasiones en que tal cuestión se ha planteado, este Tribunal ha distinguido entre la acción por la que se solicita la nulidad del contrato, que no prescribe en el caso de tratarse de una nulidad absoluta, y la acción de restitución de las cosas y el precio entregados recíprocamente por las partes al ejecutar el contrato nulo, que es una acción de naturaleza personal sometida al plazo de prescripción previsto en el art. 1964 del Código Civil , que antes de octubre de 2015 era de 15 años y en la actualidad es de 5 años.

9.- En efecto, en la sentencia de 27 de febrero de 1964 y en la más reciente sentencia 747/2010, de 30 de diciembre , hemos distinguido entre la acción de declaración de nulidad absoluta del contrato, que hemos considerado imprescriptible, y la acción de restitución de las prestaciones realizadas en ejecución del contrato nulo, a la que hemos aplicado el régimen de prescripción de las acciones personales.

10.- En consecuencia, la aplicación de un plazo de prescripción a la acción de restitución de lo pagado por el consumidor en aplicación de una cláusula abusiva no solo es conforme con el principio de seguridad jurídica, que constituye uno de los principios rectores del Derecho de la UE, sino que además no vulnera el principio de equivalencia".

El Tribunal Supremo no distingue entre la prescripción de la acción restitutoria derivada de la nulidad absoluta de un contrato y la prescripción de la acción restitutoria derivada de una cláusula contractual declarada nula. Ambas acciones prescriben, y tanto en los supuestos en que las prestaciones se deben realizar entre las partes como en los supuestos en que el pago indebido lo ha recibido un tercero. Por lo tanto, una vez admitida la prescriptibilidad de la acción de restitución, la siguiente cuestión a resolver es la fecha a partir de la cual debe computarse el plazo legal de prescripción de la acción de restitución de lo pagado en aplicación de una cláusula abusiva, el dies a quopara el cómputo del plazo de prescripción que contempla el artículo 1964 del Código Civil. No es admisible atender a la fecha de realización de cada uno de los pagos, ni la fecha de la publicación de la Sentencia del Tribunal Supremo de 25 de noviembre de 2015, ya que ambas fechas serían contrarias al principio de efectividad del derecho de la Unión Europea. El artículo 1.969 del Código Civil recoge el principio de la actio nata,conforme al que dicho plazo, salvo disposición legal en contra, debe computarse desde el día en el que pudo ejercitarse, por lo tanto es necesario que quien ejercita la acción tuviera los elementos fácticos y jurídicos que le permitieran fundar la misma, de forma que estuviera en situación de aptitud plena para litigar ( STS 434/2021, de 22 de junio).

Por lo tanto, consideramos que la fecha de realización de cada uno de los pagos de intereses no puede determinar el inicio del cómputo del plazo de la prescripción de la acción para reclamar la restitución de los intereses, dado que la ejecución de lo pactado no supone que el contratante conozca que tiene la posibilidad de reclamar. Esta fecha, además, ha sido descartada por la Sala Primera del Tribunal Supremo, Enel referido auto de 22 de julio de 2021 y por la propia jurisprudencia del TJUE en la sentencia de 16 de julio de 2020 (asuntos acumulados C-144/19 y C-259/19), donde, si bien admite que la acción dirigida a hacer valer los efectos restitutorios de la declaración de nulidad de una cláusula contractual abusiva pueda quedar sometida a un plazo de prescripción, lo hace "siempre que ni el momento en que ese plazo comienza a correr ni su duración hagan imposible en la práctica o excesivamente difícil el ejercicio del derecho del consumidor a solicitar tal restitución".En caso de tener en cuenta este plazo, lo cierto es que la acción hubiera prescrito antes de que el prestatario tuvo conocimiento de los argumentos jurídicos idóneos para el ejercicio de la acción.

En segundo lugar también descartamos el día de publicación de la sentencia del Tribunal Supremo del año 2015, el 30 de noviembre de 2015, dado que la misma no aborda toda la problemática planteada por este tipo de tarjetas, por cuanto la doctrina iniciada con la misma ha sido objeto de desarrollo en resoluciones posteriores, siendo especialmente relevantes la del Pleno de la Sala Primera del Tribunal Supremo número 149/2020 de 4 de marzo (recurso 4813/2019) que establece el tipo de interés con el que ha de efectuarse la comparativa y la sentencia 258/2023 de 15 de febrero (recurso 5790/2019) en la que se establece en cuantos puntos ha de exceder la TAE en relación con el tipo de referencia para estimar que el contrato es usurario; de forma que , consideramos que en los supuestos de nulidad por usura, el diez a quo,nunca podría fijarse antes de la fecha de publicación de esta última sentencia, o bien, en la fecha de la firmeza de la sentencia que declara el préstamo como usurario, siguiendo el criterio de la Audiencia Provincial de Pontevedra en la sentencia de 21 de julio de 2023.

En relación a la acción de restitución de cantidades pagadas en aplicación de una cláusula abusiva, cuestión objeto del presente litigio, partiendo del criterio que mantiene el T. S. en su auto de 22 de julio de 2021, consideramos que la fecha sería cualquiera de las siguientes:

- La fecha de las sentencias del Tribunal de Justicia de la Unión Europea que declararon que la acción de restitución podía estar sujeta a un plazo de prescripción (sentencias de 9 de julio de 2020, Raiffeisen Bank SA, asuntos acumulados C-224/19 y C-259/19, que confirma la anterior). Dado que no existe una doctrina jurisprudencial consolidada acerca de la nulidad por falta de transparencia de las cláusulas que afectan a la liquidación de los intereses remuneratorios de las tarjetas revolving, descartamos como dies a quola fecha de cualquiera de las sentencias dictadas por la sala primera del Tribunal Supremo en relación con la falta de transparencia de otras cláusulas utilizadas en la contratación con consumidores (cláusula suelo, comisión de apertura, etc.).

Asimismo, la fijación de tal fecha procede aún en el caso de que el último pago, la consumación o cumplimiento del contrato, hubiese tenido lugar con anterioridad a aquella, pues, de acuerdo con lo que resulta de los apartados 65 y siguientes de la STJUE de 9 de julio de 2020, Raiffesien Bank SA, asuntos acumulados C-698/10 t 699/18, la fijación del dies a quoen la fecha de cumplimiento íntegro del contrato no garantizaría al consumidor una protección efectiva, puesto que el plazo de prescripción podría haber expirado antes de que el consumidor tuviese conocimiento del carácter prescriptible de la acción de restitución de las cantidades abonadas fruto de la aplicación de una cláusula contractual declarada nula.

- La fecha del último pago o de la consumación del contrato si fuera posterior a la publicación de las sentencias del TJUE de julio de 2020 y anterior a la presentación de la demanda, pues entonces el consumidor ya se hallaba en situación de poder ejercitar la acción..

- La fecha de las firmeza de la sentencia que declara abusiva la cláusula controvertida y, por ende, la nulidad del contrato, si al tiempo de presentación de la demanda el contrato del crédito estuviese en vigor, pues, tratándose de un contrato con prestaciones recíprocas para las partes, no nos hallamos ante el ejercicio de una "pretensión envejecida", por lo que entendemos que no existe justificación, fundamentada en criterios de seguridad jurídica, por la cual deba establecerse un límite temporal a la revisión de los efectos económicos del contrato declarado nulo.

En ninguno de estos tres supuestos estaría prescrita la acción restitutoria ejercitada en la demanda, por lo que el motivo del recurso de ser desestimado.

En base a todo lo expuesto procede la desestimación del recurso de apelación planteado y la confirmación de la sentencia de instancia.

La regla o doctrina de equivalencia de resultados, establece que no cabe estimar el recurso cuando haya de mantenerse el fallo de la sentencia impugnada, aunque sea por otros razonamientos distintos de los que esta tuvo en cuenta. Entre otras muchas, la STS 478/2012, se refiere a esta regla de la siguiente manera: "la técnica de la equivalencia de resultados, manda desestimar el motivo, cuando, no obstante ser el mismo merecedor en principio de estimación, la decisión recurrida deba ser mantenida por otros argumentos".

QUINTO.-Las costas de la instancia se imponen a la entidad bancaria, al estimarse íntegramente la acción de nulidad por falta de transparencia de las cláusulas relativas a los intereses remuneratorio y moratorio ejercitada con carácter principal por la parte actora ( art. 394 LEC) .

De conformidad con lo establecido en el artículo 398. de la LEC se efectúa expresa imposición de las costas del recurso, al desestimarse el mismo.

Por lo expuesto la Sección Primera de la Audiencia Provincial pronuncia el siguiente