Sentencia Civil 21/2025 Audiencia Provincial Civil de Pontevedra nº 1, Rec. 792/2024 de 15 de enero del 2025

PRIMERO.- Planteamiento de la cuestión debatida.

1.- En el presente procedimiento se ejercita por D. Lorenzo y D. Jesús Ángel (hoy, D. Segundo, en nombre de la Comunidad hereditaria del citado D. Jesús Ángel, fallecido durante el procedimiento), una acción de desahucio por precario contra Dña. Custodia, con base en los siguientes hechos:

1º D. Bernardo, padre de los demandantes y la demandada, propietario del inmueble sito en Tomiño, DIRECCION000, falleció el día 11 de diciembre de 2011, habiendo otorgado testamento en fecha 15 de enero de 2008, ante el notario de Tui, Sr. Rodríguez Enríquez, en virtud del cual (i) legaba el usufructo universal y vitalicio de toda su herencia a su esposa, madre de los demandantes y demandada, Dña. Adela; (ii) legó a su hijo D. Lorenzo "por entero la CASA y su LUGAR unido en el que habita el testador, sita en la DIRECCION000, con todo cuanto exista en esta casa y lugar"; y (iii) en el remanente de la herencia, instituyó herederos a sus tres citados hijos.

2º Dña. Adela falleció el día 17 de junio de 2017, sin que hasta la fecha no se haya practicado la partición de la herencia de los causantes ante la oposición de la hoy demandada, que convivía con su madre en la fecha de la defunción y desde entonces ocupa hasta la fecha la vivienda legada a D. Lorenzo de manera gratuita, habiendo procedido a cambiar la cerradura de la cancilla de acceso a la vivienda y el código del portal de acceso para vehículos al inmueble, de modo que los demandantes no pueden acceder al interior del mismo.

3º Las gestiones extrajudiciales realizadas en orden a la partición de las herencias de los causantes y para que la demandada desaloje el citado inmueble que ocupa gratuitamente han resultado infructuosas, por lo que se presenta la demanda, actuando los demandantes en su propio nombre y derecho, como herederos y legatario, y a la vez, en beneficio de la comunidad hereditaria quedada al fallecimiento de su padre, D. Bernardo.

2.- La demandada Dña. Custodia se opone a la pretensión deducida por cuanto que implica ostentar la posesión de un inmueble de propiedad ajena sin disponer de título alguno que legitime la posesión y sin ofrecer contraprestación, elementos que aquí no concurren, puesto que:

1ª Si bien es cierto que el suelo de la finca en la que se encuentra el inmueble era privativo del padre por herencia, la vivienda y demás construcciones existentes fueron ejecutadas constante matrimonio con la madre de las partes, habiendo derribado una casa antigua por inhabitable y construido en su lugar la vivienda actual, con un volumen muy superior, así como otras construcciones nuevas que no existían.

2ª La demandada, que se halla empadronada en la vivienda desde 1996, fue la que siempre se ocupó de cuidar y asistir a sus padres, y viene asumiendo en exclusiva los gastos de conservación y mantenimiento del inmueble, así como los impuestos, tasas y suministros.

3º El legado que figura en el testamento del padre a favor de D. Lorenzo carece de validez, al haber incumplido el legatario la condición establecida en el mismo de "prestar cuidado y asistencia al testador y a su esposa hasta el fallecimiento de ambos",como por otra parte se recoge en el testamento otorgado por su madre en fecha 31 de octubre de 2013 y en el que además de legar a la demandada "todos cuantos derechos le correspondan a la testadora en la casa que habita señalada con el DIRECCION000, Municipio de Tomiño, con su lugar unido...", manifiesta que "[d]esea hacer constar expresamente la testadora que desde que falleció su marido, y a pesar de la obligación impuesta por éste en su testamento, su hijo Lorenzo ha dejado de prestar asistencia y cuidados a la requirente hasta el día de hoy".

4º No es cierto que haya cambiado las cerraduras, ya que son las mismas que había en vida de la madre, todos los hermanos tienen copia de las llaves y han entrado y salido tanto de la vivienda como de la finca cuantas veces han querido. En cuanto a la partición, no se ha realizado al no respetar la realidad y la voluntad de los padres ni aceptar que las construcciones fueron realizadas constante matrimonio.

3.- Centrado así el debate, tras repasar las notas esenciales de la figura del precario y la naturaleza del cauce procesal establecido para el ejercicio de la acción de desahucio por precario, la sentencia razona que, dado que la herencia se encuentra sin dividir y, por tanto, ni los demandantes ni la demandada han adquirido todavía nada, la legitimación de los actores deriva de su condición de herederos testamentarios y de actuar en beneficio no particular de ninguno de ellas, sino de la comunidad hereditaria, por lo que la cuestión se reconduce a examinar es si el título que invoca la demandada, es decir, el legado que obra en el testamento de su madre, la habilita para vivir en la casa situada en DIRECCION000, lo que resuelve en sentido negativo porque, al no constar aceptada la herencia ni haberse llevado a cabo la partición, ello implica que, conforme a lo dispuesto en los arts. 440 y 1068 del Código Civil, ningún heredero tiene la posesión real sobre la vivienda, que forma parte de la herencia mientras esta permanezca indivisa, de modo que la posesión le corresponde a todos los herederos y no privativamente a ninguno de ellos.

4.- Acto seguido, la sentencia descarta que, como sostiene la demandada, la vivienda se encontrase a disposición de todos los hermanos, de manera que pudiesen acceder libremente a la misma y, por tanto, que no quepa hablar de una posesión exclusiva y excluyente, ya que no consta que se hiciera ofrecimiento alguno a los actores ni se haya manifestado de alguna manera la voluntad de retornarla a la comunidad hereditaria.

5.- Afirmada la falta de título y la posesión exclusiva del inmueble por la coheredera, la sentencia estima íntegramente la demanda y declara haber lugar al desahucio, en aplicación de la doctrina jurisprudencial que cita y conforme a la cual ninguno de los coherederos puede atribuirse la posesión en exclusiva de un bien que pertenece pro indiviso a la comunidad hereditaria, en la medida que esta atribución supone un perjuicio o despojo injustificado para el resto de los coherederos al producirse una extralimitación de su derecho de posesión.

6.- Disconforme con esta resolución, la demandada interpone recurso de apelación, que articula sobre los siguientes motivos, que reproducen sustancialmente los alegados al contestar a la demanda:

1º En primer lugar, denuncia que la sentencia incurre en error en la valoración de la prueba, toda vez que la practicada en autos acredita que la demandada no realiza un uso exclusivo y excluyente de la vivienda, en la que, aunque viven ella y su hijo, los demandantes tienen las llaves de todas las cerraduras y han podido entrar y salir cuando han querido, pudiendo pernoctar y vivir allí, donde tienen sus habitaciones intactas y de las que han hecho uso, y, si no van más veces o no las utilizan es porque disponen de sus propias viviendas, lo que no ocurre en el caso de la demandada ni de su hijo.

2º Lo que realmente subyace en la pretensión de los demandantes es que D. Lorenzo se quede el inmueble para sí, esgrimiendo el falso argumento de actuar en interés de la comunidad hereditaria cuando realmente pretender favorecer a un solo heredero.

3º La condición a la que se supeditaba el legado realizado en el testamento del padre a D. Lorenzo no se ha cumplido, por lo que la disposición deviene ineficaz y debe ceder en beneficio del legado realizado por la madre a la propia demandada, lo que supone que, al haberse probado que la vivienda se construyó constante matrimonio por los progenitores de demandantes y demandada sobre una finca privativa del padre, y, por ende, que la vivienda tiene carácter ganancial, implica que a Dña. Custodia le corresponderían cuatro sextas partes de la casa de la que está siendo desahuciada.

4º Subsidiariamente, interesa que se deje sin efecto la condena al pago de las costas, por tratarse de una cuestión controvertida y haber sido denegada la justicia gratuita por superar en unos pocos euros la cantidad establecida para tal derecho.

7.- Por su parte, los demandantes se oponen al recurso y postulan la confirmación de la sentencia en sus propios términos, rechazando tanto la supuesta participación que se irroga la demandada-apelante en la propiedad de la vivienda por ella ocupada y la falta de actuación de los apelados en beneficio de la comunidad -cuestiones que, en todo caso, excederían del objeto del específico procedimiento que nos ocupa-, como la afirmación de que no existe un uso y disfrute exclusivo y excluyente de la vivienda por parte de la hoy recurrente, y, en última instancia, la existencia de serias dudas de hecho o de derecho que justifiquen la no imposición de las costas.

SEGUNDO.- El ámbito de cognición del juicio de desahucio por precario.

8.- El art. 250.1 de la actual Ley de Enjuiciamiento Civil establece que se decidirán en juicio verbal, cualquiera que sea su cuantía, las demandas siguientes: "(...) 2.º Las que pretendan la recuperación de la plena posesión de una finca rústica o urbana, cedida en precario, por el dueño, usufructuario o cualquier otra persona con derecho a poseer dicha finca".

9.- La jurisprudencia ha definido el precario "una situación de hecho que implica la utilización gratuita de un bien ajeno, cuya posesión jurídica no nos corresponde, aunque nos hallemos en la tenencia del mismo y por tanto la falta de título que justifique el goce de la posesión, ya porque no se haya tenido nunca, ya porque habiéndola tenido se pierda o también porque nos otorgue una situación de preferencia, respecto a un poseedor de peor derecho"( SSTS 30 de octubre 1986 y 31 de enero 1995).

10.- Bajo la vigencia de la Ley de Enjuiciamiento Civil anterior, el juicio o proceso por desahucio se configuraba como un juicio sumario que tenía objeto una cognición o ámbito de enjuiciamiento limitado y circunscrito a examinar la mera situación de hecho de ocupación o posesión sin título, excluyendo el análisis de cualesquiera otras circunstancias que, aun relacionadas con estas cuestiones, se tradujeran en la valoración de otros extremos, como por ejemplo la propia validez o virtualidad jurídica del título invocado como fundamento de la posesión.

11.- La Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000, de 7 de enero, amplía el área de conocimiento del este procedimiento para reconducir hacia el juicio de desahucio otros supuestos o el examen de otros factores que pudieran incidir o guardar relación con los pormenores o motivos aducidos como fundamento del uso u ocupación del bien.

12.- Así, en el apartado XII de la Exposición de Motivos de dicha Ley, tras indicar que "es una exigencia racional y constitucional de la efectividad de la tutela judicial que se resuelvan, cuanto antes, las eventuales cuestiones sobre presupuestos y óbices procesales, de modo que se eviten al máximo las sentencias que no entren sobre el fondo del asunto litigioso y cualquier otro tipo de resolución que ponga fin al proceso sin resolver sobre su objeto, tras costosos esfuerzos baldíos de las partes y del tribunal",se indican los supuestos en que, por excepción, las sentencias que recaigan carecen de fuerza de cosa juzgada.

13.- Sin embargo, acto seguido, la misma Exposición de Motivos excluye de tales supuestos el juicio de desahucio por precario, explicando que "[l]a experiencia de ineficacia, inseguridad jurídica y vicisitudes procesales excesivas aconseja, en cambio, no configurar como sumarios los procesos en que se aduzca, como fundamento de la pretensión de desahucio, una situación de precariedad: parece muy preferible que el proceso se desenvuelva con apertura a plenas alegaciones y prueba y finalice con plena efectividad".

14.- La STS 585/2010, de 13 de octubre, se hace eco de esta modificación al señalar que "el juicio de desahucio por precario es hábil para analizar la existencia o no de precario -lo que corresponde a la decisión de fondo- ya que no se configura ya en la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil como un juicio especial y sumario, de limitada y prueba restringida sino Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2.000, de 7 de enero, corrobora con claridad esta conclusión, pues en su apartado XII, y después de relacionar los procesos de carácter sumario -cuya sentencia no produce los efectos de cosa juzgada-, añade que ."

15.- Y, descendiendo al caso concreto, la STS 724/2010, de 11 de noviembre, considera enjuiciable a través de este procedimiento "lo que aquí se plantea con relación a la posesión de una casa sin título o con título absolutamente ineficaz para destruir el de los actores y sin otra razón que la simple tolerancia de este último, evitando que la complejidad de la materia litigiosa, tan frecuente en la solución de los Tribunales en la anterior normativa, remita a las partes al juicio declarativo correspondiente, impidiendo constatar a través de un juicio apto para ello lo que constituye el fundamento de la situación de precario, y que en el caso tiene por objeto la cesión al demandado mediante documento privado de fecha 5 de mayo de 1999 del usufructo vitalicio comprensivo de una casa en la que los otorgantes vienen explotando desde el 17 de agosto de 1982 un Bar-Frankfurt denominado , en el que el Sr. Benjamín ha desempañado su trabajo de forma ininterrumpida haciendo frente a las inversiones que fueron necesarias ".

16.- Desde esta perspectiva no hay, pues, obstáculo alguno para que en el procedimiento que nos ocupa se pueda abordar no solo la existencia o no de título, asépticamente considerado, que facultaría para el ejercicio de la acción (en el caso del demandante) o enervaría la acción de desahucio (en el caso del demandado), sino también todas aquellas circunstancias, fácticas y jurídicas, que puedan incidir en la validez y eficacia de dichos títulos, entre las que, lógicamente, se incluyen las que arrojen luz tanto sobre la verdadera intención de las partes al consentir o no la ocupación del inmueble por parte de una de ellas, como sobre la razón de ser de los hechos anteriores, simultáneos, y, sobre todo, posteriores, en tanto que ilustrativos de la verdadera situación fáctica subyacente y de la existencia o no de un vínculo contractual o de otro tipo.

17.- Más recientemente, se pronuncia en esta línea la STS 605/2022, de 16 de septiembre, con cita de otras anteriores:

"La cuestión relativa al ámbito del procedimiento de desahucio por precario la abordamos en las sentencias 691/2020, de 21 de diciembre y 502/2021, de 7 de julio , en los términos siguientes:

"3.- El art. 250.1 nº 2 LEC ha establecido el juicio verbal como cauce para ejercitar la acción de desahucio por precario:

"Se decidirán en juicio verbal, cualquiera que sea su cuantía, las demandas siguientes: [...] 2º Las que pretendan la recuperación de la plena posesión de una finca rústica o urbana, cedida en precario, por el dueño, usufructuario o cualquier otra persona con derecho a poseer dicha finca".

Los presupuestos de este tipo de proceso son: (i) el título que ostenta el demandante, (ii) la identificación del bien poseído en precario y (iii) la insuficiencia o carencia de título del demandado.

La prueba de la existencia de un título habilitante que ampare la posesión o el pago de renta o merced corresponden a los demandados al tratarse de hechos positivos frente a la pretensión de desahucio articulada en la demanda.

4.- La LEC introdujo la novedad de suprimir el carácter de procedimiento sumario del desahucio por precario, pues la sentencia que le pone término tiene plenos efectos de cosa juzgada, ya que no está incluida en el apartado segundo del art. 447 LEC , conforme al cual: [...]

La exposición de motivos de la ley explica así esta novedad:

"en cuanto al carácter sumario, en sentido técnico-jurídico, de los procesos, la Ley dispone que carezcan de fuerza de cosa juzgada las sentencias que pongan fin a aquéllos en que se pretenda una rápida tutela de la posesión o tenencia, las que decidan sobre peticiones de cese de actividades ilícitas en materia de propiedad intelectual o industrial, las que provean a una inmediata protección frente obras nuevas o ruinosas, así como las que resuelvan sobre el desahucio o recuperación de fincas por falta de pago de la renta o alquiler o sobre la efectividad de los derechos reales inscritos frente a quienes se opongan a ellos o perturben su ejercicio, sin disponer de título inscrito que legitime la oposición o la perturbación. La experiencia de ineficacia, inseguridad jurídica y vicisitudes procesales excesivas aconseja, en cambio, no configurar como sumarios los procesos en que se aduzca, como fundamento de la pretensión de desahucio, una situación de precariedad: parece muy preferible que el proceso se desenvuelva con apertura a plenas alegaciones y prueba y finalice con plena efectividad [...]".

En consecuencia, en este procedimiento podrán enjuiciarse las relaciones jurídicas que puedan alegarse como justificación de la posesión cuya recuperación se pretenda y la existencia de una situación posesoria que revista las características propias del precario, sin las limitaciones propias de un procedimiento sumario en cuanto a los medios de ataque y defensa (no se limitan los medios de prueba, a diferencia de los desahucios por impago de rentas), al tratarse de un procedimiento que, si bien limitado a ese objeto, tiene carácter plenario"."

18.- En otras palabras, en el juicio verbal de desahucio por precario pueden abordarse cuantas cuestiones guarden relación o incidan sobre los presupuestos de este tipo de proceso, a saber, el título que ostenta el demandante, la identificación del bien poseído en precario y la insuficiencia o carencia de título del demandado. Cuestión distinta es que la validez o falta de idoneidad de uno u otro títulos exijan un pronunciamientos específico que, al exigir un cauce procesal determinado incompatible, impida plantearlo por vía de reconvención en el juicio de desahucio y obligue a acudir a otro procedimiento.

TERCERO.- La legitimación para ejercitar una acción de desahucio por precario en las comunidades hereditarias frente a un coheredero que detenta la posesión de forma exclusiva.

19.- Como se expuso con anterioridad, la parte actora fundamenta su pretensión en que D. Bernardo, padre de los demandantes y la demandada, propietario del inmueble sito en Tomiño, DIRECCION000, falleció el día 11 de diciembre de 2011, bajo testamento otorgado en fecha 15 de enero de 2008, en virtud del cual (i) legaba el usufructo universal y vitalicio de toda su herencia a su esposa, madre de los demandantes y demandada, Dña. Adela; (ii) legó a su hijo D. Lorenzo "por entero la CASA y su LUGAR unido en el que habita el testador, sita en la porroquia de DIRECCION000, con todo cuanto exista en esta casa y lugar"; y (iii) en el remanente de la herencia, instituyó herederos a sus tres citados hijos. Por su parte, Dña. Adela falleció el día 17 de junio de 2017, sin que hasta la fecha no se haya practicado la partición de la herencia de los causantes.

20.- Y, en esta condición de miembros de la comunidad hereditaria, actuando en interés de la misma, solicitan la condena de la demandada "a que desaloje, deje libre y a disposición de la parte actora la vivienda sita en Tomiño, DIRECCION000, con apercibimiento de que en caso de no verificarlo se procederá a su lanzamiento."

21.- En relación con la viabilidad en general de la acción de desahucio por precario en el caso de comunidades de bienes, la STS 691/2020, de 21 de diciembre, recuerda la doctrina jurisprudencial, favorable a esta posibilidad:

"En cuanto a las situaciones de precario en las comunidades de bienes y, en particular, en las comunidades hereditarias, la jurisprudencia de esta sala ha admitido la facultad legal de cada coheredero de servirse de las cosas comunes, pero ha precisado que la utilización de la finca por uno solo de los partícipes en la comunidad hereditaria, que excluya el uso de los demás, es ilegitimo.

En las sentencias de 8 de mayo de 2008 y 26 de febrero de 2008 , esta sala declaró que:

"si algún heredero, hace uso exclusivo de algún bien, al no tener título que ampare su posesión, se coloca como precarista siendo viable la acción ejercitada, más esa concepción en modo alguno puede comportar la inexistencia del derecho a coposeer como lógica emanación del derecho de propiedad, no encontrándonos, ante una posesión sin título, sino ante un posible abuso en el ejercicio del derecho, exceso que queda determinado por el uso en exclusiva de un concreto bien, necesariamente comporta el implícito derecho a poseer en cuestión por parte de los coherederos".

En el mismo sentido en la sentencia de 29 de julio de 2013 declaramos:

"el supuesto en cuestión se encuadra metodológicamente en el ámbito de la protección posesoria de las cosas comunes de la herencia durante el período de indivisión de la misma ( artículos 445 y 450 del Código Civil ), de forma que, aunque se admite la coposesion, y su tutela, ello no autoriza a ningún coheredero a que posea con carácter exclusivo un bien que pertenece pro-indiviso a la comunidad hereditaria. Lo actuado en este sentido comporta una clara extralimitación objetiva del derecho de posesión del coheredero y como tal un perjuicio o despojo injustificado para el resto de los coherederos [...] su posesión en exclusiva o excluyente del bien hereditario comporta una extralimitación de su derecho de coposesión carente, por tanto, de una necesaria cobertura formal de derecho [...]".

Esta misma doctrina jurisprudencial se reiteró en la sentencia 74/2014, de 14 de febrero ."

22.- Por tanto, no hay duda de que la jurisprudencia admite el ejercicio de la acción de precario por la comunidad hereditaria y frente al coheredero que disfruta de la cosa en exclusiva, aunque fuere por concesión graciosa del causante. Criterio que, según explica la STS 547/2020, de 16 de septiembre de 2010, se justifica en que "estando pendiente el estado de indivisión hereditaria que precede a la partición y teniendo ésta el carácter de operación complementaria que resulta indispensable para obtener el reconocimiento de la propiedad sobre bienes determinados de la herencia, no cabía admitir un uso exclusivo de un bien hereditario en favor de un determinado o particular coheredero".

23.- Afirmada la viabilidad del precario entre coherederos o comuneros, el siguiente paso consiste en dilucidar si la legitimación activa para el ejercicio de la acción puede reconocerse en uno solo o varios de los coherederos/comuneros, y si dicha actuación ha de ser expresamente realizada en nombre y beneficio de la comunidad hereditaria.

24.- Por lo que se refiere a la primera cuestión, es criterio pacífico que, al igual que ocurre en la comunidad ordinaria y en la comunidad en régimen de propiedad horizontal, cualquiera de los coherederos puede actuar en interés de la comunidad hereditaria. En efecto, aunque el Código Civil no contempla expresamente el ejercicio de acciones judiciales en defensa de los derechos en régimen de comunidad, a falta de acuerdo expreso o tácito de los comuneros para ejercitar la acción, según doctrina unánime, fundada en el art. 394 CC, cualquiera de los comuneros está legitimado para comparecer en juicio en asuntos que afecten a los derechos de la comunidad, ya para ejercitarlos, ya para defenderlos.

25.- Así, para el caso de la comunidad hereditaria, la STS 178/2021, de 29 de marzo, señala:

"A partir de la STS 547/2010, de 16 de septiembre , es jurisprudencia consolidada el reconocimiento del ejercicio de la acción de desahucio por precario entre coherederos y en beneficio de la comunidad. Esta doctrina se fundamenta en la idea de que, durante el período de indivisión que precede a la partición, todos los coherederos tienen título para poseer como consecuencia de su participación en la comunidad hereditaria, pero ese título no ampara una posesión en exclusiva y excluyente de un bien común por un coheredero."

26.- La mencionada STS 547/2010, de 16 de septiembre, con cita del art. 1068 CC, puso fin a las discrepancias existentes en la jurisprudencia menor en torno a la procedencia de la acción de desahucio por precario entre coherederos, precisamente por entender que, mientras persiste la situación de indivisión, todos los herederos tienen título para poseer, pero no para poseer en exclusiva, por lo que cualquiera está legitimado para poner fin a la posesión exclusiva y excluyente de otro coheredero:

"[...] la partición hereditaria tiene por objeto la transformación de las participaciones abstractas de los coherederos sobre el patrimonio relicto en titularidades concretas sobre bienes determinados, bien en propiedad exclusiva, bien en prodivisión , ya que, efectivamente, de la comunidad hereditaria puede pasarse, por vía de partición, a un estado de indivisión regido por las normas de la comunidad ordinaria, o por cuotas o romana ( artículo 392 del Código Civil ), ( SSTS de 20 de octubre de 1992 , 25 de abril de 1994 , 6 de marzo de 1999 , 28 de junio de 2001 y 25 de junio de 2008 ).

[...] Esta Sala tiene declarado que "Hasta que no se efectúe la partición por cualquiera de los medios admitidos en Derecho no adquieren los herederos la propiedad exclusiva de cualquier bien hereditario" ( SSTS de 3 de junio de 2004 y 17 de diciembre de 2007 ).

[...] En el período de indivisión que precede a la partición hereditaria los herederos poseen el patrimonio del causante colectivamente, permaneciendo indeterminados sus derechos hasta que la partición se realiza, y en este estado de indivisión, ningún heredero puede reclamar para sí, sino para la comunidad hereditaria ( SSTS de 25 de junio de 1995 ). La partición tiene carácter de operación complementaria de la transmisión y es siempre indispensable para obtener el reconocimiento de propiedad sobre bienes determinados ( STS de 4 de mayo de 2005 )."

27.- La STS 691/2020, de 21 de diciembre, después de reiterar que, durante el período de indivisión que precede a la partición hereditaria, los herederos poseen el patrimonio del causante colectivamente, de modo que sus derechos permanecen indeterminados hasta que la partición se realiza, sin que ningún heredero pueda reclamar para sí, sino para la comunidad hereditaria, aclara en relación con este último extremo:

"Es doctrina jurisprudencial constante de esta sala que la circunstancia de no haber hecho constar en la demanda que el actor actúe en beneficio de la comunidad no es razón para negarle la legitimación ( sentencias de 19 de mayo de 1984 ; 30 de mayo de 1986 ; 13 de febrero , 21 de septiembre , 26 de noviembre y 7 de diciembre de 1987 ; 15 de enero de 1988 ; 17 de abril de 1990 y otras).

No se da la falta de legitimación en el actor cuando, aunque no se haya hecho constar en la demanda, de una manera expresa, que se actúa en nombre de la comunidad y en interés de la misma, se trata de una pretensión que de prosperar redundará en provecho de la comunidad.

Como dijimos en la sentencia de 8 de abril de 1992 , la legitimación activa del comunero, en cualquier clase de comunidad, viene determinada por su fundamento en el derecho material ejercitado (acción en provecho común) y por el resultado provechoso pretendido, siempre que no se demuestre una actuación en beneficio exclusivo del actor.

En el mismo sentido se pronunció la sentencia de 24 de junio de 2004 :

"ciertamente no puede cuestionarse la posibilidad de que cualquier comunero litigue en nombre de la comunidad de la que forma parte. También se admite tal actuación en interés de todos pese a que éste no se haya indicado expresamente en la demanda, más para que esta legitimación silenciada pero implícita sea reconocida resulta imprescindible que la pretensión deducida sólo en nombre del actor haya necesariamente de redundar en beneficio de la Comunidad a la que el mismo pertenece".

[...] Reiteramos esta jurisprudencia nuevamente en las sentencias de 13 de diciembre y de 21 de diciembre de 2006 : "sin que sea imprescindible la expresión en la demanda de que actúa en nombre e interés de la comunidad de manera que basta el ejercicio de una pretensión que, en caso de prosperar, redundara en provecho de la comunidad y siempre que no se demuestre una actuación en beneficio exclusivo del actor".

En definitiva, ejercitar la acción de desahucio frente a un coheredero o comunero en provecho exclusivo del actor, pretendiendo su uso exclusivo y excluyente, contravendría el fundamento de la acción, pues incurriría en la misma posesión exclusiva."

28.- En el presente caso, la demandada comienza por negar que ostente la posesión exclusiva y excluyente de la vivienda, alegando que no ha cambiado las cerraduras y que sus hermanos pueden hacer uso del inmueble cuando estimen oportuno, como así ha sucedido en múltiples ocasiones. Sin embargo, esta tesis tropieza con el hecho de que, desde el año 2009, reside con su hijo en la vivienda, inicialmente en compañía de sus padres y, tras el fallecimiento de éstos en 2011 y 2017, en exclusiva, sin que en ningún momento, pese al conflicto existente entre las partes (la primera reclamación extrajudicial formulada por los hoy demandantes vía burofax se remonta al año 2018 -cfr. el bloque documental aportado en la vista-), conste que haya propuesto su devolución a la comunidad hereditaria o, al menos, ofrecido compartir la posesión entre todos los coherederos mientras se procedía a la partición de la herencia y a la adjudicación de la vivienda.

29.- A mayor abundamiento, la misma posición de la demanda en el presente procedimiento, reafirmando su derecho sobre el inmueble, como expresión de la supuesta voluntad de sus padres, evidencia que lo que se pretende y materializa es una posesión exclusiva y excluyente de la vivienda en cuestión. Pero es que, aunque no fuera así, es decir, aun en el caso de que la demandada consintiera una posesión compartida -lo que no se ha acreditado y resulta incompatible con la tesis que mantiene-, la falta de acuerdo con los otros coherederos implicaría que, de facto, estuviese imponiendo su voluntad en el seno de la comunidad, en perjuicio de estos últimos, a los que estaría privando de la posibilidad, por ejemplo, de destinar el inmueble a otros fines como el alquiler o la venta.

30.- Sentado que estamos ante una posesión exclusiva y excluyente, la acción se ejercita por dos de los tres coherederos y se formula frente a la tercera coheredera, por lo que no se observa problema alguno en materia de legitimación. Es más, aunque en el encabezamiento de la demanda nada se dice al respecto, en el hecho cuarto expresamente se afirma que "a pesar de las continuas gestiones extrajudiciales realizadas por mis mandantes en orden a la partición de las herencias de sus padres, y finalmente para que la demandada desaloje el citado inmueble que ocupa gratuitamente, no se ha llevado a cabo el cumplimiento del mismo, actuando estos, en el presente procedimiento, en su propio nombre y derecho, como herederos y legatario, y a la vez, en beneficio de la comunidad hereditaria quedada al fallecimiento de su padre, D. Bernardo."

31.- La demandada alega que el testamento otorgado por D. Bernardo el 15 de enero de 2008 condicionaba el legado a D. Lorenzo a que "preste cuidado y asistencia al testador y su esposa hasta el fallecimiento de ambos"(cláusula segunda), por lo que, al haber incumplido el legatario la condición impuesta en cuanto que se desentendió de la atención y cuidados de su madre, según hace constar ésta en su propio testamento (cláusula tercera), aquella disposición testamentaria carece de validez.

32.- El razonamiento no se comparte porque, primero, sin entrar en la naturaleza de la condición (suspensiva o resolutoria) no existe prueba alguna del supuesto incumplimiento de la condición impuesta, más allá de la mención que se contiene en la cláusula tercera del testamento de Dña. Adela y que, por sí sola, resulta insuficiente para considerar acreditado tal extremo y extraer las consecuencias jurídicas que podrían derivarse del mismo; segundo, al no haberse liquidado la sociedad de gananciales existente entre los causantes y procedido a la partición de las respectivas herencias, estamos hablando de una herencia indivisa, con relación a la cual los tres hijos son coherederos y pueden actuar en beneficio de la comunidad; y, tercero, aun admitiendo a efectos dialécticos que, por incumplimiento de la condición, D. Lorenzo hubiera perdido su derecho al legado, lo cierto es que, por una parte, sigue siendo heredero, y, por otra, la demanda se presentó también por el coheredero D. Jesús Ángel, a quien no afecta en absoluto la problemática advertida con el legado sujeto a condición.

33.- En cualquier caso, según se ha explicado, lo relevante es que la acción, en caso de prosperar, redunde en beneficio y provecho de la comunidad a la que pertenecen los demandantes y la demandada, esto es, la comunidad hereditaria a la que ambas partes pertenecen directamente. Y esto es justamente lo que aquí sucede, puesto que, en fondo, lo que se pretende que es la demandada deje libre y expedita la vivienda que integra el haber hereditario y que viene utilizando de manera exclusiva y excluyente desde febrero de 2017.

34.- En este sentido, se alega por la recurrente que la acción se ejercita, no en beneficio de la comunidad, sino de un heredero en particular, ya que lo que realmente subyace en la pretensión es que D. Lorenzo se quede el inmueble para sí.

35.- Sin descartar cual pudiera ser el interés último que inspirara la actuación de los dos coherederos demandantes, en este trámite carece de trascendencia. Desde el momento en que la parte actora actúa en provecho de la comunidad hereditaria, caso de prosperar la demanda, la aplicación de la jurisprudencia citada comportará que la declaración se limite a condenar a la demandada a dejar la vivienda "libre y expedita, con apercibimiento de lanzamiento",en su caso, sin que ello autorice a los demandantes o a alguno de ellos a ocupar de forma exclusiva la vivienda, pues, como antes dijimos, la acción de desahucio frente a un coheredero en provecho exclusivo de la actora, contravendría el fundamento de la acción, ya que incurriría en la misma posesión exclusiva. En otras palabras, para evitar cualquier confusión o interpretación interesada, la prohibición de la posesión exclusiva y excluyente de la vivienda se extiende a todos los coherederos, a salvo de acuerdo unánime o resolución judicial que la valide como consecuencia de los títulos que se invoquen.

36.- Concurre, pues, el primero de los presupuestos exigidos para el éxito de la acción planteada, de forma que, al no cuestionarse el segundo, relativo a la identificación del bien poseído, la discusión sr reconduce al tercero, esto es, la ausencia o insuficiencia de título que legitime la posesión de la demandada.

CUARTO.- La existencia de título válido para desvirtuar la acción de precario.

37.- Ahora bien, por el propio fundamento en virtud del cual, en estas hipótesis de posesión exclusiva y excluyente por un coheredero, se reconoce la acción de desahucio, no basta que subsista la situación de indivisión previa a la partición y que la acción se ejercite en beneficio de la comunidad, sino que la aplicación de esta jurisprudencia requiere también que el coheredero contra el que se ejercita la acción de desahucio posea en su mera condición de coheredero, porque si su posesión está amparada por un título que le autoriza a poseer en exclusiva un bien, aunque no se haya realizado la partición, no se encontrará en situación de precario ni podrá prosperar la acción de desahucio por precario.

38.- Sobre este punto, la demandada Dña. Custodia insiste en que, primero, no tiene la posesión exclusiva y excluyente del inmueble, que se encuentra a disposición de todos los coherederos, y, segundo, por una parte, la vivienda tiene carácter ganancial porque fue construida constante matrimonio de los padres, aunque fuera sobre terreno privativo, y, por otra parte, el legado otorgado por el padre en favor de su hermano D. Lorenzo habría devenido ineficaz por el incumplimiento de la condición impuesta, de forma que la disposición efectuada a su favor por parte de su madre entrañaría la atribución de cuatro sextas partes del inmueble (los derechos que corresponderían a la madre como bien ganancial más el tercio en la herencia del padre).

37.- Con relación al primer punto, ya se ha descartado que no estemos ante una posesión exclusiva y excluyente. En cuanto al segundo, al margen de la calificación de la vivienda como ganancial o privativa -con el consiguiente derecho de crédito a favor de la sociedad de gananciales por el aumento de valor- y de la concreción de los derechos que correspondieran a la madre Dña. Adela sobre la vivienda y que fueron objeto del legado a favor de la demandada, también se ha razonado que la mayor o menor participación en la comunidad hereditaria no autoriza la posesión exclusiva y excluyente en perjuicio de los demás herederos, ni constituye por ende un título que legitime dicha posesión.

38.- En estas condiciones, no cabe sino concluir que la demandada carece de título para oponerse a la acción de desahucio por precario, por lo que procede desestimar el motivo principal del recurso de apelación y confirmar el pronunciamiento relativo a la condena de la demandada a que deje libre y expedito el inmueble sito en Tomiño, DIRECCION000, a disposición, no de la actora, sino de la comunidad hereditaria que ostenta su titularidad.

QUINTO.- Costas procesales.

39.- Subsidiariamente, la demandada impugna el pronunciamiento de condena al pago de las costas procesales, alegando que se trata de una cuestión controvertida. El motivo debe ser acogido porque tanto la petición literal de que se ponga la vivienda a disposición de la parte actora, contenida en el suplico y que se matiza en esta alzada, como el tenor de la cláusula tercera del testamento otorgado por Dña. Adela, madre de los demandantes y de la demandada, acerca del incumplimiento de la condición impuesta en el testamento del padre para la efectividad del legado, son en principio susceptibles de generar serias dudas jurídicas sobre los derechos que se invocan por las partes en defensa de las posiciones respectivamente mantenidas y sobre el alcance de la pretensión, lo que en aplicación del art. 394.1 LEC justifica excepcionar el principio objetivo del vencimiento, de manera que cada parte deba abonar las costas causadas por su intervención en ambas instancias, siendo las comunes por mitad ( arts. 394 y 398 LEC) .

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

LA SALA