Sentencia Civil 283/2025 Audiencia Provincial Civil de Ourense nº 1, Rec. 46/2025 de 14 de abril del 2025

PRIMERO. -Por la representación de la mercantil Avinor Xunqueira SL se presentó demanda conta la entidad Instalaciones Antelco S.C.G. en ejercicio de acción de cumplimiento contractual, alegando que siendo su objeto social la explotación de un negocio de granja avícola para cría, engorde y comercialización de aves, el año 2019 encargó a la demandada la construcción de una nave para la explotación de pollos camperos en fincas de su propiedad, emitiendo la demandada un presupuesto el día 12 de mayo de 2019, en base al proyecto técnico de Estudio de Ingeniería SL de abril de 2018, por un importe de 320.000 euros, IVA no incluido. Habiendo aceptado el proyecto, en fecha 10 de junio de 2019, las partes suscribieron un contrato de aceptación, abonando a la demandada un 10 % en ese momento, 32.000 euros. La obra se inició y se fueron emitiendo facturas conforme se ejecutaba, que fueron puntualmente abonadas. Finalizadas las obras se inició la actividad, observándose una serie de anomalías y deficiencias que, aunque no impiden el desarrollo de la misma, son graves defectos constructivos que pueden comprometer la estabilidad de la nave, y que además, se facturaron partidas que no fueron ejecutadas. Tras describir las anomalías y las partidas no realizadas y efectuar su valoración según el informe pericial elaborado por el Técnico Baltasar se solicita en la demanda la condena de la demandada a reintegrarle la cantidad de 16.147,05 euros.

La parte demandada se opuso a la demanda alegando que se iban emitiendo las facturas según se realizaban las obras, siendo la última de fecha 12 de diciembre de 2020, que fue abonada el día 17 de diciembre, con la obra totalmente finalizada. Se indica que durante el proceso constructivo ningún reparo se formuló por la contratista que nunca informó de ningún defecto hasta pasados varios años, habiendo recepcionado la obra y pagado el precio. Considera que no existe ninguno de los defectos indicados por la parte actora pues algunos pueden ser debidos a la falta de mantenimiento y otros afectan a elementos que no le fueron contratados. En relación a las obras no realizadas se señala que se colocaron todos elementos facturados, sin que se hubiera formulado ninguna objeción en el momento de la recepción. Aporta informe pericial emitido por el arquitecto técnico Don Teodulfo que corrobora las alegaciones.

En la sentencia dictada en la instancia se estimó parcialmente la demanda condenado a la entidad Instalaciones Antelco SCG a abonar a la actora Avinor Xunqueira SL la cantidad de 1.600 euros correspondiente a las puertas no ejecutadas y ya pagadas; y a realizar, por sí o a su costa, las obras necesarias para la eliminación de los defectos referidos a la tornillería y piezas oxidadas, y a las varillas existentes a lo largo del inmueble. Se desestimó por el contrario la reclamación referida al coste de las partidas facturadas y no ejecutadas; todo ello, sin hacer expreso pronunciamiento en costas.

Frente a dicha resolución se interpone por la actora el presente recurso de apelación discrepando del pronunciamiento por el que se desestima la reclamación del precio de los elementos móviles facturados y no ejecutados como son dos bebederos de tetina, dos líneas de disposición de comederos para los animales, dos unidades de motorización para accionar las puertas de las trampillas de salida de los patios y un sistema de seguridad y control planificado. Al respecto se alega error en la valoración de las pruebas sobre la falta de ejecución de tales elementos considerando que de las mismas se deduce que efectivamente tales elementos no fueron instalados y, sin embargo, fueron facturados y abonados, habiéndolo declarado así el representante de la actora. Considera que también el informe emitido por el perito de designación judicial también lo acredita. La parte demandada se opuso al recurso solicitando la confirmación de la resolución recurrida.

SEGUNDO. -El único pronunciamiento impugnado por la apelante en el presente recurso es el referido a la desestimación de la indemnización solicitada por el incumplimiento de la demandada de la obligación asumida en el contrato de ejecutar determinados elementos en la obra que fueron efectivamente facturados y cobrados, aunque no se efectuaron realmente. Entiende la apelante que existen suficientes indicios en el procedimiento de los que se puede deducir la veracidad de sus alegaciones pues no fueron debidamente valorados y tenidos en cuenta en la resolución apelada.

Alegándose así por la apelante el error en la valoración de la prueba, conviene recordar lo que sobre el ámbito del recurso de apelación y la valoración de la prueba señala, entre otras muchas, la STS de 16 de noviembre de 2016 : "1.-Como dijimos en la sentencia núm. 269/2016, de 22 de abril, con cita de otras varias de este mismo Tribunal, el recurso de apelación supone una revisio prioris instantiae [revisión de la primera instancia] que permite un nuevo examen completo de la cuestión litigiosa, lo que faculta al tribunal de apelación para valorar los elementos fácticos y apreciar las cuestiones jurídicas según su propio criterio, aunque con los límites que impone la prohibición de la reforma peyorativa,.... En este sentido, ha declarado el Tribunal Constitucional en la STC 212/2000, de 18 de septiembre : "[...] en nuestro sistema procesal, la segunda instancia se configura, con algunas salvedades en la aportación del material probatorio y de nuevos hechos, como una revisio prioris instantiae, en la que el órgano ad quem tiene plena competencia para revisar todo lo actuado por el juzgador de instancia, ...con dos limitaciones: la prohibición de la reformatio in peius, y la imposibilidad de entrar a conocer sobre aquellos extremos que hayan sido consentidos por no haber sido objeto de impugnación ( tantum devolutum quantum appellatum)". ...Lo que nos permite afirmar que el tribunal de apelación no está en modo alguno sujeto a las apreciaciones del juez de primer grado, tanto fácticas como jurídicas". Por tanto, la jurisprudencia es clara en cuanto a que el tribunal de apelación goza de plenas facultades para revisar todo el material probatorio practicado en la primera instancia, siendo de destacar que, en la actualidad, la prevalencia que suponía la inmediación en la práctica de la prueba por el juez de primera instancia a efectos de su valoración, queda de alguna manera desdibujada por la utilización de medios de reproducción de sonido e imagen, que permiten al tribunal de segunda instancia situarse en la misma posición que el jugador de instancia a la hora de acometer la valoración de las pruebas practicadas.

Por lo que en este supuesto afecta, interesa señalar, sobre la valoración de la prueba pericial, que es destacada y elocuente la sentencia del Tribunal Supremo de 10 de juicio de 2010, que explica:

"La función de valoración de la prueba pericial, exclusiva del tribunal de instancia. Respecto a la prueba pericial, esta Sala ha venido declarando que solo es posible con carácter excepcional la impugnación de su valoración: a) cuando se ha incurrido en un error patente, ostensible o notorio ( SSTS de 8 de noviembre de 1994, 10 de noviembre de 1994, 18 de diciembre de 2001, 8 de febrero de 2002), b) cuando se extraigan conclusiones contrarias a la racionalidad, absurdas o que conculquen los más elementales criterios de la lógica ( SSTS de 28 de junio de 2001, 18 de diciembre de 2001; 8 de febrero de 2002 , 21 de febrero de 2002, 13 de diciembre de 2003, 31 de marzo de 2004 y 9 de junio de 2004), o se adopten criterios desorbitados o irracionales ( SSTS de 28 de enero de 1995, 18 de diciembre de 2001, 19 de junio de 2002), c) cuando se tergiversen las conclusiones periciales de forma ostensible, o se falsee de forma arbitraria sus dictados ( SSTS 20 de febrero de 1992; 28 de junio de 2001; 19 de junio de 2002, 19 de julio de 2002; 21 de febrero de 2003, 28 de febrero de 2003; 24 de noviembre de 2004), y, d) cuando se efectúen apreciaciones arbitrarias ( STS 3 de marzo de 2004 ) o contrarias a las reglas de la común experiencia (SSTS STS de 29 de abril de 2005, RC n.º 420/1998 ), y en tales casos, habrá de plantearse a través del artículo 469.1.4.º LEC, como vulneración del artículo 24.1 CE ( SSTS de 18 de junio de 2006, RC n.º 2506/2004 , 8 de julio de 2009, RC n.º 693/2005, 30 de junio de 2009, RC n.º 1889/2006 y 17 de diciembre de 2009, RC n.º 1960/2005 ). En defecto de todo ello la valoración de la prueba es función de la instancia ( SSTS de 27 de mayo de 2007, RC n.º 2613/2000, 24 de septiembre de 2007, RC n.º 4030/2000, 15 de abril de 2008, RC n. º 424/2001 y 29 de enero de 2010, RC n.º 2318/2005). " Es igualmente doctrina jurisprudencial reiterada ( SSTS de 31 de enero de 1992, 12 de junio de 1999, 14 de octubre de 2000, 2 de febrero de 2001, 17 de mayo de 2002, 15 de abril de 2003, 3 de mayo de 2004, 19 de diciembre de 2005 y 10 de noviembre de 2006, entre otras muchas), que la prueba pericial es de libre apreciación por el juzgador de instancia, conforme a las regles de la sana crítica, es decir, con criterios lógico-racionales, valorando el contenido del dictamen y no únicamente su resultado, en función de los demás medios de prueba, y sin quedar vinculado por el dictamen de los peritos porque se trata de un medio probatorio más y los peritos no suministran al Juez su decisión sino que lo auxilian, aportando conocimientos en materias de su profesión, ciencia, arte y oficio, que los juzgadores no tienen el deber de conocer, y en el supuesto de que obren dictámenes contradictorios, el Juez es soberano para optar sobre aquel o aquellos que estime más convincentes u objetivos, es decir, que ofrezcan una mayor aproximación a la realidad de los hechos.

TERCERO. -Debe indicarse primeramente que la actora alegó que contrató a la demandada las obras de construcción de una nave avícola según un proyecto técnico concreto y detallado, y que lo realizado no se ajusta al proyecto o faltan elementos o instalaciones ya previamente previstas. En ningún momento, en la demanda o en el procedimiento de instancia, se alude a la existencia de obras de mejora como califica ahora los elementos reclamados, aludiendo a que se trata de elementos contratados para mejorar el rendimiento y la capacidad productiva de la granja a través de la incorporación de varias líneas de bebederos y comederos, adecuada la número de animales que se encontrasen en la granja, la instalación de un sistema de motorización al objeto de incorporar un sistema automático de accionamiento de las trampillas de salida y la instalación de un sistema de control planificado para mejorar la seguridad de los animales en la nave.

Conviene recordar al respecto que son principios básicos del proceso civil la prohibición de mutatio libelli y la imposibilidad de suscitar en segunda instancia cuestiones que no se hubiesen deducido en tiempo y forma en primera instancia. Así, hemos de partir de la doctrina reiterada y pacífica del Tribunal Supremo sobre el principio general "pendente apellatione nihil innovetur", que impide que se puedan tomar en consideración las pretensiones formuladas en el recurso que constituyan problemas o cuestiones distintas de las planteadas en la primera instancia, so pena de provocar en la parte contraria una situación de indefensión con vulneración del artículo 24 de la Constitución Española, al no poder desvirtuar tales alegaciones por medio probatorio alguno, doctrina que aparece recogida en el artículo 456.1 de la LEC.

Reiterada jurisprudencia establece que el objeto del proceso queda delimitado en sus elementos subjetivos-partes- y objetivos -causa de pedir-petitum-, en la fase de alegaciones, de manera que fijados los términos de la controversia en la demanda y en la contestación (o reconvención), no pueden ser modificados por una de las partes, so pena de causar indefensión a la contraparte al verse privada de la oportunidad de debate y defensa sobre las nuevas posiciones en que se pretenda situar el "thema decidendi" (principio de prohibición de la mutatio libelli del artículo 412). La necesidad de la aplicación del principio de preclusión en las alegaciones de las partes tiene por finalidad asegurar las debidas garantías del proceso preservando los principios de igualdad de armas y contradicción, siendo ésta la razón por la que lo único que autoriza el artículo 426 de la LEC es realizar alegaciones que sean complementarias a las ya efectuadas, aclarar las realizadas o rectificar pretensiones secundarias, sin permitir introducir alegaciones principales que modifiquen la individualización de la pretensión planteada. Así, el Tribunal Supremo ha declarado a este respecto que "todas las manifestaciones hechas en el proceso después de la demanda y contestación deben tenerse por no formuladas, tienen que quedar fuera del proceso", por cuanto ello supondría dejar en indefensión a la otra parte, a la que se habría privado de la oportunidad de debatir y de defenderse sobre el elemento o variación introducida en el thema decidendi, vulnerando con ello el principio de contradicción en el proceso. Esta doctrina tiene su reflejo en la segunda instancia en el principio pendente apellatione nihil innovetur, que supone que no cabe plantear en el recurso acciones o pretensiones o excepciones (temas obstativos a la demanda) distintos de las de la primera instancia; la apelación no constituye un nuevo juicio ni autoriza al tribunal de segundo grado a resolver cuestiones o problemas distintos a los planteados en la primera, tampoco cabe invocar hechos (con las únicas salvedades legalmente previstas en el artículo 460 de la LEC) o alegaciones nuevas, pues todos los datos fácticos deben ser analizados con el alcance, extensión y sentido que quedaron fijados al trabarse la litis.

La Sentencia del Tribunal Supremo de 3 de abril de 2007 señala:

"Ha reiterado esta Sala en numerosas sentencias - entre otras de 5 de julio de 2005 y 16 de enero de 2006 - que toda cuestión nueva en apelación lo es también en casación, donde no cabe plantearlas al no tratarse de una nueva instancia del pleito, y por aplicación de los principios de defensa, audiencia bilateral y congruencia. Por tanto, no cabe plantear cuestiones que no fueron propuestas oportunamente al juzgador de instancia, en la medida que el objeto del pleito se configura con las alegaciones fácticas y jurídicas de las partes en los escritos expositivos, que fijarán concreta y definitivamente los puntos de hecho y de derecho objeto del debate, según el artículo 548 de la Ley de Enjuiciamiento Civil; y tratándose del juicio de menor cuantía, al no existir en este procedimiento los escritos de réplica y dúplica, es en la contestación a la demanda cuando el demandado tiene la oportunidad procesal de proponer todas las excepciones que tenga a su favor, así dilatorias como perentorias a tenor de lo dispuesto en el artículo 687 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , cerrándose la posibilidad de introducir en el proceso otros medios de defensa, porque se han debido utilizar en su momento, conforme a los principios de eventualidad y preclusión. Admitir la tesis del recurrente abocaría «a apartase de la "causa petendi" contenida en la demanda, lo cual es totalmente rechazable» - STS 17 de Julio de 2006 -; dando lugar a introducir en el debate una cuestión ajena a lo que constituyó el objeto del pleito, que por esta razón debe ser repelida, pues, como continua diciendo la meritada sentencia, con apoyo en otra de esta Sala de fecha 29-03-2006 , "el vicio ...de alegación de una cuestión nueva está interdictado de una manera absoluta ya que va contra los principios procesales de igualdad de armas, y desde luego provoca una situación de indefensión inaceptable, todo ello amparado por el principio de la tutela judicial efectiva, y así se especifica en la sentencia de esta Sala de fecha 6 de marzo de 1998 , que recoge lo dicho por el T.C., esencialmente en la sentencia de 17 de marzo de 1994 , y la del T.E.D.H. de 27 de junio de 1968 (caso Neumeister, en la que se aplica nítidamente el principio de igualdad de armas en el proceso -Waffengleiheit-)"

En términos similares, la STS de 18 de diciembre de 2014, declara:

"1.- La prohibición de introducción de cuestiones nuevas en la apelación es un principio fundamental del recurso de apelación. Se recoge en el art. 456.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, que dispone que en el recurso de apelación podrá perseguirse que se revoque una sentencia «con arreglo a los fundamentos de hecho y 4 JURISPRUDENCIA de derecho de las pretensiones formuladas ante el tribunal de primera instancia». Impide que ante el tribunal de apelación se planteen recursos de apelación sobre cuestiones no alegadas oportunamente en la primera instancia y, por tanto, respecto de las que no se ha dado al juzgado de primera instancia la posibilidad de resolverlas.

2.- Esta exigencia no es un formalismo retórico o injustificado. Es una regla que entronca con la esencia del recurso de apelación. La pretensión que se haga valer en segunda instancia ha de coincidir esencialmente con la planteada en la primera instancia. El tribunal de apelación sólo podrá revocar la sentencia de primera instancia por aquellas cuestiones que, habiendo sido objeto de oportuna invocación en la primera instancia, no hubieran sido resueltas por el juez conforme a lo que el tribunal de apelación entiende que es la solución correcta. El recurrente puede pretender que el tribunal de apelación revoque la sentencia de primera instancia porque esta no haya resuelto oportunamente las cuestiones de hecho y de derecho planteadas oportunamente en los trámites alegatorios de la primera instancia (fundamentalmente, la demanda, la contestación y las alegaciones complementarias de la audiencia previa), pero no puede modificar el objeto del proceso, introduciendo nuevas pretensiones en el recurso de apelación para que el tribunal que conozca del recurso las adopte, y revoque por tal motivo la sentencia apelada."

En este caso, ciertamente en la demanda no se hace alusión a esas obras de mejora, pero ello carece en absoluto de trascendencia pues el objeto controvertido se limita a resolver si se facturaron elementos, sean o no de mejora, en la nave que realmente no fueron ejecutados ni instalados.

Y, sobre tal cuestión, se comparte plenamente la valoración de la prueba que se contiene en la resolución apelada.

La obra fue finalizada y entregada en el año 2020, extendiéndose certificado de fin de obra, en el que se indica que la misma se ha realizado conforme al proyecto. En él se indica: "CERTIFICO ...... Que la ejecución material de las obras reseñadas ha sido realizada bajo mi dirección, inspección y control, de acuerdo con el proyecto, la documentación técnica que las define y desarrolla y las normas de buena construcción, habiéndose terminado con fecha 28 de agosto de 2020, entregándose a la propiedad en correctas condiciones para dedicarse, debidamente conservada, al fin que se la destina". El director de la obra que lo firmó, Don Millán, alegó en el juicio que la emisión del certificado de final de obra supone que la misma está concluida y lista para la entrega y aunque en él no se hacen constar las obras menores, en el libro de órdenes se hacen constar los requerimientos y objeciones que se realicen. En este caso no existían y, cuando firmó el certificado, la obra contaba con todos los elementos.

Consta en autos el libro de órdenes y asistencias donde no se contiene advertencia o requerimiento alguno a la parte demandada para que instalase los elementos que faltaban. Debe destacarse que la obra era una nave avícola y que, según el representante de la actora, dedicándose a la cría y comercialización de aves, lo más importante son el número de tetinas y bebederos del que dispone la nave pues ello afecta al número de pollos que pueden criarse. No puede entenderse así que la actora desconociera en el momento de la recepción, el número de esos elementos instalados y su correspondencia con el proyecto al que debía ajustarse, incidiendo la circunstancia también en el buen funcionamiento de la explotación, el bienestar y la menor competencia entre los animales y la población explotable. La existencia de diferentes orificios que se destaca en el recurso por la apelante que serían indicativos de que debían existir esos bebederos y comederos que echa en falta, no constituyen un indicio del que necesariamente haya de deducirse que no fueron instalados, pues según se ha expuesto, podrían haberse retirado dada su movilidad.

En suma, encontrándonos ante elementos movibles, y no existiendo reclamación alguna por la actora a la demandada en el momento de la entrega y durante los primeros dos años de funcionamiento, sobre la existencia de elementos que fueron debidamente pagados y afectan al buen funcionamiento de la explotación, el motivo del recurso examinado ha de ser desestimado, confirmándose la resolución recurrida.

CUARTO. -En virtud de lo establecido en el artículo 398 en relación con el artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, es preceptiva la imposición de las costas a la parte apelante.

Por lo expuesto la Sección Primera de la Audiencia Provincial pronuncia el siguiente