Sentencia Civil 948/2025 Audiencia Provincial Civil de Araba/Álava nº 1, Rec. 1034/2025 de 15 de octubre del 2025

PRIMERO:No se aceptan los fundamentos jurídicos de la sentencia apelada en cuanto se opongan a los de la presente resolución.

SEGUNDO: Antecedentes. La sentencia de instancia. Motivos del recurso. Planteamiento.

La sentencia de instancia estima parcialmente la pretensión formulada por Modesto contra Banco Cetelem SAU declarando la naturaleza abusiva de la cláusula 5 del contrato objeto de este procedimiento, en lo correspondiente a la previsión relativa al interés moratorio, debiendo tenerse por no puesta a todos los efectos y desestimando el resto de pretensiones de la parte actora. No se hace pronunciamiento alguno sobre imposición de costas.

En escrito de apelación parte apelante invoca motivo de apelación.

1. Se fundamenta el recurso con la concurrencia de error en la valoración de la prueba en lo relativo a la comisión de apertura y los gastos de reclamación de posiciones deudoras y en la no imposición de costas a la entidad financiera.

Parte apelada interesa la desestimación del recurso.

Planteamiento: En cuanto a motivo de apelación planteado por la parte apelante y al que la parte apelada se opone.

Del resultado de la prueba acreditada constan los siguientes hechos determinantes para la resolución del recurso de apelación interpuesto por la parte actora-apelante.

1.- Parte demandante, ahora apelante, formula demanda de declaración de nulidad de cláusulas del préstamo suscrito entre las partes e interesa la imposición de costas. El 18 de octubre de 2021, la entidad financiera concedió al ahora apelante un préstamo personal para la adquisición de vehículo por las cantidades señaladas en contrato y en la demanda.

2.- Parte actora-apelante señala como cláusulas abusivas e interesa la nulidad de la comisión de apertura, mora en el pago, vencimiento anticipado y posiciones deudoras.

TERCERO:

Con carácter previo y de forma general debemos señalar respecto al error en la valoración de la prueba que el tribunal de apelación es soberano para valorar la prueba practicada en la instancia y por lo tanto apreciarla de forma independiente a la efectuada por el juzgador de primera instancia. Ello es así, dado que la apelación se configura como una revisión de la primera instancia que atribuye al Tribunal de la segunda, el control de lo actuado en la primera, con plenitud de cognición tanto en lo que afecta a hechos, como en lo relativo a las cuestiones jurídicas oportunamente deducidas por las partes, para comprobar si la resolución recurrida se ajusta o no a las normas procesales y sustantivas aplicables al caso. Así lo establece el Tribunal Supremo entre otras, en sentencia de 14 de junio de 2011, donde señala que el órgano judicial de apelación se encuentra respecto de los puntos o cuestiones sometidas a su decisión por las partes en la misma posición en que se había encontrado el de la primera instancia. Esta revisión comprende la valoración de la prueba por el Tribunal de apelación con las mismas competencias que el Tribunal de primera instancia.

El Tribunal Supremo en sentencia de 28 de septiembre de 2018, ha declarado que el recurso de apelación permite una revisión de la totalidad de las cuestiones que constituían el objeto litigioso resuelto en primera instancia, pero con un doble límite para el Tribunal de segunda instancia. En primer lugar, conforme al artículo 456.1 de la LEC el ámbito de conocimiento de la apelación debe ser acorde con los fundamentos de hecho y de derecho de las pretensiones formuladas ante el Tribunal de primera instancia. En segundo lugar, a tenor del artículo 465.5 de la ley y la resolución de apelación deberá pronunciarse exclusivamente sobre los puntos y cuestiones planteadas en el recurso y en su caso los escritos de oposición o impugnación a que se refiere el artículo 461.

Como es sabido, la valoración probatoria es una facultad de los Jueces y Tribunales, facultad que está sustraída a los litigantes, quienes, no obstante, pueden y deben aportar las pruebas necesarias en defensa de sus intereses. Eso sí, esa valoración libre de la prueba no puede ser arbitraria. Por vía del recurso de apelación, se transfiere al tribunal de segunda instancia el conocimiento pleno de la cuestión por cuanto se trata de un recurso ordinario de manera que el órgano de apelación puede valorar el material probatorio de forma distinta a como lo hizo el de primera instancia, y revisar el proceso, dado que su posición frente a los litigantes es la misma que ocupó el tribunal de primera instancia en el momento de decidir. Esto es, no está el tribunal de apelación vinculado por la valoración de la prueba del juzgado de primera instancia (como sí lo está, en cambio, en el recurso de casación el TS a la valoración realizada en apelación), sino que directamente asume la instancia y es quien valora de nuevo la prueba practicada, en cuyo resultado coincidirá o no con el Juzgado ( SSTS de 3 de julio de 1997, 17 de mayo de 2001, 16 de junio de 2003, 21 de diciembre de 2009, o 22 de noviembre de 2012).

CUARTO: En cuanto a la comisión de apertura.

Señala la sentencia de primerainstancia " que en realidad es la comisión por formalización y que se vio obligada a abonar la cantidad de 883,75 euros, cantidad única, pago único que aparece dentro de las cantidades financiadas en las condiciones particulares del préstamo o financiación del vehículo. Señala que conforme a la jurisprudencia del TJUE que la falta de transparencia parece evidente, ahora bien, manifiesta que no es abusiva ya que parece que no acarree un desequilibrio importante en detrimento del consumidor, por lo que desestima la pretensión interesada".

El TJUE dictó la sentencia de 16 de marzo de 2023 (asunto C-565/21), cuyo fallo establece entendemos extensible a la cuestión objeto de apelación.

«1) El artículo 4, apartado 2, de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, debe interpretarse en el sentido de que se opone a una jurisprudencia nacional que, a la vista de la normativa nacional que preceptúa que la comisión de apertura retribuye los servicios relacionados con el estudio, la concesión o la tramitación del préstamo o crédito hipotecario u otros servicios similares, considera que la cláusula que establece esa comisión forma parte del «objeto principal del contrato» a efectos de dicha disposición, por entender que tal comisión constituye una de las partidas principales del precio.»

»2) El artículo 5 de la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que, para valorar el carácter claro y comprensible de una cláusula contractual que estipula el pago por el prestatario de una comisión de apertura, el juez competente deberá comprobar, a la vista de todos los elementos de hecho pertinentes, que el prestatario está en condiciones de evaluar las consecuencias económicas que se derivan para él de dicha cláusula, entender la naturaleza de los servicios proporcionados como contrapartida de los gastos previstos en ella y verificar que no hay solapamiento entre los distintos gastos previstos en el contrato o entre los servicios que estos retribuyen. »

»3) El artículo 3, apartado 1, de la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que no se opone a una jurisprudencia nacional que considera que una cláusula contractual que, de acuerdo con la normativa nacional pertinente, estipula el pago por el prestatario de una comisión de apertura, cuyo destino es remunerar los servicios relacionados con el estudio, el diseño y la tramitación singularizada de una solicitud de préstamo o crédito hipotecario, puede, en su caso, no causar, en detrimento del consumidor, un desequilibrio importante entre los derechos y las obligaciones de las partes que derivan del contrato, con la condición de que la posible existencia de dicho desequilibrio sea objeto de un control efectivo por el juez competente de conformidad con los criterios emanados de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia. »

Item más, resulta innegable el criterio sentado por el TS en cuanto a la comisión de apertura, STS 29 de mayo de 2023, eso si referida a un contrato hipotecario, aquí nos encontramos ante un contrato de préstamo personal para financiar compra de un vehículo.

Dicha sentencia analiza dicha cláusula a la luz de la jurisprudencia europea y señala: "Consecuencias casacionales de la aplicación de la doctrina del TJUE. Aplicación al caso. Resumidamente señala la Sala:

1.- Una vez que el TJUE dictó la sentencia de 16 de marzo de 2023 (asunto C-565/21), esta sala acogió su doctrina en la sentencia 816/2023, de 29 de mayo, en la que comenzamos advirtiendo que no cabía una solución unívoca sobre la validez o invalidez de la cláusula que establece la comisión de apertura, puesto que dependerá del examen individualizado de cada caso, conforme la prueba practicada. Y que, desde el punto de vista casacional, lo único procedente era comprobar si la sentencia recurrida aplica los criterios establecidos por el TJUE para realizar los controles de trasparencia y de abusividad de la cláusula en la que se recoge la comisión de apertura.

2.- Respecto de los requisitos de transparencia que exigía la normativa bancaria que regía en la fecha del contrato, recordamos que la Orden de 5 de mayo de 1994, sobre transparencia de las condiciones financieras de los préstamos hipotecarios, en el apartado 4.1 de su anexo II, establecía respecto de la comisión de apertura que: (i) debía comprender todos («cualesquiera») los gastos de estudio, concesión o tramitación del préstamo hipotecario, u otros similares inherentes a la actividad de la entidad prestamista ocasionada por la concesión del préstamo; (ii) debía integrarse obligatoriamente en una única comisión, que tenía que denominarse necesariamente «comisión de apertura»; (iii) dicha comisión se devengaría de una sola vez; y (iv) su importe y su forma y fecha de liquidación debían estar especificados en la propia cláusula.

3.- Asimismo, indicamos que debía examinarse si había solapamiento de comisiones por el mismo concepto, de tal manera que por el estudio y concesión del préstamo se cobraran distintas cantidades.

Y en cuanto a la constancia para el consumidor, expresamos que la comisión de apertura debía figurar claramente en la escritura, en unos términos claros y comprensibles, de los que se desprendiera que consistía en un pago único e inicial y se supiera fácilmente cuál era el coste económico.

4.- Además, consideramos que debía constatarse que los consumidores tuvieran conocimiento previo al contrato de la existencia e importe de la comisión de apertura (información precontractual).

5.- Respecto de la proporcionalidad del importe, con todas las cautelas que supone el tener que examinar este requisito sin incurrir en un control de precios, consideramos, en ese caso, que una cláusula que suponía un 0,65% del capital no era desproporcionada, dado que las estadísticas del coste medio de comisiones de apertura en España accesibles en internet, oscilaban entre 0,25% y 1,50%.

Señala parte apelada, item 26, una tabla del listado de comisiones aplicables por entidades financieras en el momento de suscripción del contrato, señalando que se encontraba dentro de los parámetros habituales en el mercado de préstamo al consumo. Examinando el listado de comisiones aplicadas por entidades financieras a tal tipo de préstamos en el año en que se concertó el contrato litigioso, tercer trimestre de 2021, inicio de devengo de intereses -5 de diciembre de 2021, y fecha de finalización el 5 de marzo de 2030-, los coeficientes que aplican las 15 entidades financieras, incluimos los que no interesan comisión de formalización, el resultado final es elevado. Parte apelada no refrenda con prueba más alguna dichos datos.

Señala el juzgador a quo "La comisión del caso, es un 3.25% del capital prestado, lo que no parece que acarree un desequilibrio importante en detrimento del consumidor, debiendo advertirse que, aunque en la parte alta, se encuentra dentro de los costes medios informados y/o utilizados para la anualidad del contrato, en el caso de crédito al consumo, sin que se pueda efectuar comparativa con el coste o repercusión medio de esta comisión en el caso de crédito hipotecario que es una categoría contractual y diferencia y distinta". Criterio sobre el que la Sala disiente.

Esta Sala se adhiere y se remite ya a diferentes Audiencias Provinciales en supuestos como el que nos ocupa. Así a título de ejemplo, supuesto casi idéntico al que nos ocupa, entre otras APV Jaén que señala SAP, Civil sección 1 del 15 de mayo de 2025 ( ROJ: SAP J 976/2025) Igualmente, efectuando, eso si escuetamente, un control de proporcionalidad considera que "el importe de la comisión no puede estimarse desproporcionado en este crédito al consumo. Debiendo ser rechazada la pretensión actora sobre este extremo".Por tanto, podemos entender que la juzgadora concluye que no puede entenderse desproporcionado el cobro de una comisión que, para esta clase de préstamos, para la financiación de bienes muebles, alcanzan en este caso el 3,5 % del importe total financiado, rondando así el coste medio de este tipo de comisiones en contratos como el que nos ocupa. Conforme a lo expuesto en el anterior ordinal debemos desmarcarnos de esta última apreciación. Así como también, sobre la interpretación que arroja el juicio de proporcionalidad sobre el importe de la comisión de apertura. Y es que el análisis de proporcionalidad del importe de la comisión de apertura también es susceptible de aplicarse, además de a los préstamos hipotecarios, a este tipo de préstamos. Habiéndolo así declarado esta Sala en reiteradas ocasiones. Siendo buena muestra de ello la comentada SAP de Jaén de 27 de marzo de 2025. Por tanto, no es correcta esta apreciación. El Alto Tribunal no ha establecido limitación a la hora de efectuar esta ponderación. Y así, la mayoría de las APs -de la que son buena muestra las resoluciones extractadas -se remite a Sentencia Audiencia de Asturias de 14-2-2024 , Salamanca de 13-2-24 , Alicante de 9-2-24 , Valladolid de 29-1-24 , Baleares de 17-1-24 , Zaragoza de 10-1-24 , entre otras-."consideran susceptible de aplicar las consideraciones sobre proporcionalidad a las comisiones de apertura en otro tipo de contratos, sean de financiación de bienes muebles o de similar naturaleza."

Compartimos plenamente dicho criterio , no es correcta la apreciación del juzgador a quo. El Alto Tribunal no ha establecido limitación a la hora de efectuar esta ponderación según clase de préstamo- consumo- hipotecas -etc.. Y es que con la mayoría de las APs -de la que son buena muestra las resoluciones extractadas- ya consideran susceptible de aplicar las consideraciones sobre proporcionalidad a las comisiones de apertura en otro tipo de contratos, sean de financiación de bienes muebles o de similar naturaleza.

Calificado como desproporcionado el importe de la comisión de apertura, 3,25% debemos calificar a la misma como abusiva y decretar su nulidad.

El motivo de oposición debe ser estimado.

QUINTO. En cuanto al motivo posiciones deudoras.

Señala la sentencia del TS 566-2019, que recordamos por su relevancia para resolver la cuestión objeto de apelación como:

"1.- La normativa bancaria sobre comisiones está constituida, básicamente, por la Orden EHA/2899/2011, de 28 de octubre, de transparencia y protección del cliente de servicios bancarios, por la Circular 5/2012 del Banco de España de 27 de junio, a entidades de crédito y proveedores de servicio de pago, sobre transparencia de los servicios bancarios y responsabilidad en la concesión de préstamos, y por la Orden EHA/1608/2010, de 14 de junio, sobre transparencia de las condiciones y requisitos de información aplicables a los servicios de pago, que regula la transparencia de los servicios de pago sujetos a la Ley 16/2009, de 13 de noviembre, de servicios de pago."

2.- Conforme a esta normativa, para que las entidades puedan cobrar comisiones a sus clientes deben cumplirse dos requisitos: que retribuyan un servicio real prestado al cliente y que los gastos del servicio se hayan realizado efectivamente. Bajo estas dos premisas, las entidades bancarias no pueden cobrar por servicios que no hayan solicitado o aceptado los clientes, que deberán haber sido informados personalmente y por anticipado del importe que van a tener que pagar por ese servicio. Según el Banco de España (Memoria del Servicio de Reclamaciones de 2009), la comisión por reclamación de posiciones deudoras compensa a la entidad por las gestiones efectivas realizadas para recuperar la deuda impagada por su cliente; debe estar recogida en el contrato; y para que sea acorde con las buenas prácticas bancarias debe reunir los siguientes requisitos mínimos: (i) el devengo de la comisión está vinculado a la existencia de gestiones efectivas de reclamación realizadas ante el cliente deudor; (ii) la comisión no puede reiterarse en la reclamación de un mismo saldo por gestiones adicionales realizadas por la entidad con el mismo fin, ni siquiera cuando, en el caso de impago en el tiempo, este se prolonga en sucesivas liquidaciones; (iii) su cuantía debe de ser única, no admitiéndose tarifas porcentuales; (iv) no puede aplicarse de manera automática. En igual sentido, la STS 431/2020, de 15 de julio de 2020.

El artículo 6. de la EHA 2011, señala "las entidades de crédito deberán facilitar de forma gratuita al cliente de servicios bancarios toda la información precontractual que sea legalmente exigible para adoptar una decisión informada sobre un servicio bancario y comparar ofertas similares. Esta información deberá ser clara, oportuna y suficiente, objetiva y no engañosa y habrá de entregarse con la debida antelación en función del tipo de contrato u oferta y, en todo caso, antes de que el cliente quede vinculado por dicho contrato u oferta".

3.- En la STJUE de 3 de octubre de 2019 (asunto C-621/17, Gyula Kiss), el Tribunal ha declarado que, aunque el prestamista no está obligado a precisar en el contrato la naturaleza de todos los servicios proporcionados como contrapartida de los gastos previstos en una o varias cláusulas contractuales: «No obstante, habida cuenta de la protección que la Directiva 93/13 pretende conceder al consumidor por el hecho de encontrarse en una situación de inferioridad con respecto al profesional, tanto en lo que respecta a la capacidad de negociación como al nivel de información, es importante que la naturaleza de los servicios efectivamente proporcionados pueda razonablemente entenderse o deducirse del contrato en su conjunto. Además, el consumidor debe poder comprobar que no hay solapamiento entre los distintos gastos o entre los servicios que aquellos retribuyen». A su vez, la STJUE de 26 de febrero de 2015 (asunto C-143/13, Matei), referida -entre otras- a una denominada «comisión de riesgo», declaró que una cláusula que permite, sin contrapartida, la retribución del simple riesgo del préstamo, que ya está cubierto por las consecuencias legales y contractuales del impago, puede resultar abusiva.

4.- Finalmente, sobre la licitud de las comisiones por reclamación de posición deudora señala STS n.º 566/2019, de 25 de octubre, que lo que viene a determinar la nulidad de dichas comisiones es la indeterminación de las mismas y su automatismo, lo que genera que con ellas se retribuya el mero riesgo del préstamo, que ya está cubierto por las consecuencias legales y contractuales del impago y que, sin más, estas comisiones se sumen a los intereses de demora, a modo de sanción por un mismo concepto. Así mismo la sentencia entiende que se cercena el derecho del consumidor a poder comprobar que no existe solapamiento entre los distintos gastos o entre los servicios que aquellos retribuyen y que conllevan una alteración de la carga de la prueba en perjuicio del consumidor; por todo ello considera que dichas comisiones son nulas a tenor de los artículos 85.6; 87.5 y 88.2 del TRLGCU.

Descendiendo ya al caso objeto de recurso resulta como: La inexistencia de fecha anterior a 18 de octubre de 2021, de cualquier documentación bancaria, nos conduce necesariamente a considerar que la contratación se llevó a efecto en un solo momento, en unidad de acto, sin que existiera realmente esa fase previa de información precontractual. La demostración de que ello no fue efectivamente así incumbía a la demandada-apelada; y la orfandad probatoria al respecto es absoluta, por lo que se vulnera claramente por la entidad financiera su obligación de información precontractual conforme señala la EHA de 2011 y la jurisprudencia del TS señalada. El art 6 de meritada orden indica que "la información debe entregarse antes que el cliente quede vinculado por dicho contrato u oferta".

Son reiteradas las sentencias del Tribunal Supremo (28/05/18,15/01/2020 entre otras) analizando el control de incorporación, manifestando que se aplicará en primer lugar el filtro negativo del artículo 7 de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación, y si se supera debe pasarse el segundo filtro, positivo, previsto en los artículo 5.5 y 7 de la referida norma: la redacción de las cláusulas generales deberá ajustarse a los criterios de transparencia, claridad, concreción y sencillez, de modo que no quedarán incorporadas al contrato las que sean ilegibles, ambiguas, oscuras e incomprensibles. El primero de los filtros consiste en acreditar que el adherente tuvo ocasión real de conocer las condiciones del contrato al tiempo de la celebración. El Tribunal Supremo, en sentencia de 9 de mayo de 2013, estimo suficiente que el predisponente acreditara la puesta a disposición y la oportunidad real de conocer el contenido de las cláusulas, con independencia de que realmente las conociera o entendiera, al considerar que ello tendría más relación con el control de transparencia. Dicho criterio se ha mantenido en posteriores resoluciones. Extremo, sin embargo, que aquí no se acredita.

Según la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (sentencias de 21 de marzo de 2013, asunto de C-22/11, caso RWE Vertriels, de 30 de abril de 2014, asunto C-26/13, caso Kásler y Káslerne Rábai, de 26 de febrero de 2015, asunto C-143/13 caso Matei y de 23 de abril de 2015, asunto C-96/14, caso Van Hove), no solo es necesario que las cláusulas estén redactadas de forma clara y comprensible, sino también que el adherente pueda tener un conocimiento real de las mismas, de forma que un consumidor informado pueda prever, sobre la base de criterios precisos y comprensibles, sus consecuencias económicas.

Circunstancia, información precontractual y caractéres de la cláusula que no concurren, lo que justifica la estimación del recurso.

El motivo de oposición debe ser estimado.

SEXTO.- En cuanto al motivo de costas en primera instancia.

Debe imponerse la condena en costas de la primera instancia, pese a la estimación parcial de la demanda, en aplicación de la doctrina contenida en la STJUE de 16 de julio de 2020, asuntos acumulados C-224/19 y C-259/19, esto es, que, pese a la eliminación de la nulidad de la cláusula de comisión de apertura, el mantenimiento de la anulación de otras cláusulas del préstamo motiva la imposición de costas a la entidad bancaria en aplicación del principio de efectividad.

La Sta del TJUE de 16 de julio de 2020, señala. "El artículo 6, apartado 1, y el artículo 7, apartado 1, de la Directiva 93/13, así como el principio de efectividad, deben interpretarse en el sentido de que se oponen a un régimen que permite que el consumidor cargue con una parte de las costas procesales en función del importe de las cantidades indebidamente pagadas que le son restituidas a raíz de la declaración de la nulidad de una cláusula contractual por tener carácter abusivo, dado que tal régimen crea un obstáculo significativo que puede disuadir a los consumidores de ejercer el derecho, conferido por la Directiva 93/13, a un control judicial efectivo del carácter potencialmente abusivo de cláusulas contractuales."

La sentencia 994/2023, de 20 de junio, de la Sala Primera del TS advirtió que las exigencias previstas en los arts. 6.1 y 7.1 de la Directiva 93/13/CEE y los principios de no vinculación y de efectividad del Derecho de la Unión Europea, en los términos en que habían sido interpretados por sus sentencias 35/2021, de 27 de enero, y la de Pleno 418/2023 de 28 de marzo, conducen a que, estimada la acción de nulidad por abusiva de la cláusula suelo, gastos, multidivisa, vencimiento anticipado, o intereses moratorios, aunque no se estimen la totalidad de todas las cláusulas impugnadas en los términos inicialmente establecidos en la demanda, o la totalidad de las pretensiones restitutorias, procede la imposición de las costas de la primera instancia al banco demandado, de acuerdo con la doctrina del TJUE (sentencias de 16 de julio de 2020 y 17 de mayo de 2022).

Ese criterio fue ratificado una vez más el 22 de enero de 2024 al conocer del recurso 5898/2021, Ponente Seoane Spiegelberg, José Luis, cuando determinó que la estimación de una pretensión subsidiaria, conlleva la estimación integra de la demanda con costas a la demandada.

El motivo de oposición debe ser estimado

SEPTIMO:En cuanto a las costas de la primera instancia, ex art. 394 lecv, conforme a lo señalado anteriormente, procede su imposición a parte apelada.

No se hace especial imposición de las costas procesales de esta alzada, por imperativo del art 398 Lecv, dada la estimación del recurso interpuesto frente a la parte apelada.

Vistos los artículos citados y demás disposiciones de general y pertinente aplicación.