Sentencia Civil 295/2025 ...o del 2025

Última revisión
04/08/2025

Sentencia Civil 295/2025 Audiencia Provincial Civil de Córdoba nº 1, Rec. 1045/2024 de 14 de marzo del 2025

nuevo

GPT Iberley IA

Copiloto jurídico

Relacionados:

Tiempo de lectura: 43 min

Orden: Civil

Fecha: 14 de Marzo de 2025

Tribunal: Audiencia Provincial Civil nº 1

Ponente: FELIPE LUIS MORENO GOMEZ

Nº de sentencia: 295/2025

Núm. Cendoj: 14021370012025100262

Núm. Ecli: ES:APCO:2025:499

Núm. Roj: SAP CO 499:2025


Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CÓRDOBA

SECCIÓN PRIMERA

Ciudad de la Justicia- C/ Isla Mallorca s/n (planta tercera)

Tlf.: 957.745.076 - 600.156.208 - 600.156.218. Fax: 957 00 24 43

N.I.G. 1402142120220010003

Nº Procedimiento: Recurso de Apelacion Civil 1045/2024-RR

Autos de: FAMILIA. GUARDA, CUSTODIA O ALIMENTOS DE HIJOS MENORES NO MATRIM. NO CONSENS. 601/2022

Juzgado de origen: JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº5 DE CORDOBA-FAMILIA

SENTENCIA 295/2025

Iltmos. Sres.:

Presidente:

D. Felipe Luis Moreno Gómez

Magistrados:

D. Francisco José Gordillo Peláez

Doña Cristina Mir Ruza

En Córdoba, a cartorce de marzo de dos mil veinticinco.

La Sección Primera de esta Audiencia ha visto y examinado el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en los autos referenciados, siendo parte demandante DON Alvaro representado por la procuradora Sra. Gutiérrez García y asistido del letrado Sr. Delgado Lope contra DOÑA Ascension representada por la procuradora Sra. Gutiérrez-Rave Torrent y asistida de la letrada Sra. León Serrano; habiendo sido apelante la citada demandada y habiendo sido designado ponente el Iltmo. Sr. Magistrado Don Felipe Luis Moreno Gómez.

Antecedentes

Se aceptan los antecedentes de hecho de la resolución recurrida, y

PRIMERO.- Seguido el juicio por su trámite, se dictó sentencia con fecha 26/09/23 por el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Córdoba cuyo fallo es como sigue:

"QUE ESTIMANDO la demanda interpuesta por la Procuradora de los Tribunales D.ª Inmaculada Gutiérrez García en nombre y representación de D. Alvaro frente a D.ª Ascension acuerdo las siguientes medidas en relación a sus hijos menores de edad:

1.- Patria potestad y guarda y custodia. La patria potestad de los dos hijos en común, Tatiana y Alvaro, será compartida por ambos progenitores, y la guarda y custodia se atribuye a la madre, conviviendo los menores con ella.

2.- Régimen de visitas y estancias.

2.1 Durante el curso escolar. Durante el curso escolar el padre podrá tener consigo a sus hijos tres fines de semana al mes desde las 18 horas del viernes hasta las 20 horas del domingo. En caso de coincidir el fin de semana con un puente según el calendario escolar de los menores, el padre podrá tenerlos el primer día del puente desde las 18 horas hasta el último día del puente a las 20 horas.

2.2 Vacaciones de Navidad. Durante las vacaciones de Navidad los progenitores se repartirán al 50 % los periodos de estancia con sus hijos menores de edad. A tal efecto se establecen dos periodos vacacionales: El primer periodo vacacional desde las 18 horas del día de la finalización de las clases escolares de los menores hasta las 20 horas del día 30 de diciembre. El segundo periodo vacacional desde ese momento hasta las 20 horas del día anterior al de reanudación de las clases escolares de los menores.

Cada año los progenitores establecerán el periodo vacacional de Navidad de estancia de cada uno de ellos con sus hijos. En caso de desacuerdo, en los años pares corresponderá al padre pasar el primer periodo vacacional de Navidad con sus hijos, y en los años impares a la madre.

2.3 Vacaciones de Semana Santa. Los progenitores se repartirán al 50 % el periodo vacacional de Semana Santa de los menores. A tal efecto se establecen dos periodos vacacionales: El primer periodo vacacional, desde las 20 horas del día de finalización de las clases escolares hasta las 20 horas del Miércoles Santo. El segundo periodo vacacional, desde ese momento hasta las 20 horas del día anterior al de reanudación de las clases escolares.

Cada año los progenitores establecerán el periodo vacacional de Semana Santa de estancia de cada uno de ellos con sus hijos. En caso de desacuerdo, en los años pares corresponderá al padre pasar el primer periodo vacacional de Semana Santa con sus hijos, y en los años impares a la madre.

2.4 Vacaciones de verano. Durante las vacaciones de verano los progenitores se repartirán al 50 % los periodos de estancia con sus hijos menores de edad. A tal efecto se establecen cuatro periodos vacacionales: El primer periodo vacacional desde las 10 horas del día 1 de julio hasta las 21 horas del día 16 del mismo mes. El segundo periodo desde ese momento hasta las 21 horas del día 31 del mismo mes.

El tercer periodo vacacional desde ese momento hasta las 21 horas del día 16 de agosto. El cuarto periodo desde ese momento hasta las 21 horas del día 31 del mismo mes, reanudándose a partir del día 1 de septiembre de cada año el régimen de visitas

ordinario previsto para el curso escolar de los menores. Cada año los progenitores fijarán el periodo vacacional de verano de estancia de cada uno de ellos con sus hijos. En caso de desacuerdo, en los años pares corresponderá al padre el primer periodo vacacional de verano pasarlo con sus hijos, y en los años impares a la madre.

2.5 Días especiales.

De no corresponderle según el anterior régimen, el padre podrá tener consigo a sus hijos desde la 17 horas hasta las 20 horas en los siguientes días que se consideran especiales: Día del cumpleaños del padre, día del cumpleaños de los menores, día del Padre, día de Navidad y día de Reyes.

3.- Pensión de alimentos y gastos extraordinarios. El padre abonará en concepto de pensión de alimentos para sus dos hijos la cantidad de 300 euros mensuales (150 euros

mensuales por cada hijo), cantidad que ingresará dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta que a tal efecto designe la madre, actualizándose dicha cantidad anualmente conforme al IPC que publique el Instituto Nacional de Estadística u otro organismo o índice que en un futuro pudiera sustituirlos.

Los gastos extraordinarios que pudieran tener los menores , serán satisfechos al 50% por ambos progenitores, haciendo saber a las partes que deberán ser previamente consensuados por ambos progenitores, y que en el caso de que no haya acuerdo deberán acudir al procedimiento judicial establecido al efecto, salvo que se trate de gastos que tengan el carácter de urgente. Que el progenitor que sin contar con el consentimiento expreso del otro decida hacer un gasto extraordinario deberá abonarlo en su integridad.

4.- Comunicaciones con los menores. Ambos progenitores deberán facilitar en sus periodos de permanencia con los menores la comunicación de éstos con el otro progenitor por cualquier medio telefónico y/o telemático.

Asimismo también facilitarán el numero de teléfono de la persona que esté al cuidado de los menores cuando el progenitor se encuentre ausente y los menores queden a cargo de un tercero.

Con carácter general, el progenitor con quien no se encuentren los menores podrá comunicarse con ellos por cualquier medio siempre que lo considere oportuno. No obstante, deberán respetarse los horarios de descanso de los menores y del

otro progenitor, y en cualquier caso no se hará un uso abusivo de las llamadas telefónicas u otras comunicaciones. Para el caso de que no exista acuerdo sobre el horario adecuado para tales comunicaciones, las mismas podrán efectuarse todos los días en horario de 18 horas a 20 horas.

5.- Enfermedad de los menores. Cada progenitor deberá comunicar inmediatamente al otro progenitor cualquier enfermedad, accidente, hospitalización o cualquier otra circunstancia que afecte a la salud de sus hijos cuando los tenga consigo. Los progenitores tendrán prioridad sobre otras personas para cuidar de los menores en caso de que éstos caigan enfermos y uno de ellos no pueda cuidarlos en su

tiempo de disfrute o en horario escolar.

6.- Viajes con los menores. Cada progenitor puede viajar con sus hijos menores de edad dentro de España durante el tiempo que los tengan consigo, comunicando previamente al otro progenitor el destino, duración y localización de los menores. En caso de viajes fuera de España, deberán ser expresamente autorizados por ambos progenitores.

7.- Incidencias y cambio de domicilio. Cada progenitor tiene el derecho de recabar información y el deber de informar personalmente al otro progenitor sobre los aspectos relativos a la salud, educación y ocio de los dos hijos en común. En general, ambos progenitores deberán comunicarse cualquier incidencia significativa en la vida y salud de sus hijos así como posibles cambios de domicilio, estos últimos con una antelación mínima de 20 días.

8.- Atribución de la vivienda familiar.

El uso de la que fue vivienda familiar, sita en DIRECCION000 de Córdoba, propiedad de ambos progenitores, se atribuye al padre hasta la extinción del condominio.

Todo ello sin expresa imposición de costas.".

SEGUNDO.- Interpuesto el recurso de apelación y admitido a trámite el Juzgado efectuó los oportunos traslados con el resultado que obra en autos y posteriormente elevó los autos a esta Sección de la Audiencia, donde recibido fue turnado, personándose las partes y habiéndose celebrado vista en los días 24 de febrero y 10 de marzo de 2025.

TERCERO.- En la tramitación de esta alzada se han observado las prescripciones y formalidades legales.

Fundamentos

Se acepta parcialmente y en la medida que nos oponga lo que seguidamente se expresa, la fundamentación jurídica de la sentencia apelada.

PRIMERO.-Al objeto de delimitar el debate, se ha de comenzar señalando que nos encontramos en el ámbito de un proceso relativo a la guarda y custodia y fijación de demás medidas ex artículo 748-4º LEC; proceso iniciado mediante demanda deducida por don Alvaro en fecha 24 de mayo de 2022 (decreto de admisión a trámite de 21 de junio siguiente) y en el que se solicitaban determinadas medidas respecto de los menores Tatiana, nacido el NUM000 de 2019, y Alvaro, nacido el NUM001 de 2013.

Igualmente y con dicha finalidad delimitadora, es de significar, que la demandada doña Ascension fue declarada en rebeldía, dictándose la sentencia de primera instancia mientras se mantuvo en dicha situación procesal; habiendo acaecido, que tras la notificación personal de la sentencia se personó en las actuaciones e interpuso recurso de apelación planteando con carácter exclusivo la nulidad de lo actuado por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva sin indefensión ex artículo 24 CE (en esencia: ausencia de emplazamiento personal e indebida actuación por medio de edictos).

En definitiva, en dicho recurso se terminó solicitando la declaración de nulidad de las actuaciones y la reabsorción de las mismas a fin de que se llevase a cabo el emplazamiento en los términos respetuoso con el referido derecho fundamental.

Sobre dicha base (por cierto, no exenta de una plena razón procesal) y habida cuenta de las amplias posibilidades que permite el artículo 752 y, sobre todo, en orden a evitar un indebido retraso en la solución del conflicto existente entre las partes y singularmente afectante a los referidos menores de edad, el Tribunal, en fecha 24 de febrero de 2025, sometió a las partes la posibilidad de suspensión del acto de la vista que se estaba celebrando para su continuación en fecha 10 de marzo siguiente, y ello con el efecto de que con pleno conocimiento de causa y sin causacion de indefensión a ninguna de las partes, se revisase la sentencia apelada tomando en consideración los hechos nuevos anunciados y a la luz de las pruebas que se resultasen pertinentes; propuesta que fue aceptada por las partes y por el Ministerio Fiscal.

En este sentido, es de remarcar, que la doctrina jurisprudencial (entre otras muchas STS de 21 de febrero y 20 de junio de 2023, 17 de julio de 2024 y 12 de febrero de 2025) entiende que en los procesos sobre los que se proyecta la aplicación del citado artículo 752 debe de regir un criterio de flexibilidad procedimental que excepciones la preclusión de alegaciones y aportación de nuevas pruebas pues en ellos se trata de dar prioridad y vigencia al principio del interés superior del menor.

Concretamente, en dichas resoluciones viene a afirmarse la vinculación existente entre el citado artículo 752 y el dato de que en los procesos a que se refiere se busca no tanto la verdad formal como la verdad material (doctrina jurisprudencial en la que se incluye la siguiente y significativa cita: "Ello ignifica que, dada la extraordinaria importancia que reviste la materia, se debe ofrecer una amplia ocasión para realizar alegaciones a quienes ostentan intereses legítimos en la decisión a tomar, así como para aportar documentos y todo tipo de justificaciones atendiendo o un menor rigor formal y a la exclusión de la preclusión, porque lo trascendental en ellos es el resultado ltado; STC 187/1996, de 25 de noviembre y STC 178/2020, de 14 de diciembre).

SEGUNDO.-Precisamente por dicha flexibilización procedimental ex artículo 752 LEC, la cuestión controvertida se debe de analizar partiendo de un hecho nuevo debidamente acreditado, hecho que si bien no es de exclusiva consideración, sin embargo, si constituye la piedra angular sobre la que procede revisar la respuesta ofrecida en la sentencia apelada a la situación resultante de la ruptura familiar.

En este sentido, se ha de comenzar señalando, que por medio de la documental presentada en el acto de la vista (BOJA de 31 de diciembre de 2024, anexo I, hoja de acreditación de datos, contrato de trabajo de 3 de enero de 2025 e inscripción registral de cambio de situación para el personal laboral de 11 de febrero de 2025) han sido debidamente acreditado por doña Ascension los siguientes extremos:

-Por resolución de 21 de diciembre de 2022 se convocó proceso selectivo para el acceso a la condición de personal laboral fijo por el sistema de concurso.

-En la relación definitiva de las personas seleccionadas con expresión de los destinos adjudicados en el referido proceso selectivo, figura doña Ascension con la condición de educadora y destino en la ciudad de Córdoba.

-El 3 de enero de 2025 doña Ascension suscribió el correspondiente contrato de trabajo con el Director General de Recursos Humanos y Función Pública, en relación al centro de trabajo I.E.S. DIRECCION001", y ello con la categoría profesional de "Educador" (si bien se manifestó verbalmente, que dicho centro de trabajo realmente estaría en el I.E.S. " DIRECCION002", de esta misma ciudad).

-Doña Ascension se incorporó a dicho puesto de trabajo con efectos administrativos el 30 de enero de 2025.

-Con fecha 11 de febrero de 2025 doña Ascension pasó a situación de "excedencia cuidado de familiares".

Igualmente son de significar las siguientes circunstancias:

-Que doña Ascension venía desarrollando una función semejante (aunque sin disfrutar de la condición de personal laboral fijo) en un centro educativo de la localidad de DIRECCION003 (Malaga) desde mayo de 2012.

-Que en la ciudad de Córdoba cuenta con apoyo familiar.

-Que la concreta razón de solicitar la excedencia ha consistido en esperar que sus hijos terminen el curso escolar en DIRECCION003, habiendo expresado el propósito de regresar seguidamente a Córdoba, toda vez que debe de incorporarse a su puesto de trabajo el 30 de junio de 2025 (si bien seguidamente se entraría en periodo vacacional).

-Que don Alvaro igualmente cuenta con apoyo familiar en la ciudad de Córdoba.

-Que durante el periodo de convivencia, la vivienda familiar estuvo ubicada en la ciudad de Córdoba, concretamente en DIRECCION000, que es propiedad de ambos progenitores y sobre la que pesa un préstamo hipotecario con vencimiento a 25 años y del del que actualmente quedan por amortizar las cuotas correspondientes a unos 10 años, siendo el importe aproximado de cada cuota mensual de unos 480 € (respecto de la cual y de durante los últimos años se ha desentendido completamente doña Ascension, pues han sido atendidas por don Alvaro con ayuda de sus familiares, ya que este durante la mayor parte del tiempo ha permanecido habitando en dicha vivienda).

Partiendo de la realidad de dichos hechos (que no se tratan de un simple y mero hecho "futurible", sino de una nueva realidad y laboral ) cuya consumación (efectivo traslado de doña Ascension a la ciudad de Córdoba con sus hijos Tatiana y Alvaro ; que desde la ruptura familiar residen con ella en la localidad de DIRECCION003) ha quedado meramente deferida en el tiempo durante unos pocos meses por razones suficientemente explicitadas por doña Ascension durante su interrogatorio (por cierto, plenamente coincidentes con lo manifestado por el menor Alvaro en el acto de su exploración) y racionalmente comprensibles; se ha de indicar, que ante el cambio radical de circunstancia que ello comporta, el debate nuclearmente se terminó centrando en la determinación del régimen de guarda y custodia al que deben de quedar sometidos los referidos menores (recuérdese, Alvaro, nacido el NUM001 de 2013 y Tatiana, nacida el NUM000 de 2016), pues si bien doña Ascension manifestó su pretensión de que se estableciera a su favor un régimen de guarda custodia monoparental (con un amplio régimen de visitas a favor del padre, que, entre otros extremos incluiría, la estancia con el padre durante tres fines de semana de cada mes) y en este mismo sentido se manifestó el Ministerio Fiscal, sin embargo, don Alvaro dedujo la pretensión de que se fíjase un régimen de guarda y custodia compartida con alternancia semanal.

Partiendo de todo ello y sin perjuicio de las circunstancias que puntualmente se concretarán a la hora de abordar la consideración de las diversas medidas, este Tribunal considera que procede establecer las medidas que seguidamente son objeto de análisis.

TERCERO.- Procedencia de fijación de un régimen de guarda y custodia compartida. Y ello por cuanto que constituyendo este régimen la norma general, no apreciamos razón objetivamente suficiente para su el mantenimiento de la guarda y custodia monoparental a favor de doña Ascension que venía establecida por elementales y obvias razones de distancia entre de las respectivas localidades de residencia ( DIRECCION003-Córdoba)

Dos clases de consideraciones deben de exponerse para motivar la sintética conclusión que acabamos de anticipar:

A) - Desde un plano general y a un nivel abstracto, este Tribunal tiene reiteradamente asumido el criterio establecido al respecto por una clara y constante doctrina del T.S.

En este sentido, como condensación de dicha asunción y por ser de sustancial proyección caso, nos remitimos a lo expuesto en sentencia de 29 de marzo de 2019; resolución en la que se expresaba:

<< 1º La norma general en situaciones de crisis matrimonial a la hora de fijar el régimen de guarda y custodia de los hijos comunes menores de edad, la constituye, tal y como reiteradamente indica el T.S., el régimen de custodia compartida.

En este sentido y sintetizando las razones que sustentan dicha norma general se ha de poner de manifiesto que en el estado actual de nuestra legislación y jurisprudencia la custodia compartida se revela como regla general salvo que quede acreditado, que su aplicación puede resultar perjudicial para el menor.

En convergencia con dicha' norma general ha expresado la STS 13 de diciembre de 2017: "Como ha declarado esta Sala, en los últimos años se ha producido un cambio notable de la realidad social y un cambio jurisprudencial, fundado en estudios psicológicos que aconsejan que la custodia compartida se considere como el sistema más razonable en interés del menor.

La custodia compartida u otro sistema alternativo no son premio ni castigo a los progenitores sino el sistema normalmente más adecuado, que se adopta siempre que sea compatible con el interés del menor, sin que ello suponga, necesariamente, recompensa o reproche."

Llegados a este punto dos ideas procede resaltar:

A) El el TS -ha señalado como ventajas del sistema de custodia compartida:

-Fomenta la integración del menor con ambos padres.

-Evita el sentimiento de pérdida.

- No cuestiona la idoneidad de los progenitores.

- Estimula la cooperación de los padres en beneficio del menor.

Es cierto, tal y como mayoritariamente respalda la jurisprudencia, que el "interés superior del menor" es un concepto jurídico indeterminado; pero también es cierto, que el relativismo que encierra dicha conclusión debe de conducir a un estudio personalizado de cada caso para poder emitir una resolución que proteja al menor en cuestión o, dicho de otro modo, a la concreción y defensa del derecho del niño según las circunstancias de cada caso.

En este sentido se debe de tener en cuenta, que la Observación General 14 (aprobada el 29 de mayo de 2013) a la Convención de las Naciones Unidas sobre los Derechos del Niño de 20 de noviembre de 1989, se centra en integrar de contenidos concretos fundamentales la noción interés superior del menor; siendo de significar, en el ámbito de las relaciones con sus padres, que la referida Convención reconoce al niño "el derecho a conocer a sus padres y a ser criado por ellos" (art. 7) y el derecho de los niños a que "no sean separados de sus padres" (art. 9).

Línea de concreción del derecho del niño que se proyecta sobre la reciente modificación que L.O. 8/2015 ha efectuado de artículo 2 D LO 1/1996 de Protección Jurídica del Menor; de forma que, tras sentar como principio general que "todo menor tiene derecho a que su interés superior sea valorado y considerando como primordial en todas las acciones y decisiones que le conciernen, tanto en el ámbito público como privado", señala como criterios para la interpretación y aplicación en cada caso del interés superior del menor, amen de los establecidos en la legislación específica, los que puedan estimarse adecuados a las circunstancias concretas del supuesto, entre ellos:

Satisfacción de las necesidades básicas emocionales y afectivas.

Que su vida y desarrollo tenga lugar en un entorno familiar adecuado.

Preservación del mantenimiento de relaciones familiares, siempre que sea posible y positivo para el menor.

Sobre tales postulados no cabe duda del primigenio y derecho superior del menor de crecer armoniosamente con un padre y una madre dentro de una familia y en el seno de un mismo hogar; pero cuando ello no es posible por causa de la separación de los progenitores, tampoco cabe duda de que la custodia compartida puede ser la situación ideal para el menor, pero ello bajo la condición de que esa nueva situación sea lo más parecida a una prolongación de la convivencia real y efectiva en familia porque se da la cooperación de ambos progenitores en la búsqueda y materialización del bien objetivo del menor por encima de sus diferencias personales."

2º En diversas resoluciones, hemos considerado que el claro nominalismo "custodia compartida" utilizado para la designación de dicho régimen, aparenta y sociológicamente representa, tanto en el momento presente como en caso de una eventual y futura revisión familiar de lo acontecido, un tanto a su favor. En este sentido y por resultar sustancialmente proyectables al caso de autos el resto de las circunstancias que se refieren, nos remitimos a lo indicado en nuestras sentencia de 18 de febrero de 2015:

"Pues bien llegados a este punto, y como nada cuestiona la idoneidad de ambos progenitores para desempeñar completa y adecuadamente los deberes paterno-filiales (conclusiones primera y tercera del informe psicológico emitido en esta alzada) y no consta que entre ellos exista una enconada relación de animadversión o enfrentamiento que altere en perjuicio de la menor un régimen que, en principio, comporta las ventajas antes indicadas, la consecuencia, cuando ambos progenitores residen en la misma localidad, debe de ser la de considerar como efectivamente favorable al interés de la menor la fijación del régimen de custodia compartida solicitado por el apelante con carácter principal, por cuanto el mismo al colocar a los dos progenitores en un plano de igualdad jurídica y formal y desterrar cualquier atisbo de reproche o culpabilidad al progenitor no custodio, redunda en la relación y consideración igualitaria de la menor en relación a ambos y, por ende, en el adecuado equilibrio afectivo y desarrollo emocional de la propia menor." >>.

B) Desde un plano concreto y en orden a la procedencia de dicho régimen en el caso de autos, se estima conveniente señalar:

- No consta razón alguna, que excluya la aptitud de cualquiera de los progenitores para hacerse cargo de la guarda y custodia de los menores Tatiana y Alvaro

- No consta razón alguna, que denote la existencia entre los progenitores de una situación de incomunicación, animadversión o conflicto que sea excluyente del mínimo dialogo y del cauce de comunicación que requiere el adecuado desarrollo del régimen en cuestión.

-Ambos progenitores trabajan y es cierto que ello dificulta en cierta medida la atención y cuidado de los menores, pero no debe obviarse que ambos cuentan en la ciudad de Córdoba con apoyo familiar y, por tanto, la posibilidad de recabar dicho apoyo ante situaciones puntuales (en definitiva, se encuentran en iguales condiciones que la mayoría de la ciudadanía)

En suma, estamos ante una situación familiar difícil derivada de la crisis matrimonial y de la actual situación laboral de doña Ascension; y sin perjuicio de reiterar que no consta razón alguna indicativa de la falta de idoneidad de ninguno de ambos progenitores, igualmente se ha de tener presente, que si bien es cierto que durante la mayor parte del tiempo transcurrido desde la crisis familiar los menores han convivido y estado bajo la guarda y custodia de doña Ascension, lo cierto y relevante es que ante la nueva situación de residencia de ambos progenitores en la misma ciudad no puede negarse a don Alvaro la posibilidad de reorganización familiar con el objeto y la finalidad de participar intensamente en la educación de sus hijos y reforzar los lazos afectivos que indudablemente vinculan a unos y otros. Téngase presente, por cierto, en favor de la idoneidad de don Alvaro, que mal puede negarse la misma cuando la sentencia apelada ya había establecido un régimen de visitas significativamente amplio a favor del mismo.

Es cierto, que durante su exploración Alvaro, vino a mostrar su inclinación a favor de doña Ascension ("le gusta estar más tiempo con su madre que con su padre"), pero es igualmente cierto que también manifestó "no quiere perder la relación con su padre". En dicha tesitura y ante la ausencia de cualquier otra indicación mínimamente objetivada y fundada, no se aprecia razón eficiente para otorgar a la voluntad del menor una potencialidad decisoria.

A la hora de concretar el desarrollo de dicho régimen de guarda y custodia compartida, se ha de indicar que el mismo se desarrollará por el denominado sistema de alternancia semanal, que constituye la norma general al respecto y en relación a la cual no apreciamos razón alguna para su modulación.

Alternancia semanal que, en defecto de acuerdo libremente establecido por los progenitores, se verificará los sábados por la mañana, entre las 11 y 12 horas (día normalmente inhábil en el que los progenitores tendrán ocasión suficiente para disponer los respectivos traslados)

No se estima necesario establecer un día de visita intersemanal a favor del progenitor no conviviente (y ello sin perjuicio de los acuerdos que en este sentido puedan alcanzar don Alvaro y doña Ascension teniendo en cuenta las concretas y puntuales circunstancias de Tatiana y Alvaro que usual y cotidianamente se producen -exámenes, actividades extraescolares, fiestas de cumpleaños, etc.).

En relación a los periodos vacacionales no cabe duda de que lo idóneo es que ambos progenitores consensuadamente establezcan el periodo en el que eventualmente cada uno de ellos pueda y tenga decidido y pueda (extremo éste por cierto sometido a múltiples variables y, por ende, resultar aquí objeto de una precisa y terminante definición) ausentarse de la ciudad de Córdoba en compañía de los menores Tatiana y Alvaro, pero ante el indeseable supuesto de que dicho consenso no se produzca, será de aplicación supletoria (y sólo en la medida que temporalmente resulte necesario; esto es en la medida que ocasional y puntualmente lo menores residan fuera de la ciudad de Córdoba) el régimen que viene establecido en la sentencia apelada en relación a la distribución y elección de los periodos vacacionales.

CUARTO.-En cuanto a la atribución del uso y disfrute de la vivienda familiar (y hasta tanto no se proceda por don Alvaro y doña Ascension a la disolución de la comunidad sobre el mismo y, en su caso, a su venta mediante cualquiera de las amplias posibilidades previstas en derecho ), se considera, que procede establecer el denominado régimen de "casa nido"; y ello por cuanto que se estima el más adecuado no sólo para el interés de los menores, sino también el más adecuado a la circunstancia de que tanto don Alvaro como doña Ascension cuentan con apoyo familiar que les puede facilitar ( tal y como de hecho así ha venido siendo) la posibilidad de habitación (téngase presente en este sentido, que tanto los padres de don Alvaro como los padres de doña Ascension cuenta con vivienda en una misma urbanización de la ciudad de Córdoba -" DIRECCION004"; viviendas, por cierto, que están próximas y separadas por una simple parcela sin edificar y en la que viene siendo frecuente que alternativa y respectivamente se alojen don Alvaro y doña Ascension).

Téngase presente, en orden a la atribución de la vivienda familiar, que el punto de partida lo constituye el artículo 96 Código Civil; en este precepto se establece, que a falta de acuerdo entre los cónyuges, el uso de la vivienda familiar corresponderá al hijo y al cónyuge en cuya compañía se queden, lo que no concurre en el caso del régimen de custodia compartida al no encontrarse los hijos en compañía de uno solo de los progenitores, sino de los dos .

Pues bien; sobre dicha base y teniendo presente lo que de forma reiterada pone de manifiesto la jurisprudencia, esto es, que debe de aplicarse analogicamente el párrafo segundo del citado precepto, que regula el supuesto en el que, existiendo varios hijos, unos quedan bajo la custodia de un progenitor, y otros bajo la del otro, y permite al juez resolver "lo procedente", precisamente se ha de señalar que en este caso "lo procedente" es el referido régimen de casa nido.

En este sentido y si bien es cierto, que la jurisprudencia se muestra reacia al referido régimen de la "casa nido" (supuesto en el que se atribuye la vivienda familiar a los hijos, de manera que son los padres los que conviven con ellos, en el hogar que anteriormente fuera el familiar, cuando les corresponde su custodia), pues dicho régimen requiere un intenso nivel de entendimiento y comunicación entre los progenitores para coordinar los requerimientos de intendencia y cuidado de la vivienda familiar, lo que implica una suerte o fórmula de economía colaborativa que deberá de contar con la adhesión de ambos; lo cierto y relevante es que en el caso de autos no se aprecia razón alguna de desarmonía para la exclusión de dicha colaboración, máxime cuando concurren las circunstancias anteriormente indicadas (posibilidad de doña Ascension y don Alvaro de contar con habitación en casa de sus respectivos progenitores) y todo ello termina finalmente coordinándose con una reducción de gastos acorde a la modesta economía de la que respectivamente disfrutan don doña Ascension y don Alvaro (téngase presente que el referido sistema de "casa nido" no siempre lleva consigo el denominado y oneroso régimen de "las tres viviendas", sino que también es factible, y así lo consideró este Tribunal en sentencia de 16 de diciembre de 2020, en situaciones de modesta economía familiar en las que los progenitores cuentan con posibilidades de cubrir individualmente sus exclusivas necesidades habitacionales y, sin embargo, difícilmente podrían atender los gastos comunes de la vivienda común y los gastos propios de las respectivas viviendas particulares (los cuales por cierto, deberían de reunir las condiciones mínimas necesarias t de amplitud y habitabilidad no sólo para el progenitor conviviente sino, y muy especialmente, estar adaptadas para las necesidades de los menores).

Todo ello en conjunción, como no podía ser de otra forma, con la indudable circunstancia de que dicho régimen de atribución de uso de la que fue vivienda familiar también puede ser considerado como beneficioso para el prevalente interés de los menores desde el punto y hora que asegura la estabilidad habitacional de los mismos y el contacto con ambos progenitores en igualdad de circunstancias y la permanencia de los menores en el mismo ámbito urbano con todas las ventajas que ello comporta especialmente en materia de relaciones sociales .

QUINTO.-Si bien es cierto que un régimen de guarda y custodia compartida no excluye la posibilidad de fijación de pensión alimenticia con cargo o uno de los progenitores (reiteradamente ha establecido la jurisprudencia, entre otras muchas, STS de 9 de diciembre de 2022, que la estancia paritaria no exime del pago de alimentos cuando exista desproporción en los ingresos de ambos progenitores ex artículo 146 Código Civil) , lo cierto es que en el caso de autos dicha desproporción no se aprecia.

Téngase presente en este sentido, que doña Ascension ha admitido percibir por su trabajo unos ingresos que giran en torno a los 1800 € mensuales (lo cual es razonablemente concorde con su acreditada actividad profesional); y si bien don Alvaro tan sólo admite percibir unos ingresos próximos a los 1000 € mensuales (unos 400 por su trabajo como autónomo y otros 600 por la percepción de una pensión por incapacidad permanente); sin embargo, no puede obviarse la opacidad que deriva de esa mera afirmación (opacidad que no viene resuelta por la mera presentación de la declaración de renta correspondiente al ejercicio 2023 - retribuciones dinerarias ascendentes a 8012,20 € - desde el punto y hora que no deja de ser una mera declaración de parte, que sólo puede tener valor probatorio en la medida que perjudique al propio declarante, y que no consta corroborada por la correspondiente y eventual comprobación fiscal (en definitiva, se trata de una documental valorable conforme a las reglas de la sana crítica ex artículo 326-2 LEC, y precisamente esas reglas son las que mantienen en la valoración de afirmar la referida opacidad; opacidad que no se evapora por la mera circunstancia de presentar puntuales ingresos bancarios ordenados a su favor por su padre).

Téngase igualmente presente, que no consta que ninguno de ambos progenitores ostenten otros bienes de fortuna, y que si bien doña Ascension durante el tiempo de excedencia no percibe ingresos, no puede obviarse lo que manifestó en este sentido "que el vive de los ahorros" (lo cual supone una indudable merma de los mismos).

SEXTO.-No cabe duda de que en dicha tesitura los gastos extraordinarios deben de ser abonados por ambos progenitores a partes iguales; y si bien el concepto de gasto extraordinario está jurisprudencialmente delimitado (imprevisibilidad, ausencia de periodicidad y sólo son repercutirles en la medida que hubiesen sido consensuados por ambos progenitores o obedecieran en su realización o una razón de necesidad urgente), sin embargo, se considera conveniente atender la petición de doña Ascension y dejar fijados como tales (a efectos de su directa posibilidad de ejecución) los afectantes a ambos menores y relativos a dentista, gafas y viajes organizados en los respectivos colegios.

SÉPTIMO.-Tal como antes quedó indicado, todas las medidas anteriormente indicadas están en directa relación con el hecho nuevo consistente en el reconocimiento a doña Ascension de una plaza laboral en la ciudad de Córdoba, y también quedó indicado que ese hecho nuevo aún no había sido objeto de consumación por cuanto que doña Ascension había solicitado una excedencia durante el tiempo que queda de curso escolar.

Pues bien, precisamente y por razón de que ello supone la permanencia por unos escasos meses de doña Ascension y los en la localidad de DIRECCION003, no cabe duda, tal y como igualmente se abordó en el acto de la vista, que procede fijar una suerte de régimen transitorio que rija durante dichos meses.

En este sentido, y hasta tanto no se aplique de modo efectivo (a partir del 1 de julio próximo) el régimen de guarda y custodia compartida con el resto de las medidas anteriormente fijadas, procede mantener transitoriamente vigentes las medidas que vienen establecidas en la sentencia apelada , si bien con la modificación resultante de las convergentes afirmaciones realizadas en el acto de la vista.

Modificación consistente en la circunstancia de que la entrega y recogida de los menores se verificará en un lugar aproximadamente intermedio de las ciudades de Córdoba y DIRECCION003; concretamente en el restaurante " DIRECCION005" (situado de forma paralela a la autovía, concretamente en una vía de servicio de fácil acceso en la denominada zona de " DIRECCION006", en la parte ubicada en el paraje denominado " DIRECCION007").

Y con la modificación razonablemente deducida por doña Ascension consistente en la proyección a este régimen transitorio de lo anteriormente indicado en relación a gastos extraordinarios.

OCTAVO.-Habida cuenta del especial naturaleza de este procedimiento y de las novedades las circunstancias que han modulado todo lo anteriormente expuesto, no ha lugar al expresa imposición de costas en ninguna de ambas instancias.

Fallo

Se estima parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora señora Gutiérrez Rave-Torrent, en representación de doña Ascension, frente a la sentencia dictada por la Ilma.Sra. Magistrada del Juzgado de 1ª Instancia número cinco de Córdoba, en fecha 26 de septiembre de 2023, que sustancialmente se revoca (sin perjuicio aplicación transitoria que seguidamente se indicará).

En su virtud, se acuerda las siguientes medidas:

-Se acuerda el régimen de guarda y custodia compartida con alternancia semanal de los menores Tatiana y Alvaro.

-Se atribuye a ambos menores el uso y disfrute de la vivienda familiar conforme al denominado régimen de "casa nido" (y ello hasta tanto no se a la liquidación de la sociedad de gananciales y venta del mismo).

-No ha lugar a la fijación de pensión alimenticia a favor de los referidos menores.

-Los gastos extraordinarios se distribuirán a partes iguales entre ambos progenitores.

(Téngase presente en relación al desarrollo de cada una de estas medidas de lo respectivamente indicado en los anteriores fundamentos de derecho tercero cuarto y sexto; y téngase especialmente presente que su vigencia comenzará a partir del 1 de julio de 2025).

En el ínterin y hasta tanto llegue a dicha fecha, se mantienen subsistente el régimen de guarda custodia y demás medidas que viene establecido en la sentencia apelada, y ello con la sola salvedad relativa a los desplazamientos en los términos establecidos en el anterior fundamento séptimo.

Sin imposición de costas.

Contra esta resolución cabe recurso de casación del que conocería la Sala 1ª del Tribunal Supremo, a interponer ante esta Sala en el plazo de veinte días con los requisitos que establece el artículo 477 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil y conforme a los criterios del Acuerdo de 8.9.2023 aprobados por la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo.

Notifíquese la presente resolución a las partes, y verificado, expídase testimonio de la misma que, con los autos originales, se remitirá al Juzgado de procedencia, para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación literal al rollo de apelación, definitivamente juzgando en segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/.

DILIGENCIA.- El original de la presente resolución se lleva al libro de sentencias y resoluciones definitivas para publicidad legal, quedando testimonio unido a autos a efectos de documentación. Doy fe.

La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada solo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que el mismo contuviera y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.

Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.

Fórmate con Colex en esta materia. Ver libros relacionados.