Remitidas las actuaciones a este Tribunal, y realizado el trámite oportuno se señaló día para deliberación y votación.
PRIMERO.- Por la representación de D. Héctor solicita se declare la nulidad, por su condición de abusivas, de las condiciones generales de la página de apuestas: 22.2 e), relativa otros supuestos de terminación, en virtud de la cual la entidad cesó la relación contractual con el actor: 21.2, relativa a derecho del operador de limitar cantidades de juego, numero de apuestas e importe de los premios derivados de las mismas, del contrato suscrito por el actor con la demandada el día 22 de septiembre de 2023 por el que se da de alta en la web de apuestas www.winamax.es.
El actor expone que la demandada es una casa de apuestas online, que realiza su actividad a través del dominio www.winamax.es, con la que el actor había celebrado un contrato de adhesión por vía telemática, en fecha 22 de septiembre de 2023, rellenando unos datos personales, y necesariamente aceptando las condiciones generales, adquiriendo el usuario " DIRECCION000", y en cuya virtud disponía de una cuenta de usuario a través de la cual realizaba apuestas.
El día 26 de abril de 2024, Winamax remitió al actor el siguiente mensaje "Hola, Héctor. Te contactamos para informarte de que, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 22.2e) de nuestros Términos y Condiciones, vamos a resolver el contrato de juego que nos une a ambas partes (Winamax y cliente)"," Por ello, te informamos de que, a partir de las 72 horas siguientes a la recepción de este e-mail por tu parte, procederemos a cerrar tu cuenta de manera definitiva. (...)". Y en el plazo de 72 horas dio de baja el servicio.
Disconforme con tal decisión, y al no haber atendido la demandada la reclamación extrajudicial efectuad, presenta la demanda rectora de este procedimiento, solicitando la nulidad de las condiciones generales 22.2 e) en la que la demandada se ampara para cerrar la cuenta del actor, y la 21.2 que permite limitar unilateralmente cantidades y número de apuestas, por considerar que dichas cláusulas dejan al arbitrio de la empresa el vínculo contractual, solicitando que se condene a la demandada a reabrir la cuenta y se reconozca el derecho a usar libremente y sin límite, salvo el propio de cada mercado y común para todos los usuarios, la normativa en materia de juego y las condiciones generales no declaradas abusivas.
La sentencia de primera instancia estima íntegramente la demanda e impone las costas a la parte demandada.
Contra la sentencia de instancia se interpuso, por la representación de WINAMAX S.A. recurso de apelación, aduciendo error en la valoración de la prueba y la aplicación del derecho, al entender que las cláusulas 21.2 y 22.2 € son válidas y no son objeto de aplicación arbitraria y en la valoración de que el Sr. Héctor no habría realizado ninguna conducta ilícita y que Winamax hizo uso fraudulento de las facultades reconocidas en las cláusulas cuya nulidad se interesa.
La representación de D. Héctor se opone a la estimación del recurso mostrando conformidad con la sentencia de instancia.
SEGUNDO.- En el caso enjuiciado el tenor literal de la primera de las cláusulas cuya nulidad se interesa es: Artículo 22 - Supuestos de resolución del contrato de juego y cancelación del registro de usuario
22.1. Supuestos derivados del incumplimiento del usuario
Winamax podrá resolver el contrato de juego y cancelar el registro de usuario sin que ello conlleve derecho indemnizatorio alguno a favor del usuario cuando concurran algunas de las siguientes causas:
a. En caso de no aceptación expresa por parte del usuario de cualquier modificación propuesta por Winamax a los presentes Términos y condiciones o a cualquiera de sus anexos
b. En caso de infracción por el usuario de los presentes Términos y condiciones o de cualquiera de los reglamentos de juego disponibles en el Sitio Web, en especial de acuerdo con lo previsto en los Artículos 10, 14 y 15 y en el apartado 7 del Artículo 5.
c. Cuando se tengan sospechas fundadas de que se trata de un usuario residente en España que ha utilizado indebidamente el procedimiento de creación de cuenta reservado a los no residentes.
d. En los demás casos previstos en la legislación.
Sin perjuicio del derecho que asiste al Operador de aplicar las medidas de suspensión del registro de usuario indicadas en el Artículo 11, cuando la naturaleza del supuesto lo permita, y en ausencia de razón que justifique una mayor premura, el Operador concederá al usuario un preaviso de al menos cuarenta y ocho horas (48) antes de proceder al cierre definitivo de la cuenta de juego y a la cancelación del registro de usuario de acuerdo con los supuestos indicados anteriormente.
22.2. Otros supuestos de terminación
Además, el contrato de juego quedará resuelto y el Operador cancelará el registro de usuario en los siguientes casos:
a. Cuando se compruebe que el usuario se encuentra inscrito en el Registro General de Interdicciones de Acceso al Juego (RGIAJ).
b. Para los usuarios no residentes, cuando estos no envíen la documentación necesaria para activar su registro de usuario en el plazo de un (1) mes desde la solicitud de creación de cuenta.
c. Cuando hubiesen transcurrido cuarenta y ocho (48) meses desde la suspensión del registro de usuario como consecuencia de la inactividad continuada del jugador a la que hace referencia la letra d) del apartado 1 del Artículo 11.
d. Cuando hubiesen transcurrido setenta y dos (72) meses desde el cierre de la cuenta en el Sitio Web por parte del usuario sin que este hubiera solicitado su reapertura.
e. De igual modo, y puesto que el contrato de juego no debe de entenderse como un contrato de duración indefinida, el Operador podrá resolver el contrato con el usuario y cancelar y liquidar el registro de usuario y la cuenta de juego, dando así por finalizada la relación contractual, siempre y cuando conceda al usuario un preaviso por escrito de setenta y dos (72) horas. Este preaviso permitirá al usuario organizar su actividad de juego con tiempo suficiente y buscar otras alternativas a la oferta del Operador.
22.3. Consecuencias de la terminación del contrato de juego
La cancelación del registro de usuario por los motivos enunciados en las letras c), d) y e) del apartado 22.2 implicará el reembolso automático del saldo pendiente siempre que el usuario hubiera suministrado previamente al Operador los datos de un método de reintegro válido y se hubiera realizado la verificación documental exigida de acuerdo con el Artículo 5 y el apartado 2 del Artículo 10. En su defecto, el usuario deberá ponerse en contacto con el Servicio de Atención al Cliente y seguir los pasos indicados para recuperar el saldo restante.
La regla incluida en el apartado anterior no se aplicará en aquellos casos en los que la cancelación del registro de usuario y la terminación del contrato vengan determinadas por (i) una sospecha fundada de fraude y/o de conducta contraria a la normativa de blanqueo de capitales, (ii) una sospecha fundada de que el usuario ha infringido los presentes Términos y condiciones o los reglamentos de los juegos o (iii) una prohibición subjetiva de las referidas en las letras a ), b ) y c) del número segundo del artículo 6 de la Ley 13/2011, de 27 de mayo , de regulación del juego. En los dos primeros casos se estará a lo establecido en los Artículos 14 y 15. Por lo que se refiere al último caso, el Operador no podrá abonar los premios pendientes a estos usuarios mientras se mantenga la prohibición, de conformidad con la normativa aplicable."
Lo que se cuestiona en el presente procedimiento es la valoración del carácter abusivo de lo establecido en el punto e). La recurrente entiende que dicha cláusula no se encuentra incluida en las cláusulas que conforme a los artículos 85.4 y 87.3 del TRLGDCYU se consideran nulas de pleno derecho, al entender que la facultad que se concede al operador de resolver unilateralmente el contrato sin causa, también se concede al cliente, considerando que el plazo de preaviso que se otorga es suficiente. Aporta resoluciones que consideran que dicha cláusula no sería nula, por cuanto reconocen a las partes en un contrato de duración indefinida la facultad de poner fin al vínculo contractual sin necesidad de alegar causa alguna para ello (resolución ad nutum).
Cierto que en relación a esta cuestión (una cláusula de similares características) esta Audiencia ya se ha pronunciado con anterioridad, y tras las últimas resoluciones se ha producido un cambio de criterio. En sentencia 210/2022 de 28 de marzo, se rechazaba la pretensión de nulidad aludiendo a la duración del plazo de preaviso pactado y la realidad de que la facultad de resolución unilateral del contrato se reconocía a ambas partes, y recogiendo que el artículo 85.4 del Texto refundido de la ley general para la defensa de los consumidores y usuarios, disponía que en los contratos de duración indefinida celebrados entre un consumidor y un empresario es válida aquella cláusula que faculta a cada una de las partes a desistir del vínculo obligacional, siempre y cuando tal facultad se conceda a ambas partes y se condicione el válido ejercicio de tal facultad por parte del empresario a que notifique su decisión al consumidor con una antelación que pueda ser calificada como razonable y no desproporcionadamente breve.
Dicho criterio fue modificado ( Sentencia 306/2023, sentencia 632/23), explicando en la primera de las resoluciones el motivo del cambio, y recordando en la segunda " que lo que prohíbe la doctrina de la vinculación al precedente, conectada con el principio de igualdad en la aplicación de la ley, "es el cambio irreflexivo o arbitrario, lo cual equivale a sostener que el cambio es legítimo cuando es razonado, razonable y con vocación de futuro, esto es, destinado a ser mantenido con cierta continuidad (...) siendo ilegítimo si constituye tan sólo una ruptura ocasional en una línea que se viene manteniendo con total uniformidad antes de la decisión divergente o se continúa con posterioridad."
Razonábamos en la sentencia de 9 de octubre de 2023 que:
"(...) la declaración de abusividad de la cláusula B.4.4.b) de los Términos y Condiciones de Bet365 en que, bajo un aparente respeto a lo normado en el artículo 85.4 del Texto refundido de la ley general para la defensa de los consumidores y usuarios, se burla la aplicación de la normativa específica en materia de juego, en particular, lo preceptuado en el artículo 33.2 del Real Decreto 1614/2011, de 14 de noviembre , facultando la citada cláusula a la operadora a resolver el contrato a su libre arbitrio, sin necesidad, siquiera, de alegar la existencia de sospechas de fraude en la actuación del usuario.
Cierto es, como dijimos en la sentencia de 28 de marzo de 2022, que el Tribunal Supremo se ha referido reiteradamente a la posibilidad de resolución unilateral de los contratos de duración indefinida, siempre y cuando se trate de una facultad que se conceda a ambas partes y se condicione el válido ejercicio de tal facultad por parte del empresario a que notifique su decisión al consumidor con una antelación que pueda ser calificada como razonable y no desproporcionadamente breve y la resolución sea conforme con las exigencias de la buena fe. Asimismo, de la interpretación a sensu contrario del artículo 85.4 del Texto refundido de la ley general para la defensa de los consumidores y usuarios resulta que no ha de calificarse como abusiva una cláusula que autorice al empresario a resolver anticipadamente un contrato de duración indefinida, siempre que al consumidor y usuario se le reconozca la misma posibilidad y la facultad resolutoria se ejercite con una antelación razonable.
Sin embargo, hemos de tener en cuenta que la actividad en cuyo marco se celebró el contrato entre las partes se halla sujeta a intervención legislativa y administrativa, en aras a regular las relaciones entre usuarios y operadores, así como los derechos y obligaciones de ambos. En una labor tuitiva, el legislador se ha preocupado de establecer el modo en que puede proceder un operador en los supuestos de conducta fraudulenta o colusoria del usuario, debiendo estarse a lo normado en el artículo 33.2 del citado Real Decreto. Dicho precepto faculta al operador para suspender cautelarmente "al participante que haya tenido, a su juicio, un comportamiento colusorio o fraudulento o que haya permitido la utilización de su registro de usuario por terceros, hasta que se demuestren los hechos". Añade el precepto que, "contrastados los hechos, si el operador tuviera elementos de juicio suficientes para poder considerar probado que el participante ha incurrido en fraude, colusión o puesta a disposición de terceros de su propia cuenta, el contrato será resuelto unilateralmente y notificado este hecho, junto con los elementos de juicio recabados, a la Comisión Nacional del Juego."
Mediante la cláusula 4.4 b), se obvia la aplicación de la citada normativa específica, contraviniéndose lo normado en el artículo 82.4 del Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre , por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias, hallándonos ante una cláusula abusiva, al vincular el contrato a la voluntad del empresario y limitar los derechos de los consumidores".
En el caso que nos ocupa, en ningún momento en el que la operadora procede al cierre de la cuenta o en el mensaje que remite al actor preavisando del cierre, alude a las sospechas de realización de conductas fraudulentas o colusorias, a las que alude en la contestación a la demanda o en el recurso. No se está cuestionando la nulidad por abusiva de la condición 22.1, sino del apartado e) del punto 2.
Como decíamos en la Sentencia de 10 de octubre de 2023 "no se está juzgando el derecho del contratante a la resolución unilateral de contratos indefinidos, facultad reconocida por nuestro ordenamiento jurídico siempre que se ejerza conforme a las exigencias de la buena fe, sino la nulidad de una condición general redactada unilateralmente por la empresa operadora e impuesta a todos sus clientes, en principio consumidores, que le faculta a cerrar el registro de usuario y dar por terminada la relación contractual en cualquier momento y sin necesidad de invocar causa alguna, con el simple requisito de un preaviso de 7 días cuya aplicación no se supedita a la existencia de un contrato de duración indefinida.
Es la empresa operadora la que redacta el contrato y la que determina la duración del mismo por lo que no existe el riesgo que se invoca en el recurso de que se condene a la operadora a permanecer vinculado, de por vida, respecto a un jugador.
La cláusula controvertida al facultar a la operadora a desistir del contrato sin necesidad de invocar causa alguna puede constituir un obstáculo oneroso y desproporcionado para el ejercicio de los derechos del consumidor, contrario al principio de efectividad del derecho de la Unión Europea. Ante el ejercicio por parte del consumidor de una acción para anular una cláusula abusiva, como es el caso de autos, la operadora podría obviar el efecto inherente a la declaración del carácter abusivo de la cláusula, consistente en que se restablezca la situación de hecho y de derecho en la que se encontraría el consumidor de no haber existido la cláusula abusiva, ejercitando la facultad resolutoria al amparo de la cláusula B 4.4.b), disuadiendo al consumidor de hacer valer sus derechos ante el órgano judicial.
De este modo, la facultad de resolución unilateral, ejercitable en cualquier momento y sin necesidad de invocar causa alguna, se convierte en un instrumento para evitar el control judicial de cláusulas abusivas y perpetuar la utilización en la contratación con consumidores de cláusulas, como las utilizadas por la apelante para restringir la cuenta del actor, que conceden omnímodas facultades a la casa de apuestas y dejan el cumplimiento del contrato a su mera voluntad en claro detrimento de los derechos de los consumidores.
Es fácil inferir que si se cierra la cuenta de un usuario es, o bien porque la operadora tiene sospechas de la existencia de un comportamiento colusorio o fraudulento, o bien, porque se trata de personas que tienen ganancias superiores a la media.
En ambos casos se hace un uso fraudulento de la cláusula litigiosa ya que en el primer caso se obvia el procedimiento interno previsto en la Ley 13/2011, de 27 de mayo y en el Real Decreto 1614/2011, vulnerándose el derecho del usuario a una decisión del operador motivada, y en el segundo caso, porque la operadora utiliza la cláusula para seleccionar los usuarios que pueden apostar, excluyendo a aquellas personas que presentan estadísticas de ganancias superiores a la media y, que en consecuencia, son menos rentables para la operadora, manteniendo exclusivamente aquellas cuentas que según el criterio económico del operador del juego le son ventajosas.
En consecuencia, y como dijimos en la sentencia dictada en el rollo 306/2023 : "nos encontramos ante una cláusula abusiva que supone una manifestación de un fraude de ley, pues, al amparo de lo normado en el artículo 85.4 del Texto refundido de la ley general para la defensa de los consumidores y usuarios, se pretende eludir lo previsto en el artículo 33.2 del Real Decreto 1614/2011, de 14 de noviembre , por el que se desarrolla la Ley 13/2011, de 27 de mayo, de regulación del juego, que establece el modo en que debe proceder y las posibilidades de actuación con las que cuenta el operador en los supuestos en que sospecha de una conducta fraudulenta o colusoria por parte del usuario, cuya aplicación, sin embargo, elude la mercantil demandada mediante la introducción de la cláusula B 4.4 b) y porque la citada cláusula vulnera el artículo 82.4 del Texto refundido de la ley general para la defensa de los consumidores y usuarios, pues permite a la casa de apuestas cerrar la cuenta de un jugador que obtiene ganancias, sin ni siquiera tener que alegar sospecha de fraude o conducta colusoria".
En base a todo ello, el motivo de recurso ha de ser desestimado.
TERCERO. -La segunda de las cláusulas anuladas es la contemplada en el punto 2 del artículo 21 que dice: "21.2. Facultades del Operador
Winamax se reserva el derecho a suspender cualquiera de los juegos, temporal o definitivamente, en cualquier momento (incluso una vez iniciados) en caso de errores o fallos del sistema técnico. En dicho caso el Operador compensará al usuario de acuerdo con lo establecido en el reglamento del juego correspondiente.
Asimismo, el Operador se reserva el derecho a cancelar en cualquier momento sus actividades promocionales, entendiendo por ello cualquier tipo de promoción, oferta de bonos u oferta especial.
Por último, en virtud de lo previsto en las reglas particulares aplicables a cada modalidad de juego, el Operador se reserva el derecho a limitar tanto las cantidades como el número de apuestas que puede realizar un usuario, así como el importe de los premios derivados de las mismas."
En el presente supuesto no se ha producido una restricción en la cuenta del actor, siendo que interesa la declaración de nulidad de dicha cuenta por considerarla abusiva.
Las sentencias del Tribunal Supremo 154/2020 de 6 de marzo de 2.020, sustituida por la de 137/2021 de 11 de marzo al abordar la anulación de una cláusula relativa a la anulación de apuestas resuelven: "El hecho de que la normativa administrativa, en concreto la citada Orden EHA/3080/2011, al reglamentar las reglas básicas a las que habrán de atenerse los operadores para el desarrollo y explotación de las apuestas deportivas de contrapartida, prevea que existan reglas particulares elaboradas por estos operadores, que además deberán ajustarse a esa reglamentación administrativa, no significa que estas reglas particulares vertidas en el condicionado general no puedan ser susceptibles de un control de abusividad.
En concreto, el que el art. 13.6 Orden EHA/3080/2011 contemple unas garantías mínimas que deben respetarse en relación a las consecuencias de la anulación de apuestas por los operadores, en aplicación de las reglas particulares, y en concreto que el dinero aportado sea reintegrado íntegramente y sin coste alguno al jugador, no impide que esa regla particular prevista a un clausulado general pueda ser objeto de control de abusividad, en atención a los términos en que se formula. Dejando a un lado que verificada la anulación se cumpla con la previsión reglamentaria de que el dinero apostado sea reintegrado íntegramente.
De tal forma que los tribunales al analizar, con ocasión de la objeción formulada por la empresa de apuestas Sportium demandada frente a la reclamación del Sr. Amador, la abusividad de la cláusula que legitimaba a la empresa a anular las apuestas por errores humanos o informáticos, no infringen la normativa mencionada, razón por la cual se desestima el motivo. Y ello sin perjuicio de si el control de contenido se hizo correctamente o no, que es lo que se cuestiona en el motivo siguiente..."
La anulación de la cláusula del contrato en este caso, como entiende la jurisprudencia, se funda por vincular éste a la voluntad del empresario, con invocación de las causas contenidas en los apartado 3 y 11 del art. 85 LGDCU: las cláusulas que reserven a favor del empresario facultades de interpretación o modificación unilateral del contrato, salvo, en este último caso, que concurran motivos válidos especificados en el contrato; y las cláusulas que supongan la concesión al empresario del derecho a determinar si el bien o servicio se ajusta a lo estipulado en el contrato
Cierto que las Orientaciones de la Dirección General de Ordenación del Juego, para el valido ejercicio de aquella facultad, es preciso que en el contrato se reflejen los motivos válidos y concretos que justifiquen una eventual cancelación de una apuesta aceptada y confirmada y que la justificación de la decisión por parte del operador se produzca con anterioridad a la finalización del evento. Sin embargo, en la cuestionada cláusula no se hace mención alguna a dicho requisito temporal, y la facultad del operador se establece con gran indeterminación.
Así el Tribunal Supremo entiende que "su carácter abusivo no radica en la falta de reciprocidad, en atención a que difícilmente puede articularse un medio de anulación de la apuesta aplicable directamente por el consumidor, sin perjuicio de que sí pueda invocarlo judicialmente. Tampoco por trasladar al consumidor las consecuencias económicas de errores administrativos o de gestión, pues no es propiamente el caso, en cuanto que esos errores vendrían a ser justificativos de otra cuestión, la posibilidad de anular la apuesta. Y a ello se refiere propiamente la otra causa o motivo por el que la Audiencia aprecia la abusividad de la cláusula: que en los términos en que está redactada deja al arbitrio del operador la voluntad de cumplir con el contrato.
Es cierto que la normativa administrativa reguladora de estas apuestas on-line sobre eventos deportivos, antes mencionada (Orden EHA/3080/2011), contempla la existencia de una reglamentación particular que prevea la anulación de las apuestas (una vez formalizadas), por la empresa de apuestas. Por lo que la abusividad no radica en que pueda preverse en el clausulado general esta posibilidad, sino en la forma en que está redactada, que es tan amplia, que confiere una arbitrariedad muy grande a la empresa en su ejecución, lo que permite en la práctica que quede al arbitrio de la empresa de apuestas el cumplimiento del contrato.
La cláusula no distingue el momento temporal de esta anulación, y en concreto si procede sólo antes de que se llegue a consumar el evento deportivo sobre el que recae la aleatoriedad de la apuesta, o si también puede hacerse después de cumplido el evento, cuando ya se ha consumado el resultado de la apuesta, y por lo tanto cuando lo que procedería ya sería su cumplimiento. De hecho, en el caso enjuiciado, la empresa de apuestas anula todas las apuestas una vez cumplido el evento.
Y, además, deberían objetivarse un poco más las razones de la anulación. Están formuladas en términos demasiado genéricos ("errores humanos de sus empleados o errores informáticos. Apuestas con cuotas incorrectas o realizadas a sabiendas del resultado correcto"), que no impiden un uso arbitrario de ellos. En este caso, falta la precisión necesaria que objetive de antemano la facultad que se confiere a la empresa de apuestas de anularlas. Le atribuye una facultad unilateral que le permite la anulación arbitraria de las apuestas una vez consumado el evento de referencia, y por lo tanto después de comprobar que no le salía a cuenta ofrecer la apuesta en las condiciones en que lo hizo".
La abusividad se traduce en la supresión de las cláusulas contractuales nulas, pues ningún óbice ha de advertirse para que sin la misma el contrato sea jurídicamente posible (entre muchas, sentencia de 14 de junio de 2.012, Banco Español de Crédito, C618/10 ).
La declaración de nulidad de las cláusulas 22.2 e) y 21.2 supone que deban ser expulsadas del contrato, reconociéndose, en línea con lo que se solicita en el suplico de la demanda, el derecho del actor a utilizar los servicios de la página web para la que tiene licencia la mercantil demandada de acuerdo con las disposiciones legales vigentes y las condiciones pactadas no declaradas abusivas.
CUARTO. -Las costas de apelación se imponen al recurrente ( art. 398.1 en relación con el art. 394, ambos de la LEC) .
Por lo expuesto la Sección Primera de la Audiencia Provincial pronuncia el siguiente
