PRIMERO.- Planteamiento de la cuestión debatida.
1.- Es objeto del presente recurso de apelación la sentencia por la que, estimando la demanda presentada por D. Olegario frente a la entidad Banco Santander, S.A., en la que ejercitaba una acción individual de condiciones generales de la contratación, se declaró la nulidad, por abusivas, de las cláusulas financieras novena, sobre "Gastos a cargo del prestatario", y segunda apartado c), relativa al "Interés de demora", de la escritura de modificación de préstamo hipotecario formalizada en fecha 6 de mayo de 2014, ante el notario con residencia en Ponteareas, D. Álvaro Lorenzo-Fariña Domínguez, entre el Banco Español de Crédito, S.A. (hoy, Banco Santander, S.A.), como prestamista, y el demandante, como prestatario, y se condenó a la demandada a reintegrar al actor la cantidad de 330,39 €, indebidamente abonada en aplicación de la primera, así como las sumas que hubiere podido percibir en concepto de intereses de demora, en caso de haberse aplicado dicha cláusula, más los intereses legales desde la fecha de los respectivos pagos.
2.- No obstante, para la mejor controversia resultan antecedentes fácticos de interés los siguientes:
1º En virtud de escritura pública otorgada en fecha 8 de febrero de 2008, ante el notario con residencia en A Cañiza, D. Juncal Echeveste Carranza, la entidad Dismareate, S.L., vendió a D. Olegario la finca que se describe como piso DIRECCION000 de la localidad de Salceda de Caselas, destinado a vivienda, con sus anexos de trastero y plaza de garaje, por un precio de 145.520,00 €, IVA incluido (cfr. la copia de la escritura de compraventa -doc. 1 de la demanda-).
2º Mediante escritura formalizada en la misma fecha y ante el mismo fedatario, con el siguiente número de protocolo, D. Olegario concertó con el Banco Español de Crédito, S.A., un préstamo por importe de 160.000,00 €, destinado a la adquisición de la vivienda antes mencionada y otros gastos relacionados con la operación, con vencimiento el 1 de marzo de 2048 y a devolver en un máximo de 480 cuotas, por importe de 768,00 € cada una para el primer año y al resultante de incrementar las cuotas en un 2% en los sucesivos períodos anuales (cfr. la copia de la escritura de préstamo hipotecario -doc. 2-).
3º En garantía de la devolución del préstamo, se constituyó a favor de la entidad bancaria una hipoteca sobre la vivienda a cuya compra se aplicó el principal (cfr. la cláusula no financiera séptima y siguientes de la escritura, en relación con el expositivo I del mismo documento).
4º Posteriormente, por escritura autorizada en fecha 6 de mayo de 2014, por el notario con residencia en Ponteareas, D. Álvaro Lorenzo-Fariña Domínguez, la entidad prestamista (a la sazón, Banco Santander, S.A.) y el prestatario modificaron las condiciones del préstamo, en el sentido de ampliar el principal en 8.495,60 € -quedando fijado en 165.000,00 €- y el plazo de duración, que se extendió al 1 de junio de 2049, con un primer período de carencia de dos años y 396 cuotas anuales, comprensivas de capital e intereses, calculados al tipo fijo del 3% hasta el 1 de junio de 2015 y al tipo resultante de la adición al de referencia o Euribor de un margen de 0,50 puntos, estipulando un interés de demora del 12% (cfr. las cláusulas primera y segunda apartados a), b) y c) de la escritura de modificación del préstamo hipotecario -doc. 3-).
5º En la escritura de modificación de préstamo hipotecario se contenían, entre otras, las siguientes estipulaciones (cfr. las cláusulas segunda y novena):
"SEGUNDA. MODIFICACIÓN DE CONDICIONES.
[...] c) INTERESES DE DEMORA
Cualquiera de las cantidades debidas por la parte prestataria por razón del presente préstamo no pagadas a su vencimiento, devengarán diariamente intereses moratorios a favor del banco desde el día siguiente a la fecha del impago hasta aquel en que se hagan efectivas, sin necesidad de intimidación o reclamación alguna, y a un tipo nominal anual del 12%...
NOVENA. - GASTOS.
Todos los gastos notariales, registrales, de tramitación y tributos, en su caso, que se originen por razón de la presente escritura y de los actos que contiene, serán de cuenta exclusiva de la parte acreditada. Asimismo, ésta se obliga, con gastos a su cargo a facilitar a BANCO SANTANDER SA una primera copia autorizada e inscrita en el Registro de la Propiedad de esta escritura."
6º A través de correo electrónico remitido el 28 de agosto de 2023 al servicio de reclamaciones del Banco Santander, S.A., el prestatario requirió a la entidad financiera para que se aviniera a reconocer la nulidad de las cláusulas de gastos y de intereses de demora, contenidas en la escritura de modificación de préstamo hipotecario, y a reintegrar aquellas cantidades solicitadas por los gastos de la hipoteca, así como por interés de demora, en caso de haberse aplicado, con intereses legales desde la fecha de cada cobro y factura (cfr. la reclamación extrajudicial -doc. 5-); la entidad bancaria rechazó la reclamación formulada a medio de correo electrónico de 5 de septiembre de 2023, en el que mantuvo la validez de las cláusulas cuestionadas (cfr. la respuesta de la entidad -doc. 6-).
3.- Recordemos que, en el procedimiento que nos ocupa, D. Olegario ejercita una acción individual de nulidad de condiciones generales de la contratación, frente a la entidad Banco Santander, S.A., en relación con las cláusulas segunda apartado c) y novena de la escritura pública de modificación de préstamo hipotecario de 6 de mayo de 2014, afirmando su carácter abusivo al amparo del art. 1 de la Ley 7/1998 de 13 de abril sobre Condiciones Generales de la Contratación, y de los arts. 3, 80 y 82.2 del Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, y de la jurisprudencia nacional y comunitaria recaída en su interpretación. Acumuladamente, se interesa la condena de la entidad demandada a reintegrar a la actora las cantidades indebidamente abonadas por aplicación de la primera cláusula, en concepto de gastos de notario, que se concretan en 330,39 €, y las sumas que hubieren podido pagarse en concepto de intereses de demora, en su caso, más los intereses legales desde la fecha en la que se produjo cada pago.
4.- La entidad demandada Banco Santander, S.A., con carácter previo invoca (i) la excepción de preclusión, con cita del art. 400 LEC, al hallarse en trámite otro procedimiento en el que el demandante interesa la declaración de nulidad por abusiva de una cláusula incorporada en otra escritura de préstamo, y procedimiento en el cual debía haber ejercitado la actual pretensión, y (ii) solicita la suspensión del procedimiento por prejudicialidad civil hasta que el TJUE resuelva las cuestiones prejudiciales planteadas por el Tribunal Supremo en el recurso de casación 1799/2020. En cuanto al fondo, sostiene la validez de la cláusula de gastos, y, subsidiariamente, alega la prescripción de la acción resarcitoria, por haber transcurrido en exceso el plazo legal de cinco años desde que el prestatario "pudo ejercitar" la acción de restitución de las cantidades abonadas, esto es, el momento del pago de los gastos o, en última instancia, el de la fecha en que se dictó la STS 705/2015, de 23 de diciembre. Por lo que respecta a la cláusula de intereses de demora, no se opone a la nulidad, si bien deberá hacerse constar expresamente, en coherencia con la doctrina del TJUE y del TS, que el interés remuneratorio seguirá devengándose con normalidad.
5.- En el acto de audiencia previa se descartó la excepción de preclusión y la petición de suspensión al haberse resuelto la cuestión prejudicial planteada por el Tribunal Supremo en materia de prescripción.
6.- Centrado así el debate, tras exponer las posiciones de los litigantes, la sentencia de instancia comienza por afirmar la condición de consumidor del demandante -al no haberse discutido y desprenderse del destino al que se aplicó el principal del préstamo- y que nos hallamos ante condiciones generales de la contratación -dado que no se ha practicado prueba alguna tendente a acreditar que fueron objeto de negociación individualizada-. Con esta base, la sentencia recuerda el contenido del art. 89 TRLGDCU y la reiterada doctrina jurisprudencial existente sobre la cláusula de gastos, a la luz de la cual concluye que la cláusula controvertida es nula por abusiva al imponer indiscriminadamente al prestatario el pago de todos los gastos e impuestos inherentes a la formalización e inscripción de la operación. Declarada la nulidad de la cláusula, la sentencia aborda los efectos que se derivan de tal pronunciamiento, limitados al único concepto que se reclama -gastos notariales- y que, de acuerdo con la jurisprudencia que cita, se contraen a que cada parte deberá asumir el pago del 50% de los devengados en la operación, de forma que, probado por la factura aportada que el actor abonó en concepto de aranceles de Notario un total de 660,78 €, la demandada deberá reintegrar 330,39 €.
7.- Acto seguido, la sentencia analiza la prescripción de la acción resarcitoria acumulada a la acción de nulidad y que rechaza al entender que, de acuerdo con la reciente sentencia del TJUE de 25 de enero de 2024, dictada en los asuntos acumulados C-810/21, C-811/21, C-812/21 y C-813/21, debe estarse a las circunstancias del caso concreto y a la En base a lo anterior, entendemos que ha de estarse al caso concreto y a la prueba sobre el momento en que el consumidor tuvo conocimiento de sus derechos, correspondiendo la carga de acreditar tal extremo a quien alega la prescripción, que en este caso es la entidad bancaria, de modo que, al no haberse probado este extremo -ninguna prueba se ha propuesto al respecto-, no es posible acoger la excepción.
8.- Finalmente, con relación a la cláusula de intereses de demora, la sentencia tiene a la demandada por allanada a la declaración de nulidad, por lo que procede acoge la pretensión deducida por la actora, si bien, con arreglo a la doctrina sentada en la STS 265/2015, precisa que, como indica la parte demandada, la nulidad de la cláusula relativa al interés moratorio no impedirá el devengo del interés remuneratorio, que seguirá devengándose hasta el completo pago de lo adeudado. En consecuencia, estima íntegramente la demanda, declara la nulidad de ambas cláusulas y condena a la entidad demandada en los términos postulados por el actor.
9.- Disconforme con esta resolución, la entidad demandada Banco Santander, S.A., interpone recurso de apelación, en el que insiste en la prescripción de la acción resarcitoria ejercitada, y, subsidiariamente, alega la infracción del art. 394.1 LEC. Más concretamente, argumenta:
1ª La acción resarcitoria acumulada a la acción de nulidad estaría prescrita, al haber transcurrido el plazo previsto en el art. 1964 CC, desde que dicha acción pudo ejercitarse por conocer el consumidor el perjuicio patrimonial sufrido -el momento del pago de los gastos-, sin que en el intervalo entre aquella fecha y la finalización del referido plazo, se haya producido ningún acto interruptivo. En todo caso, la actora pudo razonablemente conocer el potencial carácter abusivo de la cláusula con mucha antelación a la STS 705/2015, de 23 de diciembre, que declaró abusiva la cláusula de gastos en sede de una acción colectiva, pudiendo fijarse a tales efectos, de manera prudente, (i) en marzo de 2011, fecha de interposición de la demanda colectiva de la OCU; (ii) el 8 de septiembre de 2011, fecha de publicación de la sentencia del Juzgado de lo Mercantil núm. 9 de Madrid, que estimó la pretensión de nulidad de la cláusula de gastos; (iii) el 14 de marzo de 2013, en que se publicó la sentencia del TJUE del caso Aziz; (iv) el 9 de mayo de 2013, en que se publicó la sentencia del Tribunal Supremo sobre las cláusulas suelo; (v) el 26 de julio de 2013, en que se publicó la sentencia de la Sección 28ª de la AP de Madrid, que confirmó la declaración de nulidad de la cláusula de gastos, en el procedimiento colectivo iniciado por la OCU; y, (vi), en cualquier caso, subsidiariamente, con la STS 705/2015, el consumidor conoció sin sombra de duda el carácter abusivo de la referida cláusula. Por consiguiente, cuando se presentó la demanda ya había transcurrido con exceso el referido plazo.
2º Subsidiariamente, impugna el pronunciamiento de condena al pago de las costas procesales, por infracción del art. 394.1 LEC, al suscitar la excepción de prescripción de la acción de restitución serias dudas de derecho, que justificarían excepcionar el principio objetivo del vencimiento.
10.- A los oportunos efectos, conviene señalar que no se discute en esta alzada que el prestatario actuó en su condición de consumidor -como, por otra parte, se desprende de la finalidad a que se destinó el importe del préstamo, según se recoge en el Expositivo II de la escritura-, ni, por ende, la aplicación de la normativa vigente en materia de consumo, de forma que hemos de partir de esta premisa, por otro lado totalmente en línea con la jurisprudencia establecida al respecto en las SSTS 250/2022, de 29 de marzo, 712/2022, de 26 de octubre, y 1036/2023, de 27 de junio.
SEGUNDO.- La prescripción de la pretensión resarcitoria acumulada a la acción de nulidad de condiciones generales de la contratación.
11.- Sobre los efectos de la declaración de nulidad, y, en particular, sobre la naturaleza de la pretensión de resarcimiento de las cantidades abonadas por el prestatario en aplicación de la cláusula de limitación de variabilidad del tipo de interés aplicable o cláusula "suelo", se pronunció la STS 241/2013, de 9 de mayo, en el sentido de incardinar la obligación de devolución por parte de la entidad prestamista en el marco del art. 1303 CC.
12.- En cambio, cuando se ha planteado la naturaleza de la pretensión de resarcimiento de las cantidades abonadas por el prestatario a consecuencia de la cláusula sobre gastos, las SSTS de Pleno 725/2018, de 19 de diciembre, y 44/2019, 46/2019, 47/2019, 48/2019 y 49/2019, todas de 23 de enero, se han pronunciado en el sentido de incardinar la obligación de devolución por parte de la entidad prestamista en el marco del enriquecimiento injusto o el pago de lo indebido, descartando la aplicación del art. 1303 CC.
13.- El restablecimiento de la situación de hecho y de derecho en la que se encontraría el consumidor de no haber existido la cláusula declarada nula por abusiva comporta, pues, la restitución de las cantidades indebidamente abonadas por este último. La discusión se plantea en orden a determinar si la pretensión para reclamar esa restitución es susceptible de prescripción y, en caso afirmativo, cual es el plazo aplicable y desde cuándo comienza a contar.
14.- Nadie discute que la apreciación del carácter abusivo de una cláusula contractual comporta su nulidad de pleno derecho. Así se establece en el art. 8 de la Ley 7/1998, de 13 de abril, sobre condiciones generales de la contratación, en el art. 83 del texto refundido de la Ley general para la defensa de los consumidores y usuarios, aprobado por Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, y en el art. 6 de la Directiva 93/13, de 5 de abril, sobre cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores.
15.- También es pacíficamente admitido que la acción dirigida a obtener la declaración de nulidad de pleno derecho por abusiva es imprescriptible. En este sentido se pronuncia sin fisuras la doctrina jurisprudencial (cfr. SSTS 98/1985, de 13 de febrero, 815/1991, de 14 de noviembre, 24/2000, de 21 de enero, 15/2001, de 18 de enero, 230/2002, de 14 de marzo, 843/2006, de 6 de septiembre, y 236/2008, de 18 de marzo). Asimismo, el apartado II del Preámbulo de la mencionada Ley 7/1998, de 7 de abril, explica la necesidad de distinguir estas acciones de las colectivas de cesación o retractación, que tienen un breve plazo de prescripción, dando a entender que las primeras no están sujetas a esta figura:
"El capítulo II sanciona con nulidad las cláusulas generales no ajustadas a la Ley, determina la ineficacia por no incorporación de las cláusulas que no reúnan los requisitos exigidos en el capítulo anterior para que puedan entenderse incorporadas al contrato. Esta nulidad, al igual que la contravención de cualquier otra norma imperativa o prohibitiva, podrá ser invocada, en su caso, por los contratantes conforme a las reglas generales de la nulidad contractual, sin que puedan confundirse tales acciones individuales con las acciones colectivas de cesación o retractación reconocidas con carácter general a las entidades o corporaciones legitimadas para ello en el capítulo IV y que tienen un breve plazo de prescripción."
16.- Por lo que atañe a la acción para reclamar las consecuencias derivadas de la declaración de nulidad, aunque la doctrina no es unánime, la jurisprudencia se inclina por limitar la imprescriptibilidad a la declaración de nulidad strictu sensu,sin extenderla a los efectos que pudieran derivarse de la misma. A este respecto, la STS 81/1964, de 27 de febrero, citada por la posterior STS 747/2010, de 30 de diciembre, razonaba:
"Si bien el mero transcurso del tiempo no puede cambiar la naturaleza jurídica de los actos que han de evaluarse en Derecho, por lo que lo inexistente no alcanza realidad, ni lo ilícito, inmoral o dañoso al interés público, se purifican de sus defectos, de lo que es consecuencia que no cabe accionar sobre la base de que lo originariamente inválido cobró eficacia por la acción del tiempo, ya que lo nulo o vicioso no convalece por su transcurso, ello es cuestión aparte de la que se plantea en el caso de que, por voluntad de las partes, aunque sea al socaire del negocio viciado, se hayan creado situaciones de hecho y que, al no reaccionar contra ellas, oportunamente, terminen siendo enroladas en el ímpetu de la prescripción que actúa confirmando las situaciones de hecho al liberarlas de sus posibles reparos jurídicos; dentro de nuestro Código Civil la cuestión aparece clara: en el parr. 2º del art. 1.930 , se declara la prescriptibilidad de los derechos y acciones, de cualquier clase que sean'; en los arts. 1.295 y 1.306, respectivamente, se establecen las obligaciones de las partes, en orden a deshacer los efectos de los contratos rescindidos o nulos por concurrencia de causa torpe, sin establecer que las oportunas acciones restitutorias sean imprescriptibles, cuyo carácter reconoce el Código sólo a las que enumera en su art. 1.965; de aquí se sigue que no escaparían las consecuencias fácticas, ya producidas (...) a la eficacia de la prescripción".
17.- Afirmada la sujeción de la acción de restitución de las consecuencias de la declaración de nulidad al régimen de prescriptibilidad de las acciones, de acuerdo con el principio general del art. 1930 CC, el problema se reconduce a precisar el plazo aplicable y el día inicial del cómputo.
18.- Con relación al primer extremo, al no haber una disposición específica y tratarse de una pretensión dirigida a revertir las ventajas económicas que la cláusula declarada nula por abusiva supuso para la entidad prestamista, se considera aplicable la previsión general que señala el art. 1964 CC para las acciones personales, esto es, quince años "desde que pueda exigirse el cumplimiento de la obligación"(cinco años, tras la entrada en vigor de la reforma operada por la disposición final primera de la Ley 42/2015, de 5 de octubre).
19.- Mayor dificultad suscita la determinación del dies a quopara el cómputo de dicho plazo. La recurrente trae cita de numerosas resoluciones provinciales que han interpretado que el dies a quodel plazo prescriptivo debe fijarse en la fecha en que se celebró el contrato de préstamo o, en su caso, en que el consumidor prestatario realizó los pagos cuya restitución reclama. En la doctrina existen opiniones también divergentes, que van desde las mencionadas soluciones a tomar como referencia la publicación de la STS 705/2015, de 23 de diciembre, o la fecha en que se satisface el último gasto o el último plazo de amortización del préstamo, con íntegro cumplimiento de las prestaciones de las partes.
20.- La posibilidad de tomar en consideración el momento de celebración del contrato fue expresamente rechazada por el Tribunal de Justicia (Sala Primera) en su sentencia de 22 de abril de 2021, C-485/19, LH/Profi Credit Slovajia. Después recordar que una norma nacional que establezca un plazo de prescripción a las acciones ejercitadas por los consumidores para hacer valer los derechos que les reconoce el Derecho de la Unión no es, en sí misma, contraria al principio de efectividad, siempre que su aplicación no haga imposible en la práctica o excesivamente difícil el ejercicio de los derechos conferidos, en particular, por la Directiva 93/13 y por la Directiva 2008/48, ya que la fijación de plazos razonables de carácter preclusivo para recurrir, en interés de la seguridad jurídica, es compatible con el Derecho de la Unión ( sentencias de 9 de julio de 2020, Raiffeisen Bank y BRD Groupe Société Générale, C-698/18 y C-699/18, apartado 56, y de 16 de julio de 2020, Caixabank y Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, C-224/19 y C-259/19, apartado 82 y jurisprudencia citada), el Tribunal aclara que la determinación del inicio del plazo con referencia al momento de celebración del contrato comporta un riesgo no desdeñable de que el consumidor interesado no invoque, durante el plazo impuesto, los derechos que le confiere el Derecho de la Unión, por lo que una normativa nacional que se pronuncie en esos términos se opone al principio de efectividad del Derecho de la Unión:
"61 En efecto, de las indicaciones facilitadas por el tribunal remitente, en particular, en su primera cuestión prejudicial, se desprende que el plazo de tres años establecido en el artículo 107, apartado 2, del Código Civil comienza a correr a partir de la fecha en que se produjo el enriquecimiento injusto y que la prescripción tiene lugar aun cuando el consumidor no pueda apreciar por sí mismo que una cláusula contractual es abusiva o no haya tenido conocimiento del carácter abusivo de la cláusula contractual en cuestión.
62 A este respecto, es necesario tener en cuenta la situación de inferioridad en que se encuentran los consumidores frente a los profesionales, en lo que respecta tanto a la capacidad de negociación como al nivel de información, y la circunstancia de que es posible que los consumidores ignoren o no perciban la amplitud de los derechos que les reconocen la Directiva 93/13 o la Directiva 2008/48 (véanse, en este sentido, las sentencias de 9 de julio de 2020, Raiffeisen Bank y BRD Groupe Société Générale, C-698/18 y C-699/18 , EU:C:2020:537 , apartados 65 a 67, y de 16 de julio de 2020, Caixabank y Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, C-224/19 y C-259/19 , EU:C:2020:578 , apartado 90 y jurisprudencia citada).
63 Pues bien, como ha señalado el Abogado General, en esencia, en los puntos 71 a 73 de sus conclusiones, los contratos de crédito, como el controvertido en el litigio principal, se ejecutan por regla general durante períodos de tiempo prolongados y, por ello, si el hecho que da inicio al plazo de prescripción de tres años es todo pago efectuado por el prestatario, extremo que corresponde comprobar al tribunal remitente, no puede excluirse que, al menos para una parte de los pagos efectuados, se produzca la prescripción incluso antes de que finalice el contrato, de modo que tal régimen de prescripción puede privar sistemáticamente a los consumidores de la posibilidad de reclamar la restitución de los pagos realizados en virtud de las cláusulas que contravienen las citadas Directivas.
64 Por consiguiente, procede considerar que una regulación procesal como la controvertida en el litigio principal, en la medida en que exige al consumidor que actúe ante los tribunales en un plazo de tres años a partir de la fecha del enriquecimiento injusto y en la medida en que dicho enriquecimiento puede tener lugar durante la ejecución de un contrato de larga duración, puede hacer excesivamente difícil el ejercicio de los derechos que le confieren la Directiva 93/13 o la Directiva 2008/48 , y que, por lo tanto, infringe el principio de efectividad (véanse, por analogía, las sentencias de 9 de julio de 2020, Raiffeisen Bank y BRD Groupe Société Générale, C-698/18 y C-699/18 , EU:C:2020:537 , apartados 67 y 75, y de 16 de julio de 2020, Caixabank y Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, C-224/19 y C-259/19 , EU:C:2020:578 , apartado 91). [...]
66 Habida cuenta del conjunto de consideraciones anteriores, procede responder a la primera cuestión prejudicial que el principio de efectividad debe interpretarse en el sentido de que se opone a una normativa nacional que establece que la acción ejercitada por un consumidor con el fin de obtener la restitución de las sumas indebidamente abonadas para cumplir un contrato de crédito, de acuerdo con cláusulas abusivas en el sentido de la Directiva 93/13 o con cláusulas contrarias a los requisitos de la Directiva 2008/48 , está supeditada a un plazo de prescripción de tres años que comienza a correr a partir de la fecha en que se produjo el enriquecimiento injusto."
21.- De este modo, el Tribunal de Justicia puso fin a la polémica al descartar posibilidad de que el plazo de prescripción comience a correr desde la fecha de celebración del contrato y, por ende, en que se efectuaron los pagos:
"El principio de efectividad debe interpretarse en el sentido de que se opone a una normativa nacional que establece que la acción ejercitada por un consumidor con el fin de obtener la restitución de las sumas indebidamente abonadaspara cumplir un contrato de crédito, de acuerdo con cláusulas abusivas en el sentido de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, o con cláusulas contrarias a los requisitos de la Directiva 2008/48/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 23 de abril de 2008 , relativa a los contratos de crédito al consumo y por la que se deroga la Directiva 87/102/CEE del Consejo, está supeditada a un plazo de prescripción de tres años que comienza a correr a partir de la fecha en que se produjo el enriquecimiento injusto."
22.- Doctrina que el Tribunal de Justicia (Sala Primera) reproduce en la posterior sentencia de 10 de junio de 2021, C-776/19 a C-782/19, VB y otros/BNP Paribas Personal Finance SA y AV y otros, donde afirma:
"46 Procede señalar que un plazo de prescripción únicamente puede ser compatible con el principio de efectividad si el consumidor pudo conocer sus derechos antes de que dicho plazo empezase a correr o de que expirase (véanse, en este sentido, las sentencias de 6 de octubre de 2009, Asturcom Telecomunicaciones, C-40/08 , EU:C:2009:615 , apartado 45; de 9 de julio de 2020, Raiffeisen Bank y BRD Groupe Société Générale, C-698/18 y C-699/18 , EU:C:2020:537 , apartado 67, y de 16 de julio de 2020, Caixabank y Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, C-224/19 y C-259/19 , EU:C:2020:578 , apartado 91).
47 Pues bien, la oposición de un plazo de prescripción de cinco años,como el controvertido en los litigios principales, a una acción ejercitada por un consumidor para obtener la devolución de cantidades indebidamente abonadas, sobre la base de cláusulas abusivas en el sentido de la Directiva 93/13 , que empieza a correr en la fecha de la aceptación de la oferta de préstamo, no garantiza a dicho consumidor una protección efectiva, ya que ese plazo puede haber expirado antes incluso de que el consumidor pueda tener conocimiento del carácter abusivo de una cláusula contenida en el contrato en cuestión.Un plazo de ese tipo hace excesivamente difícil el ejercicio de los derechos que la Directiva 93/13 confiere a dicho consumidor y, por consiguiente, viola el principio de efectividad."
23.- Descartado que el plazo de prescripción pueda comenzar a correr desde la fecha en que el consumidor suscribió la operación, con independencia de si tenía conocimiento del carácter abusivo de la cláusula o se encontraba en condiciones de apreciarlo, dada la necesidad de fijar un criterio que garantizara la seguridad jurídica y en atención a que estaba en juego la interpretación y aplicación del Derecho de la Unión, y, más concretamente, la Directiva 93/13, de 5 de abril, el Pleno de la Sala Primera planteó por auto de 22 de julio de 2021, una cuestión prejudicial sobre el comienzo del plazo de prescripción de la acción de restitución de los gastos hipotecarios, en la que se apunta como posibles dies a quobien la fecha de las sentencias del mismo Alto Tribunal que fijaron doctrina jurisprudencial sobre los efectos restitutorios (sentencias de 23 de enero de 2019), bien la fecha de las sentencias del TJUE que declararon que la acción de restitución podía estar sujeta a un plazo de prescripción ( SSTJUE de 9 de julio de 2020, Raiffeisen Bank SA, o de 16 de julio de 2020, Caixabank SA), sobre la base de que la publicación de dichas resoluciones pudo permitir a los interesados disponer de la información suficiente para formular la demanda.
24.- No obstante, la sentencia del Tribunal de Justicia (Sala Novena) de 25 de enero de 2024, asuntos acumulados C-810/21 a C-813/21, ha descartado que el plazo pueda comenzar a correr, para el consumidor, no ya desde la fecha de celebración del contrato o de pago de los gastos, sino incluso desde la fecha en que pudiera hablarse de la existencia de jurisprudencia consolidada, y, por ende, desde la fecha de la sentencia que se hubiera pronunciado sobre la cuestión:
"58 [...] Así, cuando existe una jurisprudencia nacional consolidada en la que se ha reconocido el carácter abusivo de determinadas cláusulas tipo, cabe esperar que las entidades bancarias la conozcan y actúen en consecuencia (véase, en este sentido, la sentencia de 13 de julio de 2023, CAJASUR Banco, C-35/22 , EU:C:2023:569 , apartado 32).
59 En cambio, no cabe presumir que la información de que dispone el consumidor, menor que la del profesional, incluya el conocimiento de la jurisprudencia nacional en materia de derechos de los consumidores, por más que dicha jurisprudencia esté consolidada.
60 A este respecto, conviene recordar que del tenor del artículo 2, letra b), de la Directiva 93/13 se desprende que la protección otorgada por esta Directiva depende del propósito con el que la persona física actúa, a saber, un propósito ajeno a su actividad profesional. Pues bien, aunque pueda exigirse a los profesionales que se mantengan informados de los aspectos jurídicos relativos a las cláusulas que incluyen unilateralmente en los contratos que celebran con los consumidores en el ejercicio de una actividad comercial ordinaria, en particular por lo que se refiere a la jurisprudencia nacional relativa a tales cláusulas, no cabe esperar una actitud similar de estos últimos, habida cuenta del carácter ocasional, o incluso excepcional, de la celebración de un contrato que contenga una cláusula de este tipo.
61 Por cuanto antecede, procede responder a la segunda parte de la primera cuestión prejudicial que la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que se opone a una interpretación jurisprudencial del Derecho nacional según la cual, para determinar el inicio del cómputo del plazo de prescripción de la acción que puede ejercitar el consumidor para obtener la restitución de las cantidades pagadas indebidamente con arreglo a una cláusula contractual abusiva, puede considerarse que la existencia de una jurisprudencia nacional consolidada sobre la nulidad de cláusulas similares constituye una prueba de que se cumple el requisito relativo al conocimiento, por el consumidorde que se trate, del carácter abusivo de esa cláusula y de las consecuencias jurídicas que se derivan de ella."
25.- En los mismos términos se pronuncia la más reciente sentencia del Tribunal de Justicia (Sala Novena), de 25 de abril de 2024, asunto C-561/21, GP, BG/Banco Santander, S.A., con ocasión de resolver la cuestión prejudicial planteada por el Tribunal Supremo sobre esta cuestión. Después de indicar que los arts. 6.1 y 7.1 de la Directiva 93/13/CEE, así como el principio de seguridad jurídica, no se oponen a que el plazo de prescripción de una acción de restitución de gastos que el consumidor ha abonado en virtud de una cláusula contractual cuyo carácter abusivo se ha declarado por resolución judicial firme dictada con posterioridad al pago de tales gastos comience a correr en la fecha en que esa resolución haya adquirido firmeza, sin perjuicio de la facultad del profesional de probar que ese consumidor tenía o podía razonablemente tener conocimiento del carácter abusivo de la cláusula en cuestión antes de dictarse dicha resolución (cuestión prejudicial primera), proclama que, por el contrario, dichos artículos deben interpretarse en el sentido de que se oponen a que:
"el plazo de prescripción de una acción de restitución de gastos que el consumidor ha abonado en virtud de una cláusula de un contrato celebrado con un profesional cuyo carácter abusivo se ha declarado por resolución judicial firme dictada con posterioridad al pago de tales gastos comience a correr en la fecha, anterior, en la que el tribunal supremo nacional dictó, en otros asuntos, una serie de sentencias en las que declaró abusivas ciertas cláusulas tipo que se corresponden con la cláusula en cuestión de ese contrato."(cuestión prejudicial segunda).
"el plazo de prescripción de una acción de restitución de gastos que el consumidor ha abonado en virtud de una cláusula de un contrato celebrado con un profesional cuyo carácter abusivo se ha declarado por resolución judicial firme comience a correr en la fecha de determinadas sentencias del Tribunal de Justicia que confirmaron que, en principio, los plazos de prescripción para las acciones de restitución son conformes con el Derecho de la Unión, siempre que respeten los principios de equivalencia y de efectividad."(cuestión prejudicial tercera).
26.- Con base en esta sentencia, el Tribunal Supremo ha dictado la sentencia 857/2024, de 14 de junio, que pone fin a la controversia al fijar como doctrina que el plazo de prescripción comienza a correr a partir de la firmeza de la sentencia que declare la nulidad de la cláusula, salvo que se acredite que el consumidor conoció o pudo conocer su carácter abusivo con anterioridad. En este sentido, la sentencia señala:
"1.- Cuando se planteó por esta sala la petición de decisión prejudicial eran dos, básicamente, las cuestiones a resolver: (i) cómo salvar la aparente contradicción (aporía) entre el hecho de que la acción de nulidad de la cláusula de gastos fuera imprescriptible y la acción de restitución, que sí lo era, no comenzara hasta que se resolviera la primera; y (ii) cuál sería el dato fundamental de cognoscibilidad por parte del consumidor de la abusividad de la cláusula que permitiría fijar el día inicial del plazo de prescripción de la acción de restitución conforme al art. 1969 CC (el «día en que [las acciones] pudieron ejercitarse»).
2.- La jurisprudencia del TJUE sobre esta materia y muy especialmente la STJUE de 25 de abril de 2024 (C-561/21 ) que da respuesta a nuestra petición de decisión prejudicial, ha establecido, resumidamente, que:
(i) La Directiva 93/13 no se opone a que la prescripción de la acción de reclamación de gastos hipotecarios comience el día en que adquirió firmeza la sentencia que declaró el carácter abusivo de la cláusula de gastos, por ser el momento en que el consumidor tiene un conocimiento cierto de la irregularidad de la cláusula; y sin que esto atente al principio de seguridad jurídica, pues es el propio profesional el que, prevaliéndose de su posición de superioridad, ha generado una situación que la Directiva 93/13 prohíbe y pretende evitar. (ii) (iii) Ello, sin perjuicio de que el profesional tenga la facultad de probar, en cada caso, que ese consumidor tenía o podía razonablemente tener conocimiento de la abusividad de la cláusula antes de dictarse una sentencia que declare su nulidad, aportando al efecto pruebas concretas sobre sus relaciones con ese consumidor, de conformidad con el régimen nacional de la prueba que resulte de aplicación. De hecho, en la formulación realizada por el TJUE, esta facultad del profesional se erige como el único límite a que las acciones restitutorias sean imprescriptibles. (iv) (v) No cabe computar el plazo desde la fecha en la que el Tribunal Supremo dictó una serie de sentencias en las que declaró abusivas ese tipo de cláusulas, o desde la fecha de determinadas sentencias del TJUE que confirmaron que, en principio, los plazos de prescripción para las acciones de restitución son conformes con el Derecho de la Unión, siempre que respeten los principios de equivalencia y de efectividad. Porque la declaración de abusividad de un tipo de cláusula no entraña la de todas las cláusulas de esa clase, sino que el examen de la abusividad debe realizarse, caso por caso, considerando todas las circunstancias que concurran en su celebración, por lo que no cabe presumir que una determinada cláusula contractual es abusiva, pues tal calificación puede depender de las circunstancias específicas de la celebración de cada contrato y, especialmente, de la información concreta que cada profesional haya proporcionado a cada consumidor. (vi) Además, como añaden las SSTJUE de 25 de abril de 2024 (párrafo 41, en dictada en el asunto C 484/21 , y 48, en la dictada en el asunto C 561/21 ), a falta de obligación del profesional de informar al consumidor sobre esta cuestión, no cabe presumir que el consumidor pueda razonablemente tener conocimiento de que una cláusula contenida en su contrato tiene un alcance equivalente al de una cláusula tipo que el tribunal supremo nacional ha declarado abusiva.
3.- No corresponde a esta sala hacer consideraciones de orden doctrinal sobre el contenido de esa jurisprudencia del TJUE, ni sobre sus implicaciones en el sistema general de Derecho privado de los diferentes Estados miembros de la Unión. Tampoco optar por soluciones no previstas en el ordenamiento jurídico español, por más que, de lege ferenda, pudieran resultar plausibles o convenientes.
Igualmente, tampoco procede plantear una nueva petición de decisión prejudicial, como sugiere la parte demandada en su escrito de alegaciones tras el dictado de la sentencia por el TJUE. Consideramos que con la jurisprudencia del TJUE a que hemos hecho ya referencia la cuestión constituye ya un acto aclarado (STJ de 6 de octubre de 1982, Cilfit, C-283/81 , y STJUE de 6 de octubre de 2021, Consorzio Italian Management e Catania Multiservizi, C-561/19 ).
Por ello, únicamente procede dictar una sentencia que asuma lo resuelto por el TJUE (por todas, SSTJUE de 5 de octubre de 2010, Elchinov, C-173/09 ; de 19 de abril de 2016, DI, C-441/145; y de 1 de julio de 2016, Ognyanov, C-614/14 ); y cumplir la función que, como tribunal de casación, nos corresponde en orden a la armonización de la interpretación del Derecho nacional y en aras de la seguridad jurídica ( SSTJUE de 7 de agosto de 2018, asuntos acumulados C96/16 y C- 94/17 , y 14 de marzo de 2019, C-118/17 ).
4.- En consecuencia, salvo en aquellos casos en que la entidad prestamista pruebe que, en el marco de sus relaciones contractuales, ese concreto consumidor pudo conocer en una fecha anterior que esa estipulación (cláusula de gastos) era abusiva, el día inicial del plazo de prescripción de la acción de restitución de gastos hipotecarios indebidamente pagados por un consumidor será el de la firmeza de la sentencia que declara la nulidad de la cláusula que obligaba a tales pagos."
27.- La aplicación de esta doctrina al supuesto enjuiciado conduce a la desestimación del motivo de recurso. A falta de una prueba específica por parte de la entidad bancaria acerca de que el consumidor tuvo conocimiento con antelación de los elementos subjetivos y objetivos, de hecho y de derecho, suficientes para ejercitar su acción en un momento anterior, hemos de partir como punto de referencia de la sentencia que declaró la nulidad por abusiva de la cláusula controvertida, por lo que es obvio que el plazo legalmente establecido para el ejercicio de la acción ni siquiera habría empezado a correr cuando se presentó la demanda.
TERCERO.- La condena al pago de las costas de primera instancia.
28.- La desestimación del recurso de apelación implica la confirmación de la sentencia impugnada que, a su vez, estimó íntegramente la demanda, lo que, con arreglo al art. 394.1 LEC, comporta la imposición a la demandada de las costas de primera instancia.
29.- A mayor abundamiento, aun en el caso de que se hubiera estimado la prescripción de la acción resarcitoria, tratándose de una acción de nulidad por abusivas de cláusulas insertas en contratos celebrados con consumidores, la estimación parcial de la demanda tampoco daría lugar a que cada parte asumiera las costas causadas por su intervención, en aplicación del principio de efectividad del Derecho de la Unión, conforme a pacífica doctrina jurisprudencial comunitaria y nacional.
30.- En efecto, en esta materia, la jurisprudencia ya había señalado la necesidad de una interpretación del art. 394 LEC respetuosa con la primacía de los principios de no vinculación de las cláusulas abusivas y de efectividad del Derecho de la Unión sobre la normativa nacional. Así, la STS 419/2017, de 4 de julio, razonaba la inoponibilidad al consumidor del criterio de la existencia de serias dudas de derecho como presupuesto excluyente del principio del vencimiento:
"En el presente caso, en cambio, la parte recurrida, demandada y apelante en las instancias, sí ha planteado la cuestión con claridad, proponiendo que, en lugar de la regla general del vencimiento ( art. 394.1, párrafo primero, LEC , aplicable a las costas de primera instancia y también, por remisión del art. 398.1 LEC , a las de segunda instancia), se aplique la salvedad contenida en el mismo párrafo del apdo. 1 del art. 394 en relación con el segundo párrafo del mismo apartado; es decir, que no se le impongan las costas de las instancias por presentar el caso, desde que contestó a la demanda hasta la sentencia del TJUE de 21 de diciembre de 2016 , serias dudas de derecho sobre el alcance temporal de los efectos restitutorios de la nulidad de la cláusula suelo.
La tesis del banco demandado no carece de fundamento porque, ciertamente, el acuerdo de esta sala de 27 de enero de 2017 sobre criterios de admisión de los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal prevé que el carácter sobrevenido de la doctrina jurisprudencial pueda tomarse en consideración para resolver sobre las costas. Este carácter sobrevenido se valoró, incluso, en la sentencia 123/2017, de 24 de febrero , que fue la primera por la que ajustó la doctrina jurisprudencial a la de la sentencia del TJUE de 21 de diciembre de 2016, para no imponer las costas del recurso de casación, pese a su desestimación, al banco recurrente.
Sin embargo, en trance de sentar un criterio sobre las costas de las instancias para todos los casos similares al presente en que, debido a la estimación del recurso de casación del demandante, esta sala deba pronunciarse sobre esas costas, no puede prescindirse de unos elementos tan relevantes como son, primero, que el pronunciamiento afecta directamente a un consumidor que vence en el litigio y, segundo, que el cambio de doctrina jurisprudencial se debe a una sentencia del TJUE que, como la del 21 de diciembre de 2016 y según se desprende con toda claridad de su apdo. 71, se funda esencialmente en el derecho de los consumidores a no estar vinculados por una cláusula abusiva ( art. 6, apdo. 1, de la Directiva 93/13 ).
A su vez, la circunstancia de que la modificación de la jurisprudencia nacional se deba a lo resuelto por el TJUE debe ponerse en relación con el principio de efectividad del Derecho de la Unión, conforme al cual la seguridad jurídica no debe salvaguardarse en un grado tan elevado que impida o dificulte gravemente la eficacia del Derecho de la Unión, por ejemplo porque permita proyectar hacia el futuro los efectos de la cosa juzgada y extenderlos a situaciones sobre las que no haya recaído resolución judicial definitiva con posterioridad a la sentencia del TJUE que contradiga lo afirmado en la sentencia de un tribunal nacional ( STJUE de 3 de septiembre de 2009, asunto C-2/08 , Olimpiclub).
El principio de efectividad, así entendido, ya ha sido tomado en consideración por esta sala al resolver asuntos sobre cláusulas suelo después de la sentencia del TJUE de 21 de diciembre de 2016. Así, el auto de 4 de abril de 2017 (asunto 7/2017) lo valora para inadmitir a trámite una demanda de revisión de una sentencia firme que, ajustándose a la anterior doctrina jurisprudencial de esta sala, había limitado en el tiempo los efectos restitutorios derivados de la nulidad de una cláusula suelo, razonando esta sala que lo pretendido en la demanda era proyectar la jurisprudencia del TJUE no sobre un asunto todavía pendiente de sentencia firme sino sobre un asunto ya resuelto por sentencia firme. Y la sentencia de esta sala 314/2017, de 18 de mayo , también lo toma en consideración, pero esta vez en favor del consumidor porque se trataba de resolver un recurso de casación interpuesto por el demandante, de modo que aún no había recaído sentencia firme, y el banco demandado-recurrido pretendía que, pese a lo ya resuelto por el TJUE, la primera sentencia de esta sala sobre cláusulas suelo, es decir, la sentencia 241/2013, de 9 de mayo , produjera efectos de cosa juzgada en cuanto a la limitación temporal de los efectos restitutorios.
En cuanto al principio de no vinculación del consumidor a las cláusulas abusivas, la sentencia del TJUE de 21 de diciembre de 2016 hace las siguientes consideraciones:
«53 A tenor del artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13, los Estados miembros establecerán que no vincularán al consumidor, en las condiciones estipuladas por sus Derechos nacionales, las cláusulas abusivas que figuren en un contrato celebrado entre éste y un profesional. [...]
»56 Dada la naturaleza y la importancia del interés público que constituye la protección de los consumidores, los cuales se encuentran en una situación de inferioridad en relación con los profesionales, y tal como se desprende del artículo 7, apartado 1, de la Directiva 93/13 , en relación con su vigesimocuarto considerando, esta Directiva impone a los Estados miembros la obligación de prever medios adecuados y eficaces «para que cese el uso de las cláusulas abusivas en los contratos celebrados entre profesionales y consumidores» ( sentencia 30 de abril de 2014, Kásler y Káslerné Rábai, C,-26/13, EU:C:2014:282 , apartado 78). [...]
»61 De las consideraciones anteriores resulta que el artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que procede considerar, en principio, que una cláusula contractual declarada abusiva nunca ha existido, de manera que no podrá tener efecto frente al consumidor. Por consiguiente, la declaración judicial del carácter abusivo de tal cláusula debe tener como consecuencia, en principio, el restablecimiento de la situación de hecho y de Derecho en la que se encontraría el consumidor de no haber existido dicha cláusula.»"
31.- Y con base en estos argumentos, la mencionada sentencia 419/2017, concluía:
"[...] el criterio más ajustado al principio de no vinculación del consumidor a las cláusulas abusivas y al principio de efectividad del Derecho de la Unión es que las costas de las instancias en casos similares al presente se impongan al banco demandado. Las razones en que se concretan esas consideraciones son las siguientes:
1.ª) El principio del vencimiento, que se incorporó al ordenamiento procesal civil español, para los procesos declarativos, mediante la reforma de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881 por la Ley 34/1984, de 6 de agosto, es desde entonces la regla general, pues se mantuvo en el art. 394.1 de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil de 2000 , de modo que la no imposición de costas al banco demandado supondría en este caso la aplicación de una salvedad a dicho principio en perjuicio del consumidor.
2.ª) Si en virtud de esa salvedad el consumidor recurrente en casación, pese a vencer en el litigio, tuviera que pagar íntegramente los gastos derivados de su defensa y representación en las instancias, o en su caso de informes periciales o pago de la tasa, no se restablecería la situación de hecho y de derecho a la que se habría dado si no hubiera existido la cláusula suelo abusiva, y por tanto el consumidor no quedaría indemne pese a contar a su favor con una norma procesal nacional cuya regla general le eximiría de esos gastos. En suma, se produciría un efecto disuasorio inverso, no para que los bancos dejaran de incluir las cláusulas suelo en los préstamos hipotecarios sino para que los consumidores no promovieran litigios por cantidades moderadas.
3.ª) La regla general del vencimiento en materia de costas procesales favorece la aplicación del principio de efectividad del Derecho de la Unión y, en cambio, la salvedad a dicha regla general supone un obstáculo para la aplicación de ese mismo principio."
32.- Esta doctrina ha sido ratificada por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea con ocasión de una cuestión prejudicial que planteaba la conformidad con el principio de efectividad del Derecho comunitario de una interpretación que excluyese la imposición al empresario del pago de las costas procesales en caso de no estimarse íntegramente la pretensión restitutoria derivada de la declaración de nulidad de una cláusula contractual por abusiva. La STJUE de 16 de julio de 2020, asuntos acumulados C 224/19 y C 259/19, analiza la cuestión en sus apartados 98 y 99 y rechaza que tal decisión no es compatible con el principio de efectividad, con el siguiente argumento:
"98 En este caso, la Directiva 93/13 reconoce al consumidor el derecho de acudir a un juez para que se declare el carácter abusivo de una cláusula contractual y para que se deje sin aplicar. Pues bien, condicionar el resultado de la distribución de las costas de un procedimiento de esa índole únicamente a las cantidades indebidamente pagadas y cuya restitución se ordena puede disuadir al consumidor de ejercer tal derecho debido a los costes que implica una acción judicial (véase, en este sentido, la sentencia de 13 de septiembre de 2018, Profi Credit Polska, C 176/17 , EU:C:2018:711 , apartado 69).
99 Habida cuenta del conjunto de las anteriores consideraciones, procede responder a la duodécima cuestión prejudicial planteada en el asunto C 224/19 que el artículo 6, apartado 1, y el artículo 7, apartado 1, de la Directiva 93/13 , así como el principio de efectividad, deben interpretarse en el sentido de que se oponen a un régimen que permite que el consumidor cargue con una parte de las costas procesales en función del importe de las cantidades indebidamente pagadas que le son restituidas a raíz de la declaración de la nulidad de una cláusula contractual por tener carácter abusivo, dado que tal régimen crea un obstáculo significativo que puede disuadir a los consumidores de ejercer el derecho, conferido por la Directiva 93/13 , a un control judicial efectivo del carácter potencialmente abusivo de cláusulas contractuales."
33.- Poco después, la STS 472/2020, de 17 de septiembre, citada por la posterior STS 510/2020, de 6 de octubre, reitera el criterio apuntado en la STS 419/2017:
"1.- La regulación de las costas procesales en los litigios sobre cláusulas abusivas en contratos no negociados concertados con consumidores pertenece en principio a la esfera del principio de autonomía procesal de los Estados miembros. Por tal razón, la regulación de la imposición de las costas, que se contiene en los arts. 394 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil , no colisionará con el Derecho de la UE, y en concreto, con la Directiva 93/13/CEE del Consejo , de 25 de febrero, si se respetan los principios de efectividad y equivalencia. Así lo ha declarado el TJUE con reiteración, en la última ocasión, en la sentencia de 16 de julio de 2020, asuntos acumulados C-224/19 y C-259/19 , apartado 95.
2.- El respeto al principio de equivalencia no es relevante en la resolución de este recurso pues no se plantea que resulte infringido. Pero sí lo es el respeto al principio de efectividad del Derecho de la UE, que exige dar cumplimiento a otros dos principios: el de no vinculación de los consumidores a las cláusulas abusivas (art. 6.1 de la Directiva) y el del efecto disuasorio del uso de cláusulas abusivas en los contratos no negociados celebrados con los consumidores (art. 7.1 de la Directiva).
3.- La cuestión objeto del recurso se centra en decidir si, en los litigios sobre cláusulas abusivas, cuando la sentencia estima la demanda y declara el carácter abusivo de la cláusula, la aplicación de la excepción al principio de vencimiento objetivo por la concurrencia de serias dudas de derecho ( art. 394.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), hace imposible o dificulta en exceso la efectividad del Derecho de la UE, pues trae como consecuencia que el consumidor, pese a obtener la declaración de que la cláusula es abusiva y que no queda vinculado a la misma, deba cargar con parte de las costas procesales, concretamente, las causadas a su instancia y las comunes por mitad.
4.- La sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo 419/2017, de 4 de julio , aplicó el principio de efectividad del Derecho de la UE, y en concreto, de la Directiva 93/13/CEE , para excluir la aplicación de la excepción, basada en la existencia de serias dudas de derecho, al principio del vencimiento objetivo en materia de costas en los litigios sobre cláusulas abusivas en que la demanda del consumidor resultaba estimada.
5.- Declaramos en esa sentencia que, en los litigios sobre cláusulas abusivas, si en virtud de la excepción a la regla general del vencimiento por la existencia de serias dudas de hecho o de derecho, el consumidor, pese a vencer en el litigio, tuviera que pagar íntegramente los gastos derivados de su defensa y representación, no se restablecería la situación de hecho y de derecho que se habría dado si no hubiera existido la cláusula abusiva y, por tanto, el consumidor no quedaría indemne pese a contar a su favor con una norma procesal nacional cuya regla general le eximiría de esos gastos. En suma, se produciría un efecto disuasorio inverso, pues no se disuadiría a los bancos de incluir las cláusulas abusivas en los préstamos hipotecarios, sino que se disuadiría a los consumidores de promover litigios por cantidades moderadas. Concluimos en esa sentencia que la regla general del vencimiento en materia de costas procesales favorece la aplicación del principio de efectividad del Derecho de la Unión y, en cambio, la salvedad a dicha regla general supone un obstáculo para la aplicación de ese mismo principio.
6.- En el presente caso, la resolución recurrida ha dispuesto que el consumidor, pese a ver estimada su demanda, cargue con parte de las costas devengadas en la primera instancia, al aplicar la excepción al principio del vencimiento objetivo en la imposición de costas por la existencia de serias dudas de derecho.
7.- Al resolver así, la resolución no respetó las exigencias derivadas de los arts. 6.1 y 7.1 de la Directiva 93/13/CEE y del principio de efectividad del Derecho de la UE, en los términos en que han sido interpretadas por nuestra sentencia 419/2017, de 4 de julio , cuyos principales argumentos han sido expuestos en párrafos anteriores, y, más recientemente, por la STJUE sentencia de 16 de julio de 2020, asuntos acumulados C-224/19 y C-259/19 , por lo que infringió las normas invocadas en el recurso."
34.- Precisamente, al amparo de esta doctrina, la Sala venía interpretando, primero, que la existencia de serias dudas de hecho o de derecho no justificaban excepcionar el principio objetivo del vencimiento, y, segundo, que la estimación parcial de la acción resarcitoria acumulada a la acción de nulidad tampoco constituía óbice para la imposición de las costas al empresario/profesional, en aplicación del principio de efectividad.
35.- No obstante, la STS de Pleno 418/2023, de 28 de marzo, da un paso más allá y extiende esta doctrina no solo a los supuestos de estimación parcial de la acción resarcitoria acumulada a la de nulidad, sino, en general, a la no estimación de la nulidad de todas las cláusulas impugnadas, lo que se reitera en la STS 1305/2023, de 26 de septiembre, que proclama:
"Las exigencias previstas en los arts. 6.1 y 7.1 de la Directiva 93/13/CEE y los principios de no vinculación y de efectividad del Derecho de la UE, en los términos en que han sido interpretados por nuestras sentencias, en especial la nº 35/2021, de 27 de enero , o la más reciente de pleno 418/2023 de 28 de marzo , conducen a que, estimada la acción de nulidad por abusiva de la cláusula de gastos, aunque no se estime la totalidad de las acciones de nulidad o se declaren nulas todas las cláusulas impugnadas, procede la imposición de las costas de la primera instancia al banco demandado, conforme con la sentencia del TJUE de 16 de julio de 2020, C-224/19 y C-259/19 , CaixaBank y BBVA.
Por tal razón, debemos revocar el pronunciamiento sobre costas de primera instancia de la sentencia de la Audiencia Provincial y sustituirlo por el de la condena a la entidad demandada al pago de tales costas procesales, siendo de aplicación necesaria en los recursos de apelación y casación el artículo 398.2 LEC , sentencias 18/2021 de 19 de enero y 653/2020 de 3 de diciembre ."
36.- La STS 43/2024, de 16 de enero, se pronuncia en los mismos términos, con ocasión de estimar le recurso de casación interpuesto por un consumidor:
"Las exigencias previstas en los arts. 6.1 y 7.1 de la Directiva 93/13/CEE y los principios de no vinculación y de efectividad del Derecho de la UE, sin obstaculizar el derecho conferido por la Directiva 93/13 a los consumidores a un control judicial efectivo del carácter potencialmente abusivo de cláusulas contractuales, conducen a que estimadas en este caso las acciones de nulidad por abusivas de varias cláusulas, proceda la imposición de las costas de la primera instancia al banco demandado, sin que impida este pronunciamiento la no estimación de la totalidad de todas ellas o de las pretensiones restitutorias, conforme con la Sentencia del Tribunal de Justicia de 16 de julio de 2020, asuntos acumulados C-224/19 y C-259/19 ."
37.- Así pues, podemos afirmar que, en la materia que nos ocupa, ni la existencia de serias dudas de hecho y de derecho, ni la circunstancia de que la nulidad se aprecie exclusivamente respecto de alguna o algunas de las cláusulas cuestionadas pero no de todas, o la pretensión resarcitoria derivada de la nulidad de una cláusula calificada como abusiva no se estime o se haga solo en parte, constituyen óbices para imponer las costas al predisponente de dicha cláusula contractual. En consecuencia, aunque se hubiera apreciado el primer motivo, relativo a la prescripción de la acción resarcitoria -lo que no es el caso-, el pronunciamiento sobre las costas debería mantenerse.
CUARTO.- Costas procesales de segunda instancia.
35.- La desestimación del recurso de apelación conlleva la imposición a la recurrente de las costas procesales causadas en esta alzada ( art. 398 LEC) .
Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,
LA SALA
