Sentencia Civil 607/2024 Audiencia Provincial Civil de Araba/Álava nº 1, Rec. 424/2023 de 14 de junio del 2024

PRIMERO. -Sentencia y recurso.

En este procedimiento, con fecha 9 de diciembre del 2022, el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de los de esta Ciudad dictó sentencia cuyo fallo consta en los antecedentes de esta resolución y cuyo pronuncia de condena quedó reducido, en virtud de un auto de subsanación, también reflejado en dichos antecedentes, a la cantidad de 944,58 euros.

Recurrió la sentencia la mercantil demandada. Abordaremos sus motivos a continuación.

SEGUNDO. -Primer motivo de recurso: "De la nulidad total de la cláusula quinta y la falta de motivación de dicha decisión".

Como tantas veces hemos dicho ya, el planteamiento de una cuestión de incongruencia omisiva, nos obliga a referirnos a una doctrina jurisprudencial cuyo último exponente es la STS 1357/2023, de 3 de octubre (el recurso se interpuso hace un año, pero la doctrina jurisprudencial previa era conocida), dictada en un recurso en el que fue parte Banco de Santander SA:

"... 1.- La denuncia, en tiempo y forma, de la infracción procesal cometida es un requisito inexcusable para estimar la incongruencia omisiva, siendo necesario instar la subsanación del defecto que se afirma producido, mediante la oportuna solicitud de complemento de la sentencia del Juzgado y de la Audiencia, por la vía del art. 215 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ( sentencias 538/2014, de 30 de septiembre; 141/2016, de 9 de marzo; 368/2016, de 3 de junio; 598/2019, de 7 de noviembre y 306/2020, de 16 de junio, entre otras muchas).",

La recurrente omitió el requisito de solicitar, por la vía del art. 215.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, que el juzgado de primera instancia se pronunciara sobre la pretensión que dice omitió resolver. Y, sin dar oportunidad al Juez de instancia de pronunciarse sobre la supuesta incongruencia omisiva alegada, se reservó su argumentación para fundar un motivo de apelación que, en aplicación de esa doctrina, debería ya ser rechazado.

El suplico del escrito de demanda, siguiendo el camino jurisprudencial de distinguir entre acción de nulidad y acción de restitución, recoge, respecto de esta última, el reintegro de unos determinados gastos abonados a terceros, y nada más. En la audiencia previa, que transcurre de una forma rápida y rutinaria, nadie pidió que se concretara si se pedía, o no, otra cosa.

Como en otras ocasiones esta Sala ya ha manifestado respecto de argumentaciones con matices dispares, pero todas ellas referidas a la posibilidad de anulación parcial de una cláusula, que le consta que, así redactada la demanda, y utilizando (como en ese Juzgado se hace de forma habitual) la expresión "relacionada en la demanda", el efecto nulidad declarado en sentencia sólo afecta a los gastos que se hacen constar en el suplico.

Y, ya respecto de la cuestión del allanamiento, en el escrito de contestación (folio 4 de ese escrito) se hace un ofrecimiento de acuerdo. Para el caso de no ser aceptado por la actora, lo que realmente ocurrió, además de alegar excepciones y cuestiones procesales, se formula la siguiente alegación: "Oposición a la nulidad general solicitada respecto de la cláusula undécima del contrato y restitución de cantidad solicitada" (folio 22 de dicho escrito).

Cuestión distinta es que, a la hora de redactar el suplico, sea la propia recurrente la que pida que se dicte sentencia "desestimando parcialmente la demanda en cuanto a la nulidad total de la cláusula quinta... y, en su virtud, declare la nulidad parcial de la misma en cuanto a la relación de los gastos ocasionados con el otorgamiento de dicha escritura...) que detalla siguiendo al suplico de la demanda, "manteniendo la vigencia del resto de su articulado".

En la audiencia previa se podía haber precisado esa declaración confrontándola con el suplico de la demanda. El Juez de instancia hace constar que la demandada, hoy recurrente, se allana parcialmente a la demanda y se opone a lo que no es objeto de allanamiento, lo que abarcaría la cuantía del procedimiento, que es una cuestión procesal y lo referente al ámbito de la acción de reintegro de cantidades abonadas a terceros. Pero si algo es seguro es que el Juzgado nunca valoró la existencia de un allanamiento íntegro a la demanda, puesto que se convocó a las partes a esa audiencia previa.

Volviendo sobre el escrito de contestación, existe una petición expresa, soportada por una manifestación de mero allanamiento parcial, que es compatible con la formulada en la demanda. No cabía otra opción que estimarla y así se hizo, una vez ratificado el pronunciamiento sobre la cuantía y sin llegar a celebrar vista.

Llegados a este punto, simplemente reiterar lo que es más reciente doctrina de esta Sala, que suponemos, por aplicada respecto de motivos similares planteados en sus recursos, perfectamente conocida por Banco Santander:

"La referencia en sentencia a la nulidad de las cláusulas gastos, a lo que la demandada se allanó parcialmente, se ha de entender que lo es en el contenido propuesto en la demanda y en relación con la obligación de reintegrar los gastos de notaría, registro, tasación y gestoría, que constituyen el objeto de la acción de restitución consecuente a la nulidad. Con lo cual la nulidad de las cláusulas en su conjunto es una consecuencia a su calificación como condición general y su imposición en el contrato sin explicación previa del contenido, resultando nula precisamente por la imposición de determinados gastos que sí introducen un desequilibrio grave en perjuicio del consumidor. Por ello nada impide que aun declarada la nulidad, determinados gastos, en su propia constitución y naturaleza, al margen de la cláusula declarada nula, sean a cargo de una u otra parte. La declaración de nulidad no significa cargar todos los gastos a la entidad demandada." ( SAP de Álava 1250/2023, de 26 de octubre, dictada en el recurso 1711/2022)...".

El motivo se desestima.

TERCERO. -"De la nulidad de la cláusula 4 ("comisión de apertura") y de la inexistencia de prueba sobre el pago de dicha comisión.

Comenzando por el final, si la operación se formalizó mediante el otorgamiento de escritura, hace diecisiete años, la parte prestataria estaba obligada a pagar esa comisión, la eficacia en el tiempo de la cláusula financiera segunda no se discute, y no nos consta que la recurrente instara ningún tipo de reclamación judicial o extrajudicial en reclamación de un pago que ahora entiende no hecho, nos encontramos ante claro supuesto de probanza diabólica de una que, sometido a una valoración crítica, podemos presumir como realizado: el pago de esa comisión.

Y, en cuanto a la nulidad de que recoge esa comisión de apertura, debemos partir de la existencia de una comisión denominada "de apertura", que no forma parte de un elemento esencial del contrato, sino que es objeto de un pacto accesorio. Pacto que, a su vez, tiene reflejo en una cláusula que, por efecto de la naturaleza de la obligación contraída por el consumidor, figura en un contrato intervenido por un Notario al que se le reconoce "fe pública notarial".

No sólo eso. Por efecto de la Ley 7/1998, de 13 de abril, sobre condiciones generales de la contratación, si no se acredita la existencia de una negociación precontractual, nos encontraríamos, siempre, ante una "condición general de la contratación" tal como se define en su artículo 1, números 1 y 2, sujeta la posibilidad de no incorporación (artículo 7) y susceptible de ser declarada nula por efecto de su abusividad (artículo 8) si ha sido firmadas por un consumidor.

El Tribunal de Justicia se pronunció sobre las cláusulas que recogen el pago por el prestatario de una comisión de apertura en la sentencia de su Sala 4ª de 16 de marzo del 2023, C-565/21, caso Caixabank, devolviendo a esos pagos su condición de comisión percibida por el prestamista y sometiendo a este tipo de cláusulas al control de transparencia recogido en la Directiva 93/13/CEE, del Consejo, de 5 de abril de 1993.

Esa sentencia ha sido analizada y asumida por otra del Tribunal Supremo, la STS 816/2023, de 29 de mayo, que presumimos conocida por las partes y que, por tanto, damos por reproducida. La cláusula que recoja una comisión de apertura no es por sí misma abusiva, pero ha de tenerse en cuenta, como ya dijo el Tribunal de Justicia, en primer lugar, el "factor de la buena fe del profesional". Se debe comprobar si éste ha tratado de manera leal y equitativa al consumidor, de modo que, la cláusula se había predispuesto de buena fe y respetando los intereses legítimos de su cliente/consumidor, podía estimar, razonablemente, que el consumidor también aceptaría la cláusula en cuestión en el marco de una negociación individual (Sala segunda del Tribunal de Justicia, asunto C- 186/16, caso Andriciuc y otros).

Un segundo factor a tener en cuenta sería la existencia, o no, de un desequilibrio importante que solamente puede resultar de un menoscabo suficientemente grave de la situación jurídica en la que el consumidor se encuentre, ya sea en forma de una restricción del contenido de los derechos que, según la normativa nacional, le confiere dicho contrato, o de un obstáculo al ejercicio de estos derechos o de una imposición al consumidor de una obligación adicional no prevista por esa normativa nacional.

CUARTO. -Como reiteradamente ha dicho el Tribunal Supremo, el prestatario debe estar en condiciones de evaluar las consecuencias económicas derivadas de la cláusula y de entender la naturaleza de los servicios proporcionados como contrapartida. Por todas, la STS 170/2018, de 23 de marzo, al señalar que la información precontractual es la que permite realmente comparar ofertas y adoptar la decisión de contratar.

Y, por otra parte, la intervención notarial no dispensa del deber precontractual de información ( SsTS 22/2021, de 21 de enero, 433/2019, de 17 de julio, y 398/2021, de 14 de junio, entre otras) porque el fedatario público "interviene en el momento final del iter contractual, cuando las voluntades ya están conformadas, y cuando la posibilidad del prestatario de dar marcha atrás deviene excepcional".

A lo que se añade que la Sala Primera en la STS 816/2023, antes citada, ya advertía que "... no cabe una solución unívoca sobre la validez o invalidez de la cláusula que establece la comisión de apertura, puesto que dependerá del examen individualizado de cada caso, conforme a la prueba practicada...". Utilizar los criterios del caso examinado en esa sentencia como regla absoluta es manifiestamente contrario a esa doctrina.

No olvidemos que la idea nuclear, sobre la que pivota todo el planteamiento es que en el marco de la Directiva 93/13/CEE, de 5 de abril, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, es que el consumidor se halla en situación de inferioridad respecto al profesional, tanto en lo referido a la capacidad de negociación como al nivel de información, situación que le lleva a adherirse a las condiciones redactadas de antemano por el profesional sin poder influir en el contenido de éstas.

Y que el Juez nacional debe procurar, en atención a lo dispuesto en el artículo 6.1 de la propia Directiva que se reemplace el "equilibrio formal" que el contrato establece entre los derechos y obligaciones de las partes por un "equilibrio real".

QUINTO. -Aplicación de todo ello en el caso concreto.

Respecto de los casos concretos, esta Sala ha abierto una línea de interpretación desde la SAP de Álava 897/2023, de 20 de junio (recurso 1809/2022). Línea que seguiremos en esta resolución.

A) La cláusula, pese a su redacción, que habla de periodos anuales o de que el Banco es quien la asume, es perfectamente inteligible para un consumidor medio: debe abonar una cantidad en concepto de "comisión de apertura" tan pronto haga la primera disposición del capital prestado. Los comparecientes oyeron de boca del notario señor Torres Cía el texto de la escritura

La comisión está ubicada dentro de una cláusula independiente. Su estructura es lineal.

B) No valoramos la existencia de un riesgo de solapamiento.

C) El Tribunal Supremo, en su sentencia, entiende que la naturaleza de tales servicios se puede deducir del contrato en su conjunto, específicamente de su definición normativa, por lo que debemos aceptar que esa cantidad los retribuye.

D) Carecemos de elementos para valorar la especial atención que el consumidor medio presta a una cláusula de este tipo, en la medida en que estipula el pago íntegro de una cantidad sustancial desde el momento de la concesión del préstamo o crédito.

E) Resta comprobar que la entidad financiera ha suministrado la información obligatoria conforme a la normativa nacional y si la ha incluido en su oferta o publicidad previa en relación con el tipo de contrato suscrito. El objetivo de esta comprobación es que el prestatario haya estado en condiciones de evaluar las consecuencias económicas derivadas de la cláusula y de entender la naturaleza de los servicios proporcionados como contrapartida.

En ello inciden, como relevantes, la información que la entidad financiera debe ofrecer preceptivamente conforme a la normativa nacional y la publicidad ofrecida sobre esa modalidad contractual. Publicidad que, como hemos dicho, no consta en autos.

Valorados todos esos aspectos, la prueba practicada nos permite concluir lo siguiente:

1º.- No nos consta que existiera una información específica, no ya sobre los servicios o los costes de los que sería contraprestación el pago de la comisión, sino sobre su importe concreto más allá de lo que pudiera decir una oferta, al parecer transmitida oralmente a la parte prestaría, y sobre la que no nos consta, en absoluto, negociación alguna más allá de lo que hemos dicho sobre la intervención del Notario.

La existencia, ofrecimiento o entrega de un folleto informativo a los prestatarios (la actora lo es) ni se menciona en la escritura. Tampoco existe prueba alguna de ello.

2º.- El Notario dice (cláusula decimoséptima) que "Las partes contratantes expresamente reconocen y declaran haber conocido, negociado y aceptado íntegramente cuantas cláusulas y condiciones generales de contratación y de cualquier otra índole, aparecen incorporadas contractualmente a en la presente escritura". Lo que, como veremos, y a los efectos que nos ocupan, es una declaración genética manifiestamente insuficiente.

3º.- En el apartado correspondiente a aquello que la normativa bancaria exigía al Notario expresar en la escritura, aparece omitida toda aquella parte del texto que pudiera hacer referencia a la oferta vinculante, y sólo consta lo siguiente: "no existiendo diferencias con las condiciones finalmente pactadas en la escritura".

Por ello, carecemos de toda información sobre si existió una oferta vinculante, de qué tipo era, ni cuándo se le hizo entrega de la misma a la parte prestataria. Su contenido, su eficacia y cómo y cuándo se les facilitó es algo desconocido en autos, y la demandada no la aportó con su escrito de contestación pese a ser un elemento esencial normativamente reglado y específicamente exigido por una normativa bancaria vigente a la hora del otorgamiento.

No podemos valorar con ello como adecuada la información precontractual ofrecida, o que pudiera presumirse que se ofreció, al actor/prestatario.

4º.- Finalmente, no nos consta la publicidad supuestamente emitida por la entidad sobre préstamos hipotecarios que pudiesen ser similares al que nos ocupa.

Todo ello nos lleva a considerar que se trata de una cláusula que no supera el control de transparencia, aunque la comisión de apertura que refleja pueda ser lícita.

Y, con ello, desestimamos el motivo, dando por reproducidos todos y cada uno de los argumentos que hemos detallado respecto del caso concreto, y siguiendo así la estructura argumentativa de la citada sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo.

SEXTO. -"De la declaración de nulidad de la cláusula cuarta en cuanto a la comisión de reclamación de posiciones deudoras vencidas.".

Lo que obra en la escritura es una estipulación que recoge una "comisión por reclamación de posiciones deudoras vencidas (cuotas vencidas e impagadas). Se trata de un apartado de la cláusula 4ª que tenemos aquí por reproducido.

Una vez más, se trata de una cláusula predispuestas a los efectos de la Ley 7/1998, de 13 de abril, sobre Condiciones Generales de la Contratación, tal como se define en su artículo 1, números 1 y 2, sujeta la posibilidad de no incorporación (artículo 7) y susceptible de ser declarada nula por efecto de su abusividad (artículo 8) si ha sido firmada por un consumidor.

Su tenor literal hace presupuesto del devengo de esa comisión el mero impago de una cuota vencida.

Su redacción se concreta en la existencia de una situación, apreciada por la entidad de crédito, en la que, en la parte de su contabilidad aplicable a la parte acreditada, aprecia ese impago. No hace falta que lo conozca el cliente, no se le reclama una regulación, simplemente se le impone el pago de una comisión "por una sola vez", "devengada" y "liquidada" sin ofrecer a la prestataria posibilidad alguna de regularización o subsanación de lo que pudiera ser un error contable, o una deficiencia de gestión informática o cualquier otra supuesto. La ausencia de la buena fe que, en este punto debería presidir el compartimiento de Banco Santander frente a su cliente es manifiesta.

Esta Sala se ha pronunciado reiterada y específicamente sobre este tipo de comisiones.

Por suficientemente conocido de la parte recurrente, damos por reproducida esa doctrina propia, y nos ceñiremos a la de la Sala Primera de Tribunal Supremo.

Siguiendo el esquema del ATS de 20 de julio del 2022, dictado en el recurso 2452/2019 que tenía, además, por objeto una acción de cesación, valoramos, además de la indeterminación en que se ha redactado la cláusula y su posible reiteración en el tiempo, el que por la aplicación conjunta de esta cláusula y el pacto Sexto ("Interés de demora"), lo que se produciría es el efecto de sumar a los intereses de demora otra cantidad a modo de sanción por el mismo concepto.

Como señala la Sala Primera, ello implicaría una infracción de lo previsto en los arts. 85.6 TRLGCU (indemnizaciones desproporcionadas) y 87.5 TRLGCU (cobro de servicios no prestados).

Además, en aplicación de lo que es doctrina del Tribunal de Justicia y del propio Tribunal Supremo, debería ser el profesional bancario, ahora Banco Santander SA, quien probara la realidad de la gestión y su precio, pero, con la cláusula, se traslada al consumidor la obligación de probar o que no ha habido gestión, o que no ha tenido el coste fijado en el contrato, o ambas circunstancias. Lo que también podría incurrir en la prohibición prevista en el art. 88.2 TRLGCU.

Y si tuviera una finalidad puramente punitiva, como dijo el Tribunal Supremo en su sentencia STS 530/2016, de 13 de septiembre, contravendría el art. 85.6 TRLCU.

Desestimamos el motivo.

SÉPTIMO. -"De la nulidad de la cláusula sexta en relación con los intereses de demora".

El 21 de julio del 2022, fecha de presentación del escrito de contestación, el Tribunal Supremo, sobre este tipo de cláusulas, ya había fijado doctrina jurisprudencial en dos de sus sentencias, la STS 11/2019, de 11 de enero y la STS 671/2018, de 28 de noviembre.

Una doctrina que resumimos: El interés de demora establecido en cláusulas no negociadas en contratos celebrados con consumidores debía consistir, para no resultar abusivo, en un porcentaje adicional que no excediera de dos puntos porcentuales sobre el interés remuneratorio. Si el interés de demora queda fijado por encima de este porcentaje, la cláusula que lo establece es abusiva. Se pacta un 10%, sobre el interés remuneratorio. Lo que hace de aplicación esa doctrina.

Siendo así, es clara la nulidad de esa cláusula Sexta.

Desestimamos el motivo.

OCTAVO. -"Sobre la determinación de la cuantía".

Nuevamente hemos de recurrir a la que señala la Sala Primera, ahora en la STS 1213/2023, de 25 de julio, que también da respuesta a un recurso planteado por Banco Santander.

Se dice en esa sentencia: "... La fija ción de la cuantía del procedimiento no integra propiamente el objeto principal de la tutela judicial solicitada en una demanda, sino que, en línea con lo declarado por esta sala en sus autos de 13 de septiembre de 2005 (queja 170/2005) y 140/2015, de 20 de enero, tiene un carácter meramente instrumental en cuanto que no constituye un fin en sí mismo, sino una premisa para el examen de otros presupuestos procesales, como son los expresados en el anterior párrafo. Por tal razón, la cuantía del procedimiento no es objeto propio de un pronunciamiento de la sentencia ni por tanto tiene sentido que sea el único objeto del recurso de apelación o de los recursos extraordinarios...".

Y añade: "... Las diversas funciones de la cuantía del proceso y la insuficiente regulación legal del régimen de sufijación aconsejan residenciar el debate y la resolución de la discrepancia sobre la cuantía del proceso en el trámite procesal más adecuado, según sea la función que cumple la fijación de la cuantía que se pretende en cada caso: en la audiencia previa o en la vista del juicio verbal, cuando se trata de determinar la clase del procedimiento; en los trámites de admisión del recurso, cuando se trata de determinar si la sentencia es apelable o si la apelación debe ser resuelta por la Audiencia Provincial colegiadamente o actuando como tribunal unipersonal (lo que luego tiene relevancia en el acceso a la casación); o en el incidente de tasación de costas, cuando se trata de valorar la corrección de los honorarios del abogado o de aplicar el límite establecido en el art. 394.3.º LEC. Por ello, la cuantía no ha de quedar fijada necesariamente en la vista del juicio verbal o en la audiencia previa si no es relevante para determinar el procedimiento a seguir...

Por tanto, en el juicio ordinario, la determinación por el juez de la cuantía de la demanda debe realizarse en la audiencia previa cuando haya sido impugnada por el demandado en la contestación a la demanda ( art. 255.2 en relación con el art. 422, ambos de la LEC) y esa cuantía sea relevante para determinar el cauce procesal por el que debe tramitarse el litigio o el acceso al recurso de casación ( art. 255.1 LEC) ...". A la vista de la nueva regulación del recurso de casación, en vigor desde el 29 de julio pasado, es sumamente dudoso que la cuantía del procedimiento incida en ninguno de esos dos aspectos.

Como dice la recurrente, en la sentencia recurrida figura la frase "Se ha fijado la cuantía como indeterminada la cuantía de la presente litis". Y, como también señala, en su escrito de contestación, esta cuestión fue objeto de alegación. La fijación en la audiencia fue, además, objeto de un "rutinario" recurso de reposición, desestimado.

Sin perjuicio de lo que acabamos de indicar, y como la recurrente perfectamente conoce, puesto que se viene reiterando desde hace cinco años en recursos de apelación en los que ha sido parte, esta Audiencia mantiene una reiterada línea de decisiones, de entre las que podemos señalar la SAP 151/2018, de 15 de marzo (dictada en el rollo 85/2018) en el siguiente sentido:

"... Reitera la demandada el argumento impugnatorio del importe de la cuantía del procedimiento al considerar, conforme al art. 252.2ª LEC, que dada la acumulación de acciones debe entenderse que se corresponde con el importe determinado en la pretensión de reclamación de cantidad. La cuantía del procedimiento, como resulta del art. 251 LEC, se fijará según el interés económico de la demanda. Si bien el artículo 252 LEC, citado por la recurrente, refiere el importe de la cuantía en el supuesto de acumulación de acciones, también lo es que distingue entre la acumulación de acciones principales y de acciones que provienen del mismo título o son accesorias de una principal.

En el supuesto de acumulación de acciones principales, la cuantía viene concretada por la de mayor valor. En el supuesto de acciones que provienen del mismo título o son accesorias de una principal, por la suma de todas ellas. Pero sólo se tomará en cuenta el importe de las acciones cuyo valor "no fuera cierto y líquido".

Expresión, "no fuera cierto y líquido", que no puede equipararse con que el interés económico sea "inestimable o no determinable, ni aun de forma relativa", art. 253.2 LEC, como puede deducirse de la declaración de nulidad por abusivas de una o más cláusulas de un contrato cuya cuantificación no es determinable ni aun de forma relativa, cual es el caso de autos donde, además de los concretos gastos cuyo reintegro se valora económicamente, la cláusula de gastos se refiere genéricamente a unos hipotéticos gastos por impuestos, costas procesales u otros, cuya valor, en su caso, además de inestimable, no es consecuencia del contenido obligacional del contrato.

En cualquier caso, la acumulación de una acción de nulidad en relación con otra cláusula del contrato, vencimiento anticipado, sin reclamación de cantidad alguna, pone de relieve lo naturaleza inestimable o no determinable del valor de la acción, cuya única finalidad es la anulación y con ello su no aplicación..."

Lo volvimos a señalar en la SAP de Álava 151/2018, de 19 de marzo, y, entre otras muchas, en la SAP de Álava 232/2018, de 16 de mayo. Y así, desde entonces. Han pasado seis años.

Lo que lleva a declarar que nos encontramos ante una cuantía indeterminada, y, con ello, desestimar el motivo, y el propio recurso.

NOVENO.- Costas procesales de esta instancia.

Se condena a la recurrente al pago de las costas procesales de esta segunda instancia ( artículo 398.1 de la LEC) , ya que no apreciamos serias dudas ni, de hecho, ni de derecho.