Sentencia Civil 49/2026 Audiencia Provincial Civil de Jaén nº 1, Rec. 1619/2025 de 15 de enero del 2026

PRIMERO.- Delimitación del recurso de apelación y antecedentes

La sentencia de instancia estima la demanda presentada por DÑA. Felicidad contra D. Antonio, declara LA DISOLUCIÓN DEL MATRIMONIO POR DIVORCIO formado por ambos cónyuges, y contraído en fecha 23 de julio de 2021 en la localidad de DIRECCION000, con todos los efectos legales inherentes a tal declaración, quedando revocados los consentimientos y poderes que cualquiera de los cónyuges hubiere otorgado al otro, e igualmente cesando la posibilidad de vincular los bienes privativos del otro cónyuge en el ejercicio de la potestad doméstica; y adopción de las siguientes medidas en relación al hijo que tienen en común:

1) Patria potestad del hijo común: Compartida entre ambos progenitores;

2) Guarda y custodia del menor; Se atribuye a la madre DÑA. Felicidad.

3) Pensión de alimentos para el hijo menor: D. Antonio abonará poro dicho concepto la suma de DOSCIENTOS EUROS (200,00 €) MENSUALES, que serán abonados dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta designada por la progenitora custodia, aperturada en la entidad CAIXABANK nº NUM000. Suma que será actualizada anualmente conforme al IPC;

4) Gastos extraordinarios: Serán satisfechos al 50% por ambos progenitores;

5) Régimen de visitas: No ha lugar a establecer régimen de visitas alguno en favor del progenitor no custodio.

Todo ello sin pronunciamiento en materia de costas en primera instancia.

La jueza de instancia deniega el acuerdo alcanzado por las partes en torno al régimen de visitas del progenitor no custodio por cuanto conferido traslado al Ministerio fiscal se opone a su adopción y aplicando el artículo 94 del Código civil, estando vigente una orden de protección a favor de la actora y estando pendiente de enjuiciamiento las Diligencias previas 122/23 en relación a diversos delitos de violencia de género que se siguen contra el progenitor Sr. Antonio, por lo que considera que a pesar del acuerdo en beneficio del interés superior del menor debe suspenderse el régimen de visitas.

Frente a la anterior resolución judicial se alza la representación procesal de la parte demandada, impugnándose únicamente el pronunciamiento de la resolución recurrida relativo a la no imposición de visitas a favor del progenitor no custodio y ello conforme a los siguientes motivos de apelación:

1. Error en la valoración de la prueba: el recurrente sostiene que existe un error evidente en la valoración de la prueba, al no haberse tenido en cuenta el acuerdo alcanzado entre los progenitores, la inexistencia de medidas penales vigentes que impidan el contacto padre-hijo y la conformidad expresa de la madre con el régimen de visitas.

2. Infracción del artículo 94 del Código Civil y vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva.

El apelante sostiene que la Juzgadora ha interpretado erróneamente el artículo 94 CC, al supeditar la adopción del régimen de visitas a lo acordado en la orden de protección penal, pese a que las medidas civiles derivadas de esta tienen carácter temporal. Asimismo, denuncia que no se ha efectuado una valoración real de si el régimen pactado beneficia o no al menor.

3. Falta de motivación

El apelante también reprocha a la sentencia recurrida que no contenga una motivación suficiente, al no justificar de forma concreta por qué el régimen de visitas acordado no resulta beneficioso para el menor, omitiendo referencia a prueba objetiva que avale tal conclusión.

4. Vulneración del principio de rogación.

Se sostiene que, al no haber oposición de ninguna de las partes y haberse alcanzado acuerdo expreso, la Juzgadora ha actuado de oficio al denegar el régimen de visitas, vulnerando el principio de rogación, máxime cuando tampoco intervino el Ministerio Fiscal en la vista.

Por todo ello se solicita a la Sala que dicte nueva Sentencia que 1º.- Revoque la Sentencia nº198/25 de 21-7-2025 dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº4 de Linares, acordando aprobar el régimen de visitas pactado entre las partes de mutuo acuerdo consistente en: Régimen de visitas: El menor podrá estar en compañía del progenitor no custodio en los siguientes periodos: - Fines de semana alternos, desde el viernes a la salida del colegio que será recogido por el padre, hasta el lunes a la entrada del colegio, al que será reintegrado por el padre. Con pernocta. Si el viernes o lunes no fueran días lectivos, la entrega y recogida del menor se hará en el domicilio del menor a través de tercera persona. - Día intersemanal: El miércoles de cada semana, el menor podrá estar en compañía del progenitor no custodio, dos horas, de 18:00 a 20:00 horas. -Vacaciones de Semana Santa y Navidad: Se dividirán las mismas en dos periodos, eligiendo la madre los años pares y el padre los años impares, cuál de dichos periodos están en compañía del menor. Con pernocta. - Vacaciones estivales: Comprenderán los meses de julio y agosto que se dividirán en quincenas: 1 al 15 de Julio. 15 Julio al 1 Agosto. 1 Agosto a 15 de Agosto. 15 Agosto a 1 Septiembre. Eligiendo la madre los años pares y el padre los años impares, cuál de dichos periodos están en compañía del menor. Con pernocta. - Comunicaciones con el menor: Ambos progenitores facilitarán la comunicación del menor con aquel de los mismos con el que no se hallare. 2º.- Con expresa condena en costas a la parte actora para el caso de que se oponga a este recurso.

Ni la parte actora ni el Ministerio fiscal presentan escrito de oposición al recurso de apelación.

SEGUNDO.-Decisión de la Sala sobre la suspensión del régimen de visitas.

Prima facie debemos conocer la doctrina jurisprudencial de nuestro Alto Tribunal sobre la suspensión del régimen de visitas en los casos de concurrencia de episodios de violencia de género.

Así, el Tribunal Supremo en la sentencia núm. 1.413/2025 de fecha 13/10/2025 se pronuncia sobre el principio del interés superior del menor y la protección de los menores frente a los episodios violentos en los siguientes términos:

De acuerdo con la jurisprudencia de esta Sala, el interés superior del menor constituye una cláusula general en virtud de la cual su interés prevalece sobre el concurrente de los padres, que se sacrifica o cede ante aquél. Este principio implica que el interés del menor debe ser cuidadosamente ponderado para determinar el bonus filii en las distintas situaciones contingentes en las que se deban adoptar decisiones referentes a los menores. El interés del menor es complejo, flexible y circunstancial, de manera que ha de ser determinado en el concreto contorno en que se manifiesta la necesidad de apreciarlo. Todo ello, además, con la participación de los propios menores que tengan suficiente juicio, por lo que su opinión debe ser recabada y su parecer sobre el específico contexto conflictual o de riesgo en el que hallen inmersos, conocido.

El Tribunal Constitucional ha reiterado que, para valorar qué es lo que resulta más beneficioso para los niños y las niñas, «ha de atenderse especialmente a las circunstancias concretas del caso, pues no hay dos supuestos iguales, ni puede establecerse un criterio apriorístico sobre cuál sea su mayor beneficio» ( SSTC 178/2020, de 14 de diciembre, FJ 3 y 81/2021, de 19 de abril , FJ 2). El Tribunal Constitucional también viene insistiendo en la necesidad de que «todos los poderes públicos cumplan el mandato dirigido a ellos en el art. 39 CE y atiendan de un modo preferente a la situación del menor de edad, observando y haciendo observar el estatuto del menor como norma de orden público» ( SSTC 614/2009, de 28 de septiembre ; 178/2020, de 14 de diciembre, FJ 3 , y 81/2021, de 19 de abril , FJ 2). La STC 141/2000, de 29 mayo , lo califica como «estatuto jurídico indisponible de los menores de edad» y recuerda que su valoración en cada caso precisa de un estándar de motivación reforzada que supere el ordinario de una resolución judicial.

Con carácter general, salvo justificadas excepciones, constituye el interés y beneficio de los hijos relacionarse con sus padres, no perder el contacto con ellos, mantener vivos los vínculos de unión inherentes a las relaciones paternofiliales, tan importantes para el desarrollo ulterior de la personalidad de los menores. No obstante, existen situaciones en las que el interés superior del menor exige la suspensión del régimen de visitas y comunicación de los progenitores con sus hijos. En este sentido, el art. 94.IV CC dispone:

«No procederá el establecimiento de un régimen de visita o estancia, y si existiera se suspenderá, respecto del progenitor que esté incurso en un proceso penal iniciado por atentar contra la vida, la integridad física, la libertad, la integridad moral o la libertad e indemnidad sexual del otro cónyuge o sus hijos. Tampoco procederá cuando la autoridad judicial advierta, de las alegaciones de las partes y las pruebas practicadas, la existencia de indicios fundados de violencia doméstica o de género. No obstante, la autoridad judicial podrá establecer un régimen de visita, comunicación o estancia en resolución motivada en el interés superior del menor o en la voluntad, deseos y preferencias del mayor con discapacidad necesitado de apoyos y previa evaluación de la situación de la relación paternofilial».

Este precepto ha sido interpretado por el Tribunal Constitucional, que en su sentencia la 106/2022, de 13 de septiembre , afirma:

«Es la autoridad judicial la que tomará la decisión de suspender, de restringir o no el régimen de visitas y estancias, y lo deberá hacer guiada por la finalidad de velar por el interés del menor ( art. 39 CE ). A tal fin, el precepto impugnado no limita la posibilidad de que el órgano judicial valore la gravedad, naturaleza y alcance del delito que se atribuye a un progenitor o a ambos, ni su incidencia en la relación paterno o materno filial, su carácter doloso o imprudente, la persona o personas directamente afectadas por el mismo, así como las concretas circunstancias del caso. De este modo, a diferencia de lo que afirman los recurrentes, el precepto impugnado faculta a la autoridad judicial para que pondere entre otras las consecuencias irremediables que el trascurso del tiempo de duración de la instrucción puede tener para las relaciones entre el niño y los progenitores que no viven con él (por todas, STEDH Saleck Bardi c. España, § 52), el carácter provisional de la condición de investigado en un proceso penal, así como su deber de adoptar medidas eficientes y razonables para proteger a los niños de actos de violencia o de atentados contra su integridad personal. Dichas medidas, desde luego, pueden ocasionar la pérdida de los derechos dimanantes de la patria potestad si el interés superior del menor, que puede incluir la seguridad de la víctima, no se puede garantizar de ninguna otra forma ( art. 45 del Convenio del Consejo de Europa sobre prevención y lucha contra la violencia contra las mujeres y la violencia doméstica, hecho en Estambul el 11 de mayo de 2011)».

En la sentencia 234/2024, de 21 de febrero , cuya doctrina se ratifica en la sentencia 915/2024, de 26 de junio , destacamos la importancia que ostenta la infancia y la protección que es preciso dispensar a los menores por los poderes públicos, apartándoles de cualquier fuente de eventual daño en el desarrollo futuro de su personalidad en formación, y así señalamos:

«La infancia es un periodo decisivo del desarrollo de las personas, que debe ser protegido para evitar eventuales perjuicios en la integración posterior en el mundo de los adultos, de manera tal que sucesos vividos no se proyecten negativamente sobre quien los experimente, incluso mediante el padecimiento de trastornos psicológicos por traumas sufridos. Consecuentemente, el beneficio de los menores exige apartarlos de situaciones de riesgo, brindarles frente a ellas, con la finalidad de preservar ese interés superior que cuenta con raíces en el mandato de rango constitucional, dirigido a los poderes públicos, de asegurar la protección integral de los hijos, así como, en general, de los niños y de las niñas según las previsiones de los acuerdos internacionales que garantizan sus derechos ( art. 39.2 y 4 CE )».

Existen situaciones en las que el interés del menor exige la suspensión del régimen de comunicación de los progenitores con sus hijos. De acuerdo con el art. 94.III del CC , la autoridad judicial podrá limitar o suspender las visitas «[s]i se dieran circunstancias relevantes que así lo aconsejen o se incumplieran grave o reiteradamente los deberes impuestos por la resolución judicial»; sin perjuicio, además, de las prevenciones específicas que establece su párrafo cuarto. Así se ha hecho, por ejemplo, en los casos contemplados por las sentencias 625//2022, de 26 de septiembre , 129/2024, de 5 de febrero y 915/2024, de 26 de junio .

En efecto, pueden concurrir determinadas circunstancias, debidamente constatadas, que justifiquen la limitación o incluso suspensión del régimen de comunicación paternofilial, en tanto en cuanto sean perjudiciales para los menores, pues las medidas que deben adoptarse al respecto «[s]on las que resulten más favorables para el desarrollo físico, intelectivo e integración social del menor» ( SSTS 170/2016, de 17 de marzo 625/2022, de 26 de septiembre , 915/2024, de 26 de junio y 1382/2024, de 23 de octubre , entre otras).

Como recuerda la sentencia 1695/2024, de 17 de diciembre , el preámbulo de la Ley Orgánica 8/2015, de 22 de julio, de modificación del sistema de protección a la infancia y a la adolescencia, advierte de los graves perjuicios que las conductas violentas generan sobre los menores:

«Cualquier forma de violencia ejercida sobre un menor es injustificable. Entre ellas, es singularmente atroz la violencia que sufren quienes viven y crecen en un entorno familiar donde está presente la violencia de género. Esta forma de violencia afecta a los menores de muchas formas. En primer lugar, condicionando su bienestar y su desarrollo. En segundo lugar, causándoles serios problemas de salud. En tercer lugar, convirtiéndolos en instrumento para ejercer dominio y violencia sobre la mujer. Y, finalmente, favoreciendo la transmisión intergeneracional de estas conductas violentas sobre la mujer por parte de sus parejas o exparejas. La exposición de los menores a esta forma de violencia en el hogar, lugar en el que precisamente deberían estar más protegidos, los convierte también en víctimas de la misma».

El art. 2.2 de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor , dispone que, a los efectos de la interpretación y aplicación en cada caso del interés superior del menor, se tendrán en cuenta los siguientes criterios generales: a) La protección de sus necesidades básicas, «tanto materiales, físicas y educativas como emocionales y afectivas» y c) «la conveniencia de que su vida y desarrollo tenga lugar en un entorno familiar adecuado y libre de violencia».

La Resolución del Parlamento Europeo, de 6 de octubre de 2021, sobre el impacto de la violencia doméstica y del derecho de custodia en las mujeres y los niños (2019/2166(INI)), en el apartado N, declara:

«[l]os niños también pueden sufrir la denominada «violencia presenciada» en el hogar y el entorno familiar, al asistir a cualquier tipo de maltrato a través de actos de violencia física, verbal, psicológica, sexual y económica contra personas de referencia o significativas desde el punto de vista afectivo; que esta violencia tiene consecuencias muy graves para el desarrollo psicológico y emocional del niño, por lo que es esencial prestarle la debida atención en las separaciones y los acuerdos de custodia parental, garantizando que el interés superior del menor sea la consideración primordial, en particular para determinar los derechos de custodia y visita en los casos de separación; que la violencia presenciada no siempre es fácil de reconocer y que las mujeres víctimas de violencia doméstica viven en un estado de tensión y dificultades emocionales; que, en los casos relacionados tanto con la violencia doméstica como con cuestiones de protección de la infancia, los tribunales deben remitirse a expertos con conocimientos y herramientas para evitar tomar decisiones contra la madre que no tengan debidamente en cuenta todas las circunstancias».

De igual forma, la sentencia 984/2023, de 20 de junio :

Así sobre la fijación del régimen de visitas en los casos de violencia de género, el artículo 94.4º y 5º del Código civil, con nueva redacción derivada de la Ley 8/2021, de 2 de junio, por la que se reforma la legislación civil y procesal para el apoyo a las personas con discapacidad en el ejercicio de su capacidad jurídica, con vigencia desde el 3 septiembre 2021, indica lo siguiente: "No procederá el establecimiento de un régimen de visita o estancia, y si existiera se suspenderá, respecto del progenitor que esté incurso en un proceso penal iniciado por atentar contra la vida, la integridad física, la libertad, la integridad moral o la libertad e indemnidad sexual del otro cónyuge o sus hijos. Tampoco procederá cuando la autoridad judicial advierta, de las alegaciones de las partes y las pruebas practicadas, la existencia de indicios fundados de violencia doméstica o de género. No obstante, la autoridad judicial podrá establecer un régimen de visita, comunicación o estancia en resolución motivada en el interés superior del menor o en la voluntad, deseos y preferencias del mayor con discapacidad necesitado de apoyos y previa evaluación de la situación de la relación paternofilial.

No procederá en ningún caso el establecimiento de un régimen de visitas respecto del progenitor en situación de prisión, provisional o por sentencia firme, acordada en procedimiento penal por los delitos previstos en el párrafo anterior."

De esta forma la imputación o sujeción a un progenitor a investigación judicial por uno de los delitos antes referidos comporta con carácter generalla no atribución o suspensión de visitas con los hijos, regla general que podrá excepcionarse, salvo que el progenitor se encuentre en razón de aquellos delitos en prisión -provisional o en cumplimiento de una pena-, por la concurrencia de circunstancias que debidamente motivadas lleven a considerar que el interés superior del menor aconseje adoptar una decisión en sentido contrario.

Así, sobre la interpretación del artículo 94 del Código civil nos pronuncíamos en esta Audiencia Provincial en la sentencia de fecha trece de Enero de dos mil veintidós dictada en el Rollo de apelación de esta Audiencia n.º1767/21( ROJ: SAP J 93/2022 - ECLI:ES:APJ:2022:93 ), en el que decíamos que: "el tenor del artículo 94 del Código Civil es claro y el demandado no justifica en absoluto que sea beneficioso para sus hijos fijar un régimen de visitas"

Todo lo anterior nos obliga a determinar cual es el caso de autos el interés superior de la menor. Por ello, es preciso exponer brevemente, las circunstancias del caso objeto de autos:

- DÑA. Felicidad y don Antonio mantuvieron una relación sentimental durante 20 años, contrayendo matrimonio el pasado mes de julio de 2021.

- Fruto de dicha relación sentimental, nació su único hijo, Don Bruno, nacido el NUM001 de 2021 y contando en la actualidad con 4 años.

- La Sra. Felicidad el pasado mes de febrero de 2023 presentaba una denuncia por violencia de género contra el Sr. Antonio, por un presunto delito de maltrato habitual y amenazas que dio lugar a la adopción de una orden de protección de fecha por el Juzgado de Instrucción nº 3 de Linares en los autos Diligencia Previas nº 122/2023. En dicha orden de protección se adoptaban las siguientes medidas:

MEDIDAS CAUTELARES PENALES:

"- SE IMPONE A D. Antonio LA PROHIBICIÓN DE APROXIMARSE A MENOS DE 500 METROSDE Dª. Felicidad, SU DOMICILIO, SU LUGAR DE TRABAJO, LOS LUGARES QUE FRECUENTE, O CUALQUIER OTRO SITIO EN QUE SE ENCUENTRE, DURANTE EL TIEMPO QUE DURE LA TRAMITACIÓN DE LA PRESENTE CAUSA, apercibiéndole de que el incumplimiento de esta medida podrá dar lugar a la adopción de nuevas medidas cautelares que impliquen una mayor limitación de su libertad personal, sin perjuicio de las responsabilidades que del incumplimiento se pudieran derivar.

- SE IMPONE A D. Antonio LA PROHIBICIÓN DE COMUNICARSE CON Dª. Felicidad, POR ESCRITO, O POR CUALQUIER OTRO MEDIO DE COMUNICACIÓN, DURANTE EL TIEMPO QUE DURE LA TRAMITACIÓN DE LA PRESENTE CAUSA, apercibiéndole de que el incumplimiento de esta medida podrá dar lugar a la adopción de nuevas medidas cautelares que impliquen una mayor limitación de su libertad personal, sin perjuicio de las responsabilidades que del incumplimiento se pudieran derivar".

Además de adoptarse las correspondientes MEDIDAS DE NATURALEZA CIVIL:

"a. Se atribuye a Dª. Felicidad la guarda y custodia del hijo menor que tiene en común con D. Antonio, sin perjuicio de que la patria potestad se ejerza de forma compartida entre ambos progenitores.

b. Se atribuye el uso y disfrute de la vivienda familiar al hijo menor, y por tanto, a la progenitora en cuya custodia queda, esto es, Dª. Felicidad.

c. Se establece la obligación de D. Antonio de satisfacer, en concepto de pensión de alimentos a favor de su hijo menor, la cantidad de 150 euros mensuales, actualizable conforme el IPC, que se deberá abonar por meses anticipados en sus cinco primeros días. Los gastos extraordinarios que sean necesarios para el sostenimiento de los menores serán satisfechos por ambos progenitores por mitad.

d. No ha lugar a establecer a favor de D. Antonio un régimen de visitas para con su hijo menor de edad.

- Actualmente el procedimiento de instrucción ha finalizado y se ha dictado Auto de apertura de juicio oral contra D. Antonio nº 68/23 ante el Juzgado de lo penal nº4 de Jaén, estando señalado el enjuiciamiento de la causa para el próximo mes de febrero de 2026.

- No consta que se haya llevado a cabo la exploración del menor y desconoce esta Sala si se ha emitido informe por parte de la UNIDAD DE VALORACION INTEGRAL DE VIOLENCIA DE GENERO. No consta ningún informe en la causa sobre la relación paterno filial.

- En el acto de la vista se llegó a un acuerdo entre los progenitores sobre la fijación de un régimen de visitas a favor del progenitor no custodio, por lo que no se llevó a cabo interrogatorio de las partes ni ningún medio de prueba, sin la intervención del Ministerio fiscal, el cual se opuso en el trámite de traslado.

Respecto a la existencia de un error en la valoración de la prueba, como señalamos en la sentencia de 30 de junio de 2020 dictada en rollo de apelación 1763/2018, "El recurso de apelación confiere plenas facultades al órgano ad quem, permitiendo un novum iudicium, que da lugar a una revisión de la sentencia dictada en primera instancia y un examen completo de la cuestión litigiosa ( SSTC 152/1998, de 13 de julio y 212/2000 , de 18 de 3 septiembre y SSTS de 28 de marzo de 2000 y 30 de noviembre de 2000 ), por lo que los tribunales de alzada tienen competencia no solo para revocar, adicionar, suplir o enmendar las sentencias de los inferiores, sino también para dictar respecto de todas las cuestiones debatidas el pronunciamiento que proceda, como resulta del art. 456.1 LEC ( STS de 7 de mayo de 2015 ROJ: STS 2956/2015.

No obstante está sometido a ciertos límites: su ámbito objetivo lo delimitan las partes -"tantum devolutum quantum appellatum": artículo 465.5 de la Ley de Enjuiciamiento Civil -, pero siempre dentro de los contornos propios del de la primera instancia -"pendente appellatione nihil innovetur"-. Y la sentencia que lo resuelva no puede perjudicar al apelante, como regla - prohibición de una "reformatio in peius": artículo 465, apartado 5, antes citado ( STS de 21 de diciembre de 2009 ROJ: STS 7778/2009 )".

En cuanto a la valoración de las pruebas por las Audiencias Provinciales, la reciente STS de 19 de febrero de 2018 (ROJ: STS 507/2018 declara: "La Audiencia, como tribunal de instancia, dentro del margen marcado por lo que es impugnado en el recurso de apelación, puede volver a valorar la prueba practicada en primera instancia, sin necesidad de practicar nuevamente las pruebas. Esto es, puede valorar la documental y la prueba practicada en el acto del juicio, mediante la visualización y audición de la grabación, sin que con ello se vulneren los reseñados principios de oralidad, inmediación y contradicción". Y la STS 3 de noviembre de 2015 (ROJ: STS 4471/2015 declara: "4.- Tampoco infringe la exigencia de motivación exhaustiva que la Audiencia Provincial haya realizado una valoración conjunta de la prueba, seleccionando las pruebas que haya considerado más relevantes, y haya omitido sacar conclusiones de las que no ha considerado relevantes ... ".

Esta Sala comparte la decisión de la jueza de instancia, si bien debería contener una motivación mucho más reforzada sobre la no conveniencia de fijar un régimen de visitas en el caso concreto y atendiendo fundamentalmente a los siguientes hechos:

1. Respecto a los episodios de violencia de género:

En este caso, ha finalizado la instrucción y se ha dictado Auto de apertura de juicio oral contra el investigado y siguen en vigor las medidas de naturaleza penal, consistentes en prohibición de aproximarse y comunicarse con la su ex pareja, por lo que se aprecian indicios fundados de la comisión de un delito contra la integridad física de la madre, algunos de ellos en presencia del hijo menor, como se recoge en el propio Auto de protección.

2 Las características patológicas de la personalidad del demandado

En este caso no se ha recabado ningún tipo de informe sobre la personalidad del demandado, sobre sus aptitudes paterno filiales o sobre la relación que mantienen padre e hijo.

Ya hemos visto que conforme a la jurisprudencia recaída por nuestro Tribunal Supremo y el Tribunal Constitucional en los casos de episodios de violencia de género la suspensión del régimen de visitas del progenitor investigado constituye la regla general y es el progenitor no custodio quien debe acreditar que en el caso concreto resulta beneficioso para el menor el establecimiento de un régimen de visitas. Ninguna prueba se ha practicado para acreditar dicho extremo. De hecho, ninguna prueba se ha practicado en el caso de autos, en el que consta únicamente la orden de protección y el acuerdo que alcanzaron las partes a través de sus letrados en la vista, sin que interviniera el Ministerio fiscal. No podemos olvidar que la madre es víctima de violencia de género y que su consentimiento al establecimiento de un régimen de visitas podría estar viciado por el temor que siente hacia su presunto maltratador.

Ahora bien, al estar siendo investigado el padre en relación a un delito en el ámbito de la violencia de género que afecta al derecho a la integridad moral de la madre y al no haberse acreditado por parte del demandado que sea beneficioso para los hijos menores fijar un régimen de visitas ante la ausencia de cualquier tipo de informe que se pronuncie sobre este extremo, debemos aplicar la regla general consagrada en el artículo 94 del código civil y confirmar la suspensión del régimen de visitas del padre con el menor, debiendo desestimar el presente recurso de apelación. Lo anterior, sin perjuicio de que, a resultas del procedimiento penal, en un ulterior procedimiento de modificación de medidas pueda valorarse con plenitud de prueba las circunstancias que concurran en ese momento, pudiendo instarse por cualquiera de los progenitores lo conveniente en orden a la disposición de un régimen de visitas, que hoy resulta inviable.

No obstante lo anterior y considerando que el artículo 94 del Código Civil no impide un régimen de comunicaciones entre el padre y el menor y a fin de no eliminar completamente el vínculo del padre con sus hijo, consideramos procedente, en interés del mismo, y a fin de evitar un completo distanciamiento del para con su padre, deviniendo irrecuperable la relación entre ellos, establecer un régimen de comunicaciones para que el apelante pueda comunicar con sus hijo telefónicamente dos días a la semana que serán establecidos de común acuerdo por los progenitores a través de sus letrados y, si no llegan a un acuerdo, el régimen de comunicación telefónica será por un tiempo no inferior a cinco minutos, a las 18 horas de la tarde de los martes y viernes; caso de existir alguna actividad extraescolar, tal llamada tendrá lugar justo en el momento posterior a la finalización de la misma.

TERCERO.- Costas en apelación.

Atendida la especial naturaleza del procedimiento en el que nos encontramos y de las cuestiones en el debatidas no procede hacer expreso pronunciamiento en orden a las costas causadas en esta alzada.

CUARTO.- Depósito.

Por aplicación de la Disposición Adicional Decimoquinta, apartado 9 de la L. O. P. J., añadida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de Noviembre, complementaria de la Ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva Oficina Judicial, ante la confirmación de la resolución recurrida, se declara la pérdidadel depósito constituido por la parte apelante para recurrir, al que se dará el destino previsto en dicha Disposición.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

PRIMERO.- Delimitación del recurso de apelación y antecedentes

La sentencia de instancia estima la demanda presentada por DÑA. Felicidad contra D. Antonio, declara LA DISOLUCIÓN DEL MATRIMONIO POR DIVORCIO formado por ambos cónyuges, y contraído en fecha 23 de julio de 2021 en la localidad de DIRECCION000, con todos los efectos legales inherentes a tal declaración, quedando revocados los consentimientos y poderes que cualquiera de los cónyuges hubiere otorgado al otro, e igualmente cesando la posibilidad de vincular los bienes privativos del otro cónyuge en el ejercicio de la potestad doméstica; y adopción de las siguientes medidas en relación al hijo que tienen en común:

1) Patria potestad del hijo común: Compartida entre ambos progenitores;

2) Guarda y custodia del menor; Se atribuye a la madre DÑA. Felicidad.

3) Pensión de alimentos para el hijo menor: D. Antonio abonará poro dicho concepto la suma de DOSCIENTOS EUROS (200,00 €) MENSUALES, que serán abonados dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta designada por la progenitora custodia, aperturada en la entidad CAIXABANK nº NUM000. Suma que será actualizada anualmente conforme al IPC;

4) Gastos extraordinarios: Serán satisfechos al 50% por ambos progenitores;

5) Régimen de visitas: No ha lugar a establecer régimen de visitas alguno en favor del progenitor no custodio.

Todo ello sin pronunciamiento en materia de costas en primera instancia.

La jueza de instancia deniega el acuerdo alcanzado por las partes en torno al régimen de visitas del progenitor no custodio por cuanto conferido traslado al Ministerio fiscal se opone a su adopción y aplicando el artículo 94 del Código civil, estando vigente una orden de protección a favor de la actora y estando pendiente de enjuiciamiento las Diligencias previas 122/23 en relación a diversos delitos de violencia de género que se siguen contra el progenitor Sr. Antonio, por lo que considera que a pesar del acuerdo en beneficio del interés superior del menor debe suspenderse el régimen de visitas.

Frente a la anterior resolución judicial se alza la representación procesal de la parte demandada, impugnándose únicamente el pronunciamiento de la resolución recurrida relativo a la no imposición de visitas a favor del progenitor no custodio y ello conforme a los siguientes motivos de apelación:

1. Error en la valoración de la prueba: el recurrente sostiene que existe un error evidente en la valoración de la prueba, al no haberse tenido en cuenta el acuerdo alcanzado entre los progenitores, la inexistencia de medidas penales vigentes que impidan el contacto padre-hijo y la conformidad expresa de la madre con el régimen de visitas.

2. Infracción del artículo 94 del Código Civil y vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva.

El apelante sostiene que la Juzgadora ha interpretado erróneamente el artículo 94 CC, al supeditar la adopción del régimen de visitas a lo acordado en la orden de protección penal, pese a que las medidas civiles derivadas de esta tienen carácter temporal. Asimismo, denuncia que no se ha efectuado una valoración real de si el régimen pactado beneficia o no al menor.

3. Falta de motivación

El apelante también reprocha a la sentencia recurrida que no contenga una motivación suficiente, al no justificar de forma concreta por qué el régimen de visitas acordado no resulta beneficioso para el menor, omitiendo referencia a prueba objetiva que avale tal conclusión.

4. Vulneración del principio de rogación.

Se sostiene que, al no haber oposición de ninguna de las partes y haberse alcanzado acuerdo expreso, la Juzgadora ha actuado de oficio al denegar el régimen de visitas, vulnerando el principio de rogación, máxime cuando tampoco intervino el Ministerio Fiscal en la vista.

Por todo ello se solicita a la Sala que dicte nueva Sentencia que 1º.- Revoque la Sentencia nº198/25 de 21-7-2025 dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº4 de Linares, acordando aprobar el régimen de visitas pactado entre las partes de mutuo acuerdo consistente en: Régimen de visitas: El menor podrá estar en compañía del progenitor no custodio en los siguientes periodos: - Fines de semana alternos, desde el viernes a la salida del colegio que será recogido por el padre, hasta el lunes a la entrada del colegio, al que será reintegrado por el padre. Con pernocta. Si el viernes o lunes no fueran días lectivos, la entrega y recogida del menor se hará en el domicilio del menor a través de tercera persona. - Día intersemanal: El miércoles de cada semana, el menor podrá estar en compañía del progenitor no custodio, dos horas, de 18:00 a 20:00 horas. -Vacaciones de Semana Santa y Navidad: Se dividirán las mismas en dos periodos, eligiendo la madre los años pares y el padre los años impares, cuál de dichos periodos están en compañía del menor. Con pernocta. - Vacaciones estivales: Comprenderán los meses de julio y agosto que se dividirán en quincenas: 1 al 15 de Julio. 15 Julio al 1 Agosto. 1 Agosto a 15 de Agosto. 15 Agosto a 1 Septiembre. Eligiendo la madre los años pares y el padre los años impares, cuál de dichos periodos están en compañía del menor. Con pernocta. - Comunicaciones con el menor: Ambos progenitores facilitarán la comunicación del menor con aquel de los mismos con el que no se hallare. 2º.- Con expresa condena en costas a la parte actora para el caso de que se oponga a este recurso.

Ni la parte actora ni el Ministerio fiscal presentan escrito de oposición al recurso de apelación.

SEGUNDO.-Decisión de la Sala sobre la suspensión del régimen de visitas.

Prima facie debemos conocer la doctrina jurisprudencial de nuestro Alto Tribunal sobre la suspensión del régimen de visitas en los casos de concurrencia de episodios de violencia de género.

Así, el Tribunal Supremo en la sentencia núm. 1.413/2025 de fecha 13/10/2025 se pronuncia sobre el principio del interés superior del menor y la protección de los menores frente a los episodios violentos en los siguientes términos:

De acuerdo con la jurisprudencia de esta Sala, el interés superior del menor constituye una cláusula general en virtud de la cual su interés prevalece sobre el concurrente de los padres, que se sacrifica o cede ante aquél. Este principio implica que el interés del menor debe ser cuidadosamente ponderado para determinar el bonus filii en las distintas situaciones contingentes en las que se deban adoptar decisiones referentes a los menores. El interés del menor es complejo, flexible y circunstancial, de manera que ha de ser determinado en el concreto contorno en que se manifiesta la necesidad de apreciarlo. Todo ello, además, con la participación de los propios menores que tengan suficiente juicio, por lo que su opinión debe ser recabada y su parecer sobre el específico contexto conflictual o de riesgo en el que hallen inmersos, conocido.

El Tribunal Constitucional ha reiterado que, para valorar qué es lo que resulta más beneficioso para los niños y las niñas, «ha de atenderse especialmente a las circunstancias concretas del caso, pues no hay dos supuestos iguales, ni puede establecerse un criterio apriorístico sobre cuál sea su mayor beneficio» ( SSTC 178/2020, de 14 de diciembre, FJ 3 y 81/2021, de 19 de abril , FJ 2). El Tribunal Constitucional también viene insistiendo en la necesidad de que «todos los poderes públicos cumplan el mandato dirigido a ellos en el art. 39 CE y atiendan de un modo preferente a la situación del menor de edad, observando y haciendo observar el estatuto del menor como norma de orden público» ( SSTC 614/2009, de 28 de septiembre ; 178/2020, de 14 de diciembre, FJ 3 , y 81/2021, de 19 de abril , FJ 2). La STC 141/2000, de 29 mayo , lo califica como «estatuto jurídico indisponible de los menores de edad» y recuerda que su valoración en cada caso precisa de un estándar de motivación reforzada que supere el ordinario de una resolución judicial.

Con carácter general, salvo justificadas excepciones, constituye el interés y beneficio de los hijos relacionarse con sus padres, no perder el contacto con ellos, mantener vivos los vínculos de unión inherentes a las relaciones paternofiliales, tan importantes para el desarrollo ulterior de la personalidad de los menores. No obstante, existen situaciones en las que el interés superior del menor exige la suspensión del régimen de visitas y comunicación de los progenitores con sus hijos. En este sentido, el art. 94.IV CC dispone:

«No procederá el establecimiento de un régimen de visita o estancia, y si existiera se suspenderá, respecto del progenitor que esté incurso en un proceso penal iniciado por atentar contra la vida, la integridad física, la libertad, la integridad moral o la libertad e indemnidad sexual del otro cónyuge o sus hijos. Tampoco procederá cuando la autoridad judicial advierta, de las alegaciones de las partes y las pruebas practicadas, la existencia de indicios fundados de violencia doméstica o de género. No obstante, la autoridad judicial podrá establecer un régimen de visita, comunicación o estancia en resolución motivada en el interés superior del menor o en la voluntad, deseos y preferencias del mayor con discapacidad necesitado de apoyos y previa evaluación de la situación de la relación paternofilial».

Este precepto ha sido interpretado por el Tribunal Constitucional, que en su sentencia la 106/2022, de 13 de septiembre , afirma:

«Es la autoridad judicial la que tomará la decisión de suspender, de restringir o no el régimen de visitas y estancias, y lo deberá hacer guiada por la finalidad de velar por el interés del menor ( art. 39 CE ). A tal fin, el precepto impugnado no limita la posibilidad de que el órgano judicial valore la gravedad, naturaleza y alcance del delito que se atribuye a un progenitor o a ambos, ni su incidencia en la relación paterno o materno filial, su carácter doloso o imprudente, la persona o personas directamente afectadas por el mismo, así como las concretas circunstancias del caso. De este modo, a diferencia de lo que afirman los recurrentes, el precepto impugnado faculta a la autoridad judicial para que pondere entre otras las consecuencias irremediables que el trascurso del tiempo de duración de la instrucción puede tener para las relaciones entre el niño y los progenitores que no viven con él (por todas, STEDH Saleck Bardi c. España, § 52), el carácter provisional de la condición de investigado en un proceso penal, así como su deber de adoptar medidas eficientes y razonables para proteger a los niños de actos de violencia o de atentados contra su integridad personal. Dichas medidas, desde luego, pueden ocasionar la pérdida de los derechos dimanantes de la patria potestad si el interés superior del menor, que puede incluir la seguridad de la víctima, no se puede garantizar de ninguna otra forma ( art. 45 del Convenio del Consejo de Europa sobre prevención y lucha contra la violencia contra las mujeres y la violencia doméstica, hecho en Estambul el 11 de mayo de 2011)».

En la sentencia 234/2024, de 21 de febrero , cuya doctrina se ratifica en la sentencia 915/2024, de 26 de junio , destacamos la importancia que ostenta la infancia y la protección que es preciso dispensar a los menores por los poderes públicos, apartándoles de cualquier fuente de eventual daño en el desarrollo futuro de su personalidad en formación, y así señalamos:

«La infancia es un periodo decisivo del desarrollo de las personas, que debe ser protegido para evitar eventuales perjuicios en la integración posterior en el mundo de los adultos, de manera tal que sucesos vividos no se proyecten negativamente sobre quien los experimente, incluso mediante el padecimiento de trastornos psicológicos por traumas sufridos. Consecuentemente, el beneficio de los menores exige apartarlos de situaciones de riesgo, brindarles frente a ellas, con la finalidad de preservar ese interés superior que cuenta con raíces en el mandato de rango constitucional, dirigido a los poderes públicos, de asegurar la protección integral de los hijos, así como, en general, de los niños y de las niñas según las previsiones de los acuerdos internacionales que garantizan sus derechos ( art. 39.2 y 4 CE )».

Existen situaciones en las que el interés del menor exige la suspensión del régimen de comunicación de los progenitores con sus hijos. De acuerdo con el art. 94.III del CC , la autoridad judicial podrá limitar o suspender las visitas «[s]i se dieran circunstancias relevantes que así lo aconsejen o se incumplieran grave o reiteradamente los deberes impuestos por la resolución judicial»; sin perjuicio, además, de las prevenciones específicas que establece su párrafo cuarto. Así se ha hecho, por ejemplo, en los casos contemplados por las sentencias 625//2022, de 26 de septiembre , 129/2024, de 5 de febrero y 915/2024, de 26 de junio .

En efecto, pueden concurrir determinadas circunstancias, debidamente constatadas, que justifiquen la limitación o incluso suspensión del régimen de comunicación paternofilial, en tanto en cuanto sean perjudiciales para los menores, pues las medidas que deben adoptarse al respecto «[s]on las que resulten más favorables para el desarrollo físico, intelectivo e integración social del menor» ( SSTS 170/2016, de 17 de marzo 625/2022, de 26 de septiembre , 915/2024, de 26 de junio y 1382/2024, de 23 de octubre , entre otras).

Como recuerda la sentencia 1695/2024, de 17 de diciembre , el preámbulo de la Ley Orgánica 8/2015, de 22 de julio, de modificación del sistema de protección a la infancia y a la adolescencia, advierte de los graves perjuicios que las conductas violentas generan sobre los menores:

«Cualquier forma de violencia ejercida sobre un menor es injustificable. Entre ellas, es singularmente atroz la violencia que sufren quienes viven y crecen en un entorno familiar donde está presente la violencia de género. Esta forma de violencia afecta a los menores de muchas formas. En primer lugar, condicionando su bienestar y su desarrollo. En segundo lugar, causándoles serios problemas de salud. En tercer lugar, convirtiéndolos en instrumento para ejercer dominio y violencia sobre la mujer. Y, finalmente, favoreciendo la transmisión intergeneracional de estas conductas violentas sobre la mujer por parte de sus parejas o exparejas. La exposición de los menores a esta forma de violencia en el hogar, lugar en el que precisamente deberían estar más protegidos, los convierte también en víctimas de la misma».

El art. 2.2 de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor , dispone que, a los efectos de la interpretación y aplicación en cada caso del interés superior del menor, se tendrán en cuenta los siguientes criterios generales: a) La protección de sus necesidades básicas, «tanto materiales, físicas y educativas como emocionales y afectivas» y c) «la conveniencia de que su vida y desarrollo tenga lugar en un entorno familiar adecuado y libre de violencia».

La Resolución del Parlamento Europeo, de 6 de octubre de 2021, sobre el impacto de la violencia doméstica y del derecho de custodia en las mujeres y los niños (2019/2166(INI)), en el apartado N, declara:

«[l]os niños también pueden sufrir la denominada «violencia presenciada» en el hogar y el entorno familiar, al asistir a cualquier tipo de maltrato a través de actos de violencia física, verbal, psicológica, sexual y económica contra personas de referencia o significativas desde el punto de vista afectivo; que esta violencia tiene consecuencias muy graves para el desarrollo psicológico y emocional del niño, por lo que es esencial prestarle la debida atención en las separaciones y los acuerdos de custodia parental, garantizando que el interés superior del menor sea la consideración primordial, en particular para determinar los derechos de custodia y visita en los casos de separación; que la violencia presenciada no siempre es fácil de reconocer y que las mujeres víctimas de violencia doméstica viven en un estado de tensión y dificultades emocionales; que, en los casos relacionados tanto con la violencia doméstica como con cuestiones de protección de la infancia, los tribunales deben remitirse a expertos con conocimientos y herramientas para evitar tomar decisiones contra la madre que no tengan debidamente en cuenta todas las circunstancias».

De igual forma, la sentencia 984/2023, de 20 de junio :

Así sobre la fijación del régimen de visitas en los casos de violencia de género, el artículo 94.4º y 5º del Código civil, con nueva redacción derivada de la Ley 8/2021, de 2 de junio, por la que se reforma la legislación civil y procesal para el apoyo a las personas con discapacidad en el ejercicio de su capacidad jurídica, con vigencia desde el 3 septiembre 2021, indica lo siguiente: "No procederá el establecimiento de un régimen de visita o estancia, y si existiera se suspenderá, respecto del progenitor que esté incurso en un proceso penal iniciado por atentar contra la vida, la integridad física, la libertad, la integridad moral o la libertad e indemnidad sexual del otro cónyuge o sus hijos. Tampoco procederá cuando la autoridad judicial advierta, de las alegaciones de las partes y las pruebas practicadas, la existencia de indicios fundados de violencia doméstica o de género. No obstante, la autoridad judicial podrá establecer un régimen de visita, comunicación o estancia en resolución motivada en el interés superior del menor o en la voluntad, deseos y preferencias del mayor con discapacidad necesitado de apoyos y previa evaluación de la situación de la relación paternofilial.

No procederá en ningún caso el establecimiento de un régimen de visitas respecto del progenitor en situación de prisión, provisional o por sentencia firme, acordada en procedimiento penal por los delitos previstos en el párrafo anterior."

De esta forma la imputación o sujeción a un progenitor a investigación judicial por uno de los delitos antes referidos comporta con carácter generalla no atribución o suspensión de visitas con los hijos, regla general que podrá excepcionarse, salvo que el progenitor se encuentre en razón de aquellos delitos en prisión -provisional o en cumplimiento de una pena-, por la concurrencia de circunstancias que debidamente motivadas lleven a considerar que el interés superior del menor aconseje adoptar una decisión en sentido contrario.

Así, sobre la interpretación del artículo 94 del Código civil nos pronuncíamos en esta Audiencia Provincial en la sentencia de fecha trece de Enero de dos mil veintidós dictada en el Rollo de apelación de esta Audiencia n.º1767/21( ROJ: SAP J 93/2022 - ECLI:ES:APJ:2022:93 ), en el que decíamos que: "el tenor del artículo 94 del Código Civil es claro y el demandado no justifica en absoluto que sea beneficioso para sus hijos fijar un régimen de visitas"

Todo lo anterior nos obliga a determinar cual es el caso de autos el interés superior de la menor. Por ello, es preciso exponer brevemente, las circunstancias del caso objeto de autos:

- DÑA. Felicidad y don Antonio mantuvieron una relación sentimental durante 20 años, contrayendo matrimonio el pasado mes de julio de 2021.

- Fruto de dicha relación sentimental, nació su único hijo, Don Bruno, nacido el NUM001 de 2021 y contando en la actualidad con 4 años.

- La Sra. Felicidad el pasado mes de febrero de 2023 presentaba una denuncia por violencia de género contra el Sr. Antonio, por un presunto delito de maltrato habitual y amenazas que dio lugar a la adopción de una orden de protección de fecha por el Juzgado de Instrucción nº 3 de Linares en los autos Diligencia Previas nº 122/2023. En dicha orden de protección se adoptaban las siguientes medidas:

MEDIDAS CAUTELARES PENALES:

"- SE IMPONE A D. Antonio LA PROHIBICIÓN DE APROXIMARSE A MENOS DE 500 METROSDE Dª. Felicidad, SU DOMICILIO, SU LUGAR DE TRABAJO, LOS LUGARES QUE FRECUENTE, O CUALQUIER OTRO SITIO EN QUE SE ENCUENTRE, DURANTE EL TIEMPO QUE DURE LA TRAMITACIÓN DE LA PRESENTE CAUSA, apercibiéndole de que el incumplimiento de esta medida podrá dar lugar a la adopción de nuevas medidas cautelares que impliquen una mayor limitación de su libertad personal, sin perjuicio de las responsabilidades que del incumplimiento se pudieran derivar.

- SE IMPONE A D. Antonio LA PROHIBICIÓN DE COMUNICARSE CON Dª. Felicidad, POR ESCRITO, O POR CUALQUIER OTRO MEDIO DE COMUNICACIÓN, DURANTE EL TIEMPO QUE DURE LA TRAMITACIÓN DE LA PRESENTE CAUSA, apercibiéndole de que el incumplimiento de esta medida podrá dar lugar a la adopción de nuevas medidas cautelares que impliquen una mayor limitación de su libertad personal, sin perjuicio de las responsabilidades que del incumplimiento se pudieran derivar".

Además de adoptarse las correspondientes MEDIDAS DE NATURALEZA CIVIL:

"a. Se atribuye a Dª. Felicidad la guarda y custodia del hijo menor que tiene en común con D. Antonio, sin perjuicio de que la patria potestad se ejerza de forma compartida entre ambos progenitores.

b. Se atribuye el uso y disfrute de la vivienda familiar al hijo menor, y por tanto, a la progenitora en cuya custodia queda, esto es, Dª. Felicidad.

c. Se establece la obligación de D. Antonio de satisfacer, en concepto de pensión de alimentos a favor de su hijo menor, la cantidad de 150 euros mensuales, actualizable conforme el IPC, que se deberá abonar por meses anticipados en sus cinco primeros días. Los gastos extraordinarios que sean necesarios para el sostenimiento de los menores serán satisfechos por ambos progenitores por mitad.

d. No ha lugar a establecer a favor de D. Antonio un régimen de visitas para con su hijo menor de edad.

- Actualmente el procedimiento de instrucción ha finalizado y se ha dictado Auto de apertura de juicio oral contra D. Antonio nº 68/23 ante el Juzgado de lo penal nº4 de Jaén, estando señalado el enjuiciamiento de la causa para el próximo mes de febrero de 2026.

- No consta que se haya llevado a cabo la exploración del menor y desconoce esta Sala si se ha emitido informe por parte de la UNIDAD DE VALORACION INTEGRAL DE VIOLENCIA DE GENERO. No consta ningún informe en la causa sobre la relación paterno filial.

- En el acto de la vista se llegó a un acuerdo entre los progenitores sobre la fijación de un régimen de visitas a favor del progenitor no custodio, por lo que no se llevó a cabo interrogatorio de las partes ni ningún medio de prueba, sin la intervención del Ministerio fiscal, el cual se opuso en el trámite de traslado.

Respecto a la existencia de un error en la valoración de la prueba, como señalamos en la sentencia de 30 de junio de 2020 dictada en rollo de apelación 1763/2018, "El recurso de apelación confiere plenas facultades al órgano ad quem, permitiendo un novum iudicium, que da lugar a una revisión de la sentencia dictada en primera instancia y un examen completo de la cuestión litigiosa ( SSTC 152/1998, de 13 de julio y 212/2000 , de 18 de 3 septiembre y SSTS de 28 de marzo de 2000 y 30 de noviembre de 2000 ), por lo que los tribunales de alzada tienen competencia no solo para revocar, adicionar, suplir o enmendar las sentencias de los inferiores, sino también para dictar respecto de todas las cuestiones debatidas el pronunciamiento que proceda, como resulta del art. 456.1 LEC ( STS de 7 de mayo de 2015 ROJ: STS 2956/2015.

No obstante está sometido a ciertos límites: su ámbito objetivo lo delimitan las partes -"tantum devolutum quantum appellatum": artículo 465.5 de la Ley de Enjuiciamiento Civil -, pero siempre dentro de los contornos propios del de la primera instancia -"pendente appellatione nihil innovetur"-. Y la sentencia que lo resuelva no puede perjudicar al apelante, como regla - prohibición de una "reformatio in peius": artículo 465, apartado 5, antes citado ( STS de 21 de diciembre de 2009 ROJ: STS 7778/2009 )".

En cuanto a la valoración de las pruebas por las Audiencias Provinciales, la reciente STS de 19 de febrero de 2018 (ROJ: STS 507/2018 declara: "La Audiencia, como tribunal de instancia, dentro del margen marcado por lo que es impugnado en el recurso de apelación, puede volver a valorar la prueba practicada en primera instancia, sin necesidad de practicar nuevamente las pruebas. Esto es, puede valorar la documental y la prueba practicada en el acto del juicio, mediante la visualización y audición de la grabación, sin que con ello se vulneren los reseñados principios de oralidad, inmediación y contradicción". Y la STS 3 de noviembre de 2015 (ROJ: STS 4471/2015 declara: "4.- Tampoco infringe la exigencia de motivación exhaustiva que la Audiencia Provincial haya realizado una valoración conjunta de la prueba, seleccionando las pruebas que haya considerado más relevantes, y haya omitido sacar conclusiones de las que no ha considerado relevantes ... ".

Esta Sala comparte la decisión de la jueza de instancia, si bien debería contener una motivación mucho más reforzada sobre la no conveniencia de fijar un régimen de visitas en el caso concreto y atendiendo fundamentalmente a los siguientes hechos:

1. Respecto a los episodios de violencia de género:

En este caso, ha finalizado la instrucción y se ha dictado Auto de apertura de juicio oral contra el investigado y siguen en vigor las medidas de naturaleza penal, consistentes en prohibición de aproximarse y comunicarse con la su ex pareja, por lo que se aprecian indicios fundados de la comisión de un delito contra la integridad física de la madre, algunos de ellos en presencia del hijo menor, como se recoge en el propio Auto de protección.

2 Las características patológicas de la personalidad del demandado

En este caso no se ha recabado ningún tipo de informe sobre la personalidad del demandado, sobre sus aptitudes paterno filiales o sobre la relación que mantienen padre e hijo.

Ya hemos visto que conforme a la jurisprudencia recaída por nuestro Tribunal Supremo y el Tribunal Constitucional en los casos de episodios de violencia de género la suspensión del régimen de visitas del progenitor investigado constituye la regla general y es el progenitor no custodio quien debe acreditar que en el caso concreto resulta beneficioso para el menor el establecimiento de un régimen de visitas. Ninguna prueba se ha practicado para acreditar dicho extremo. De hecho, ninguna prueba se ha practicado en el caso de autos, en el que consta únicamente la orden de protección y el acuerdo que alcanzaron las partes a través de sus letrados en la vista, sin que interviniera el Ministerio fiscal. No podemos olvidar que la madre es víctima de violencia de género y que su consentimiento al establecimiento de un régimen de visitas podría estar viciado por el temor que siente hacia su presunto maltratador.

Ahora bien, al estar siendo investigado el padre en relación a un delito en el ámbito de la violencia de género que afecta al derecho a la integridad moral de la madre y al no haberse acreditado por parte del demandado que sea beneficioso para los hijos menores fijar un régimen de visitas ante la ausencia de cualquier tipo de informe que se pronuncie sobre este extremo, debemos aplicar la regla general consagrada en el artículo 94 del código civil y confirmar la suspensión del régimen de visitas del padre con el menor, debiendo desestimar el presente recurso de apelación. Lo anterior, sin perjuicio de que, a resultas del procedimiento penal, en un ulterior procedimiento de modificación de medidas pueda valorarse con plenitud de prueba las circunstancias que concurran en ese momento, pudiendo instarse por cualquiera de los progenitores lo conveniente en orden a la disposición de un régimen de visitas, que hoy resulta inviable.

No obstante lo anterior y considerando que el artículo 94 del Código Civil no impide un régimen de comunicaciones entre el padre y el menor y a fin de no eliminar completamente el vínculo del padre con sus hijo, consideramos procedente, en interés del mismo, y a fin de evitar un completo distanciamiento del para con su padre, deviniendo irrecuperable la relación entre ellos, establecer un régimen de comunicaciones para que el apelante pueda comunicar con sus hijo telefónicamente dos días a la semana que serán establecidos de común acuerdo por los progenitores a través de sus letrados y, si no llegan a un acuerdo, el régimen de comunicación telefónica será por un tiempo no inferior a cinco minutos, a las 18 horas de la tarde de los martes y viernes; caso de existir alguna actividad extraescolar, tal llamada tendrá lugar justo en el momento posterior a la finalización de la misma.

TERCERO.- Costas en apelación.

Atendida la especial naturaleza del procedimiento en el que nos encontramos y de las cuestiones en el debatidas no procede hacer expreso pronunciamiento en orden a las costas causadas en esta alzada.

CUARTO.- Depósito.

Por aplicación de la Disposición Adicional Decimoquinta, apartado 9 de la L. O. P. J., añadida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de Noviembre, complementaria de la Ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva Oficina Judicial, ante la confirmación de la resolución recurrida, se declara la pérdidadel depósito constituido por la parte apelante para recurrir, al que se dará el destino previsto en dicha Disposición.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

PRIMERO.- Delimitación del recurso de apelación y antecedentes

La sentencia de instancia estima la demanda presentada por DÑA. Felicidad contra D. Antonio, declara LA DISOLUCIÓN DEL MATRIMONIO POR DIVORCIO formado por ambos cónyuges, y contraído en fecha 23 de julio de 2021 en la localidad de DIRECCION000, con todos los efectos legales inherentes a tal declaración, quedando revocados los consentimientos y poderes que cualquiera de los cónyuges hubiere otorgado al otro, e igualmente cesando la posibilidad de vincular los bienes privativos del otro cónyuge en el ejercicio de la potestad doméstica; y adopción de las siguientes medidas en relación al hijo que tienen en común:

1) Patria potestad del hijo común: Compartida entre ambos progenitores;

2) Guarda y custodia del menor; Se atribuye a la madre DÑA. Felicidad.

3) Pensión de alimentos para el hijo menor: D. Antonio abonará poro dicho concepto la suma de DOSCIENTOS EUROS (200,00 €) MENSUALES, que serán abonados dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta designada por la progenitora custodia, aperturada en la entidad CAIXABANK nº NUM000. Suma que será actualizada anualmente conforme al IPC;

4) Gastos extraordinarios: Serán satisfechos al 50% por ambos progenitores;

5) Régimen de visitas: No ha lugar a establecer régimen de visitas alguno en favor del progenitor no custodio.

Todo ello sin pronunciamiento en materia de costas en primera instancia.

La jueza de instancia deniega el acuerdo alcanzado por las partes en torno al régimen de visitas del progenitor no custodio por cuanto conferido traslado al Ministerio fiscal se opone a su adopción y aplicando el artículo 94 del Código civil, estando vigente una orden de protección a favor de la actora y estando pendiente de enjuiciamiento las Diligencias previas 122/23 en relación a diversos delitos de violencia de género que se siguen contra el progenitor Sr. Antonio, por lo que considera que a pesar del acuerdo en beneficio del interés superior del menor debe suspenderse el régimen de visitas.

Frente a la anterior resolución judicial se alza la representación procesal de la parte demandada, impugnándose únicamente el pronunciamiento de la resolución recurrida relativo a la no imposición de visitas a favor del progenitor no custodio y ello conforme a los siguientes motivos de apelación:

1. Error en la valoración de la prueba: el recurrente sostiene que existe un error evidente en la valoración de la prueba, al no haberse tenido en cuenta el acuerdo alcanzado entre los progenitores, la inexistencia de medidas penales vigentes que impidan el contacto padre-hijo y la conformidad expresa de la madre con el régimen de visitas.

2. Infracción del artículo 94 del Código Civil y vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva.

El apelante sostiene que la Juzgadora ha interpretado erróneamente el artículo 94 CC, al supeditar la adopción del régimen de visitas a lo acordado en la orden de protección penal, pese a que las medidas civiles derivadas de esta tienen carácter temporal. Asimismo, denuncia que no se ha efectuado una valoración real de si el régimen pactado beneficia o no al menor.

3. Falta de motivación

El apelante también reprocha a la sentencia recurrida que no contenga una motivación suficiente, al no justificar de forma concreta por qué el régimen de visitas acordado no resulta beneficioso para el menor, omitiendo referencia a prueba objetiva que avale tal conclusión.

4. Vulneración del principio de rogación.

Se sostiene que, al no haber oposición de ninguna de las partes y haberse alcanzado acuerdo expreso, la Juzgadora ha actuado de oficio al denegar el régimen de visitas, vulnerando el principio de rogación, máxime cuando tampoco intervino el Ministerio Fiscal en la vista.

Por todo ello se solicita a la Sala que dicte nueva Sentencia que 1º.- Revoque la Sentencia nº198/25 de 21-7-2025 dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº4 de Linares, acordando aprobar el régimen de visitas pactado entre las partes de mutuo acuerdo consistente en: Régimen de visitas: El menor podrá estar en compañía del progenitor no custodio en los siguientes periodos: - Fines de semana alternos, desde el viernes a la salida del colegio que será recogido por el padre, hasta el lunes a la entrada del colegio, al que será reintegrado por el padre. Con pernocta. Si el viernes o lunes no fueran días lectivos, la entrega y recogida del menor se hará en el domicilio del menor a través de tercera persona. - Día intersemanal: El miércoles de cada semana, el menor podrá estar en compañía del progenitor no custodio, dos horas, de 18:00 a 20:00 horas. -Vacaciones de Semana Santa y Navidad: Se dividirán las mismas en dos periodos, eligiendo la madre los años pares y el padre los años impares, cuál de dichos periodos están en compañía del menor. Con pernocta. - Vacaciones estivales: Comprenderán los meses de julio y agosto que se dividirán en quincenas: 1 al 15 de Julio. 15 Julio al 1 Agosto. 1 Agosto a 15 de Agosto. 15 Agosto a 1 Septiembre. Eligiendo la madre los años pares y el padre los años impares, cuál de dichos periodos están en compañía del menor. Con pernocta. - Comunicaciones con el menor: Ambos progenitores facilitarán la comunicación del menor con aquel de los mismos con el que no se hallare. 2º.- Con expresa condena en costas a la parte actora para el caso de que se oponga a este recurso.

Ni la parte actora ni el Ministerio fiscal presentan escrito de oposición al recurso de apelación.

SEGUNDO.-Decisión de la Sala sobre la suspensión del régimen de visitas.

Prima facie debemos conocer la doctrina jurisprudencial de nuestro Alto Tribunal sobre la suspensión del régimen de visitas en los casos de concurrencia de episodios de violencia de género.

Así, el Tribunal Supremo en la sentencia núm. 1.413/2025 de fecha 13/10/2025 se pronuncia sobre el principio del interés superior del menor y la protección de los menores frente a los episodios violentos en los siguientes términos:

De acuerdo con la jurisprudencia de esta Sala, el interés superior del menor constituye una cláusula general en virtud de la cual su interés prevalece sobre el concurrente de los padres, que se sacrifica o cede ante aquél. Este principio implica que el interés del menor debe ser cuidadosamente ponderado para determinar el bonus filii en las distintas situaciones contingentes en las que se deban adoptar decisiones referentes a los menores. El interés del menor es complejo, flexible y circunstancial, de manera que ha de ser determinado en el concreto contorno en que se manifiesta la necesidad de apreciarlo. Todo ello, además, con la participación de los propios menores que tengan suficiente juicio, por lo que su opinión debe ser recabada y su parecer sobre el específico contexto conflictual o de riesgo en el que hallen inmersos, conocido.

El Tribunal Constitucional ha reiterado que, para valorar qué es lo que resulta más beneficioso para los niños y las niñas, «ha de atenderse especialmente a las circunstancias concretas del caso, pues no hay dos supuestos iguales, ni puede establecerse un criterio apriorístico sobre cuál sea su mayor beneficio» ( SSTC 178/2020, de 14 de diciembre, FJ 3 y 81/2021, de 19 de abril , FJ 2). El Tribunal Constitucional también viene insistiendo en la necesidad de que «todos los poderes públicos cumplan el mandato dirigido a ellos en el art. 39 CE y atiendan de un modo preferente a la situación del menor de edad, observando y haciendo observar el estatuto del menor como norma de orden público» ( SSTC 614/2009, de 28 de septiembre ; 178/2020, de 14 de diciembre, FJ 3 , y 81/2021, de 19 de abril , FJ 2). La STC 141/2000, de 29 mayo , lo califica como «estatuto jurídico indisponible de los menores de edad» y recuerda que su valoración en cada caso precisa de un estándar de motivación reforzada que supere el ordinario de una resolución judicial.

Con carácter general, salvo justificadas excepciones, constituye el interés y beneficio de los hijos relacionarse con sus padres, no perder el contacto con ellos, mantener vivos los vínculos de unión inherentes a las relaciones paternofiliales, tan importantes para el desarrollo ulterior de la personalidad de los menores. No obstante, existen situaciones en las que el interés superior del menor exige la suspensión del régimen de visitas y comunicación de los progenitores con sus hijos. En este sentido, el art. 94.IV CC dispone:

«No procederá el establecimiento de un régimen de visita o estancia, y si existiera se suspenderá, respecto del progenitor que esté incurso en un proceso penal iniciado por atentar contra la vida, la integridad física, la libertad, la integridad moral o la libertad e indemnidad sexual del otro cónyuge o sus hijos. Tampoco procederá cuando la autoridad judicial advierta, de las alegaciones de las partes y las pruebas practicadas, la existencia de indicios fundados de violencia doméstica o de género. No obstante, la autoridad judicial podrá establecer un régimen de visita, comunicación o estancia en resolución motivada en el interés superior del menor o en la voluntad, deseos y preferencias del mayor con discapacidad necesitado de apoyos y previa evaluación de la situación de la relación paternofilial».

Este precepto ha sido interpretado por el Tribunal Constitucional, que en su sentencia la 106/2022, de 13 de septiembre , afirma:

«Es la autoridad judicial la que tomará la decisión de suspender, de restringir o no el régimen de visitas y estancias, y lo deberá hacer guiada por la finalidad de velar por el interés del menor ( art. 39 CE ). A tal fin, el precepto impugnado no limita la posibilidad de que el órgano judicial valore la gravedad, naturaleza y alcance del delito que se atribuye a un progenitor o a ambos, ni su incidencia en la relación paterno o materno filial, su carácter doloso o imprudente, la persona o personas directamente afectadas por el mismo, así como las concretas circunstancias del caso. De este modo, a diferencia de lo que afirman los recurrentes, el precepto impugnado faculta a la autoridad judicial para que pondere entre otras las consecuencias irremediables que el trascurso del tiempo de duración de la instrucción puede tener para las relaciones entre el niño y los progenitores que no viven con él (por todas, STEDH Saleck Bardi c. España, § 52), el carácter provisional de la condición de investigado en un proceso penal, así como su deber de adoptar medidas eficientes y razonables para proteger a los niños de actos de violencia o de atentados contra su integridad personal. Dichas medidas, desde luego, pueden ocasionar la pérdida de los derechos dimanantes de la patria potestad si el interés superior del menor, que puede incluir la seguridad de la víctima, no se puede garantizar de ninguna otra forma ( art. 45 del Convenio del Consejo de Europa sobre prevención y lucha contra la violencia contra las mujeres y la violencia doméstica, hecho en Estambul el 11 de mayo de 2011)».

En la sentencia 234/2024, de 21 de febrero , cuya doctrina se ratifica en la sentencia 915/2024, de 26 de junio , destacamos la importancia que ostenta la infancia y la protección que es preciso dispensar a los menores por los poderes públicos, apartándoles de cualquier fuente de eventual daño en el desarrollo futuro de su personalidad en formación, y así señalamos:

«La infancia es un periodo decisivo del desarrollo de las personas, que debe ser protegido para evitar eventuales perjuicios en la integración posterior en el mundo de los adultos, de manera tal que sucesos vividos no se proyecten negativamente sobre quien los experimente, incluso mediante el padecimiento de trastornos psicológicos por traumas sufridos. Consecuentemente, el beneficio de los menores exige apartarlos de situaciones de riesgo, brindarles frente a ellas, con la finalidad de preservar ese interés superior que cuenta con raíces en el mandato de rango constitucional, dirigido a los poderes públicos, de asegurar la protección integral de los hijos, así como, en general, de los niños y de las niñas según las previsiones de los acuerdos internacionales que garantizan sus derechos ( art. 39.2 y 4 CE )».

Existen situaciones en las que el interés del menor exige la suspensión del régimen de comunicación de los progenitores con sus hijos. De acuerdo con el art. 94.III del CC , la autoridad judicial podrá limitar o suspender las visitas «[s]i se dieran circunstancias relevantes que así lo aconsejen o se incumplieran grave o reiteradamente los deberes impuestos por la resolución judicial»; sin perjuicio, además, de las prevenciones específicas que establece su párrafo cuarto. Así se ha hecho, por ejemplo, en los casos contemplados por las sentencias 625//2022, de 26 de septiembre , 129/2024, de 5 de febrero y 915/2024, de 26 de junio .

En efecto, pueden concurrir determinadas circunstancias, debidamente constatadas, que justifiquen la limitación o incluso suspensión del régimen de comunicación paternofilial, en tanto en cuanto sean perjudiciales para los menores, pues las medidas que deben adoptarse al respecto «[s]on las que resulten más favorables para el desarrollo físico, intelectivo e integración social del menor» ( SSTS 170/2016, de 17 de marzo 625/2022, de 26 de septiembre , 915/2024, de 26 de junio y 1382/2024, de 23 de octubre , entre otras).

Como recuerda la sentencia 1695/2024, de 17 de diciembre , el preámbulo de la Ley Orgánica 8/2015, de 22 de julio, de modificación del sistema de protección a la infancia y a la adolescencia, advierte de los graves perjuicios que las conductas violentas generan sobre los menores:

«Cualquier forma de violencia ejercida sobre un menor es injustificable. Entre ellas, es singularmente atroz la violencia que sufren quienes viven y crecen en un entorno familiar donde está presente la violencia de género. Esta forma de violencia afecta a los menores de muchas formas. En primer lugar, condicionando su bienestar y su desarrollo. En segundo lugar, causándoles serios problemas de salud. En tercer lugar, convirtiéndolos en instrumento para ejercer dominio y violencia sobre la mujer. Y, finalmente, favoreciendo la transmisión intergeneracional de estas conductas violentas sobre la mujer por parte de sus parejas o exparejas. La exposición de los menores a esta forma de violencia en el hogar, lugar en el que precisamente deberían estar más protegidos, los convierte también en víctimas de la misma».

El art. 2.2 de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor , dispone que, a los efectos de la interpretación y aplicación en cada caso del interés superior del menor, se tendrán en cuenta los siguientes criterios generales: a) La protección de sus necesidades básicas, «tanto materiales, físicas y educativas como emocionales y afectivas» y c) «la conveniencia de que su vida y desarrollo tenga lugar en un entorno familiar adecuado y libre de violencia».

La Resolución del Parlamento Europeo, de 6 de octubre de 2021, sobre el impacto de la violencia doméstica y del derecho de custodia en las mujeres y los niños (2019/2166(INI)), en el apartado N, declara:

«[l]os niños también pueden sufrir la denominada «violencia presenciada» en el hogar y el entorno familiar, al asistir a cualquier tipo de maltrato a través de actos de violencia física, verbal, psicológica, sexual y económica contra personas de referencia o significativas desde el punto de vista afectivo; que esta violencia tiene consecuencias muy graves para el desarrollo psicológico y emocional del niño, por lo que es esencial prestarle la debida atención en las separaciones y los acuerdos de custodia parental, garantizando que el interés superior del menor sea la consideración primordial, en particular para determinar los derechos de custodia y visita en los casos de separación; que la violencia presenciada no siempre es fácil de reconocer y que las mujeres víctimas de violencia doméstica viven en un estado de tensión y dificultades emocionales; que, en los casos relacionados tanto con la violencia doméstica como con cuestiones de protección de la infancia, los tribunales deben remitirse a expertos con conocimientos y herramientas para evitar tomar decisiones contra la madre que no tengan debidamente en cuenta todas las circunstancias».

De igual forma, la sentencia 984/2023, de 20 de junio :

Así sobre la fijación del régimen de visitas en los casos de violencia de género, el artículo 94.4º y 5º del Código civil, con nueva redacción derivada de la Ley 8/2021, de 2 de junio, por la que se reforma la legislación civil y procesal para el apoyo a las personas con discapacidad en el ejercicio de su capacidad jurídica, con vigencia desde el 3 septiembre 2021, indica lo siguiente: "No procederá el establecimiento de un régimen de visita o estancia, y si existiera se suspenderá, respecto del progenitor que esté incurso en un proceso penal iniciado por atentar contra la vida, la integridad física, la libertad, la integridad moral o la libertad e indemnidad sexual del otro cónyuge o sus hijos. Tampoco procederá cuando la autoridad judicial advierta, de las alegaciones de las partes y las pruebas practicadas, la existencia de indicios fundados de violencia doméstica o de género. No obstante, la autoridad judicial podrá establecer un régimen de visita, comunicación o estancia en resolución motivada en el interés superior del menor o en la voluntad, deseos y preferencias del mayor con discapacidad necesitado de apoyos y previa evaluación de la situación de la relación paternofilial.

No procederá en ningún caso el establecimiento de un régimen de visitas respecto del progenitor en situación de prisión, provisional o por sentencia firme, acordada en procedimiento penal por los delitos previstos en el párrafo anterior."

De esta forma la imputación o sujeción a un progenitor a investigación judicial por uno de los delitos antes referidos comporta con carácter generalla no atribución o suspensión de visitas con los hijos, regla general que podrá excepcionarse, salvo que el progenitor se encuentre en razón de aquellos delitos en prisión -provisional o en cumplimiento de una pena-, por la concurrencia de circunstancias que debidamente motivadas lleven a considerar que el interés superior del menor aconseje adoptar una decisión en sentido contrario.

Así, sobre la interpretación del artículo 94 del Código civil nos pronuncíamos en esta Audiencia Provincial en la sentencia de fecha trece de Enero de dos mil veintidós dictada en el Rollo de apelación de esta Audiencia n.º1767/21( ROJ: SAP J 93/2022 - ECLI:ES:APJ:2022:93 ), en el que decíamos que: "el tenor del artículo 94 del Código Civil es claro y el demandado no justifica en absoluto que sea beneficioso para sus hijos fijar un régimen de visitas"

Todo lo anterior nos obliga a determinar cual es el caso de autos el interés superior de la menor. Por ello, es preciso exponer brevemente, las circunstancias del caso objeto de autos:

- DÑA. Felicidad y don Antonio mantuvieron una relación sentimental durante 20 años, contrayendo matrimonio el pasado mes de julio de 2021.

- Fruto de dicha relación sentimental, nació su único hijo, Don Bruno, nacido el NUM001 de 2021 y contando en la actualidad con 4 años.

- La Sra. Felicidad el pasado mes de febrero de 2023 presentaba una denuncia por violencia de género contra el Sr. Antonio, por un presunto delito de maltrato habitual y amenazas que dio lugar a la adopción de una orden de protección de fecha por el Juzgado de Instrucción nº 3 de Linares en los autos Diligencia Previas nº 122/2023. En dicha orden de protección se adoptaban las siguientes medidas:

MEDIDAS CAUTELARES PENALES:

"- SE IMPONE A D. Antonio LA PROHIBICIÓN DE APROXIMARSE A MENOS DE 500 METROSDE Dª. Felicidad, SU DOMICILIO, SU LUGAR DE TRABAJO, LOS LUGARES QUE FRECUENTE, O CUALQUIER OTRO SITIO EN QUE SE ENCUENTRE, DURANTE EL TIEMPO QUE DURE LA TRAMITACIÓN DE LA PRESENTE CAUSA, apercibiéndole de que el incumplimiento de esta medida podrá dar lugar a la adopción de nuevas medidas cautelares que impliquen una mayor limitación de su libertad personal, sin perjuicio de las responsabilidades que del incumplimiento se pudieran derivar.

- SE IMPONE A D. Antonio LA PROHIBICIÓN DE COMUNICARSE CON Dª. Felicidad, POR ESCRITO, O POR CUALQUIER OTRO MEDIO DE COMUNICACIÓN, DURANTE EL TIEMPO QUE DURE LA TRAMITACIÓN DE LA PRESENTE CAUSA, apercibiéndole de que el incumplimiento de esta medida podrá dar lugar a la adopción de nuevas medidas cautelares que impliquen una mayor limitación de su libertad personal, sin perjuicio de las responsabilidades que del incumplimiento se pudieran derivar".

Además de adoptarse las correspondientes MEDIDAS DE NATURALEZA CIVIL:

"a. Se atribuye a Dª. Felicidad la guarda y custodia del hijo menor que tiene en común con D. Antonio, sin perjuicio de que la patria potestad se ejerza de forma compartida entre ambos progenitores.

b. Se atribuye el uso y disfrute de la vivienda familiar al hijo menor, y por tanto, a la progenitora en cuya custodia queda, esto es, Dª. Felicidad.

c. Se establece la obligación de D. Antonio de satisfacer, en concepto de pensión de alimentos a favor de su hijo menor, la cantidad de 150 euros mensuales, actualizable conforme el IPC, que se deberá abonar por meses anticipados en sus cinco primeros días. Los gastos extraordinarios que sean necesarios para el sostenimiento de los menores serán satisfechos por ambos progenitores por mitad.

d. No ha lugar a establecer a favor de D. Antonio un régimen de visitas para con su hijo menor de edad.

- Actualmente el procedimiento de instrucción ha finalizado y se ha dictado Auto de apertura de juicio oral contra D. Antonio nº 68/23 ante el Juzgado de lo penal nº4 de Jaén, estando señalado el enjuiciamiento de la causa para el próximo mes de febrero de 2026.

- No consta que se haya llevado a cabo la exploración del menor y desconoce esta Sala si se ha emitido informe por parte de la UNIDAD DE VALORACION INTEGRAL DE VIOLENCIA DE GENERO. No consta ningún informe en la causa sobre la relación paterno filial.

- En el acto de la vista se llegó a un acuerdo entre los progenitores sobre la fijación de un régimen de visitas a favor del progenitor no custodio, por lo que no se llevó a cabo interrogatorio de las partes ni ningún medio de prueba, sin la intervención del Ministerio fiscal, el cual se opuso en el trámite de traslado.

Respecto a la existencia de un error en la valoración de la prueba, como señalamos en la sentencia de 30 de junio de 2020 dictada en rollo de apelación 1763/2018, "El recurso de apelación confiere plenas facultades al órgano ad quem, permitiendo un novum iudicium, que da lugar a una revisión de la sentencia dictada en primera instancia y un examen completo de la cuestión litigiosa ( SSTC 152/1998, de 13 de julio y 212/2000 , de 18 de 3 septiembre y SSTS de 28 de marzo de 2000 y 30 de noviembre de 2000 ), por lo que los tribunales de alzada tienen competencia no solo para revocar, adicionar, suplir o enmendar las sentencias de los inferiores, sino también para dictar respecto de todas las cuestiones debatidas el pronunciamiento que proceda, como resulta del art. 456.1 LEC ( STS de 7 de mayo de 2015 ROJ: STS 2956/2015.

No obstante está sometido a ciertos límites: su ámbito objetivo lo delimitan las partes -"tantum devolutum quantum appellatum": artículo 465.5 de la Ley de Enjuiciamiento Civil -, pero siempre dentro de los contornos propios del de la primera instancia -"pendente appellatione nihil innovetur"-. Y la sentencia que lo resuelva no puede perjudicar al apelante, como regla - prohibición de una "reformatio in peius": artículo 465, apartado 5, antes citado ( STS de 21 de diciembre de 2009 ROJ: STS 7778/2009 )".

En cuanto a la valoración de las pruebas por las Audiencias Provinciales, la reciente STS de 19 de febrero de 2018 (ROJ: STS 507/2018 declara: "La Audiencia, como tribunal de instancia, dentro del margen marcado por lo que es impugnado en el recurso de apelación, puede volver a valorar la prueba practicada en primera instancia, sin necesidad de practicar nuevamente las pruebas. Esto es, puede valorar la documental y la prueba practicada en el acto del juicio, mediante la visualización y audición de la grabación, sin que con ello se vulneren los reseñados principios de oralidad, inmediación y contradicción". Y la STS 3 de noviembre de 2015 (ROJ: STS 4471/2015 declara: "4.- Tampoco infringe la exigencia de motivación exhaustiva que la Audiencia Provincial haya realizado una valoración conjunta de la prueba, seleccionando las pruebas que haya considerado más relevantes, y haya omitido sacar conclusiones de las que no ha considerado relevantes ... ".

Esta Sala comparte la decisión de la jueza de instancia, si bien debería contener una motivación mucho más reforzada sobre la no conveniencia de fijar un régimen de visitas en el caso concreto y atendiendo fundamentalmente a los siguientes hechos:

1. Respecto a los episodios de violencia de género:

En este caso, ha finalizado la instrucción y se ha dictado Auto de apertura de juicio oral contra el investigado y siguen en vigor las medidas de naturaleza penal, consistentes en prohibición de aproximarse y comunicarse con la su ex pareja, por lo que se aprecian indicios fundados de la comisión de un delito contra la integridad física de la madre, algunos de ellos en presencia del hijo menor, como se recoge en el propio Auto de protección.

2 Las características patológicas de la personalidad del demandado

En este caso no se ha recabado ningún tipo de informe sobre la personalidad del demandado, sobre sus aptitudes paterno filiales o sobre la relación que mantienen padre e hijo.

Ya hemos visto que conforme a la jurisprudencia recaída por nuestro Tribunal Supremo y el Tribunal Constitucional en los casos de episodios de violencia de género la suspensión del régimen de visitas del progenitor investigado constituye la regla general y es el progenitor no custodio quien debe acreditar que en el caso concreto resulta beneficioso para el menor el establecimiento de un régimen de visitas. Ninguna prueba se ha practicado para acreditar dicho extremo. De hecho, ninguna prueba se ha practicado en el caso de autos, en el que consta únicamente la orden de protección y el acuerdo que alcanzaron las partes a través de sus letrados en la vista, sin que interviniera el Ministerio fiscal. No podemos olvidar que la madre es víctima de violencia de género y que su consentimiento al establecimiento de un régimen de visitas podría estar viciado por el temor que siente hacia su presunto maltratador.

Ahora bien, al estar siendo investigado el padre en relación a un delito en el ámbito de la violencia de género que afecta al derecho a la integridad moral de la madre y al no haberse acreditado por parte del demandado que sea beneficioso para los hijos menores fijar un régimen de visitas ante la ausencia de cualquier tipo de informe que se pronuncie sobre este extremo, debemos aplicar la regla general consagrada en el artículo 94 del código civil y confirmar la suspensión del régimen de visitas del padre con el menor, debiendo desestimar el presente recurso de apelación. Lo anterior, sin perjuicio de que, a resultas del procedimiento penal, en un ulterior procedimiento de modificación de medidas pueda valorarse con plenitud de prueba las circunstancias que concurran en ese momento, pudiendo instarse por cualquiera de los progenitores lo conveniente en orden a la disposición de un régimen de visitas, que hoy resulta inviable.

No obstante lo anterior y considerando que el artículo 94 del Código Civil no impide un régimen de comunicaciones entre el padre y el menor y a fin de no eliminar completamente el vínculo del padre con sus hijo, consideramos procedente, en interés del mismo, y a fin de evitar un completo distanciamiento del para con su padre, deviniendo irrecuperable la relación entre ellos, establecer un régimen de comunicaciones para que el apelante pueda comunicar con sus hijo telefónicamente dos días a la semana que serán establecidos de común acuerdo por los progenitores a través de sus letrados y, si no llegan a un acuerdo, el régimen de comunicación telefónica será por un tiempo no inferior a cinco minutos, a las 18 horas de la tarde de los martes y viernes; caso de existir alguna actividad extraescolar, tal llamada tendrá lugar justo en el momento posterior a la finalización de la misma.

TERCERO.- Costas en apelación.

Atendida la especial naturaleza del procedimiento en el que nos encontramos y de las cuestiones en el debatidas no procede hacer expreso pronunciamiento en orden a las costas causadas en esta alzada.

CUARTO.- Depósito.

Por aplicación de la Disposición Adicional Decimoquinta, apartado 9 de la L. O. P. J., añadida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de Noviembre, complementaria de la Ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva Oficina Judicial, ante la confirmación de la resolución recurrida, se declara la pérdidadel depósito constituido por la parte apelante para recurrir, al que se dará el destino previsto en dicha Disposición.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.