Sentencia Civil 724/2025 Audiencia Provincial Civil de Cáceres nº 1, Rec. 392/2024 de 15 de octubre del 2025

PRIMERO.- Objeto del Recurso.

En la demanda rectora del presente procedimiento la parte actora -D. Martin y Dña. Estibaliz- acciona frente a la demandada -AGRICOLA GANADERA REDONDO SL- solicitando el dictado de una sentencia por la que:

(i).- Se declare resuelto, por incumplimiento del plazo de entrega pactado y convenido, el contrato de compraventa suscrito entre las partes con fecha 30 de noviembre de 2017.

(ii).- Subsidiariamente, se declare la nulidad del contrato de compraventa suscrito entre actores y demandada con fecha 30 de noviembre de 2017, por carecer de los requisitos esenciales para su validez.

(iii).- En ambos casos, se condene a la entidad demandada a devolver a los actores la cantidad de 15.000€ entregada a la firma del contrato, más los intereses legales de dicha cantidad desde la fecha de celebración del acto conciliatorio (19 de julio de 2019).

(iv).- En ambos casos, se condene a la entidad demandada al pago a los actores de la cantidad de 4.800€, en concepto de daños y perjuicios por el alquiler de una vivienda, desde la fecha del incumplimiento de la entrega hasta la celebración del acto conciliatorio, al no haberse hecho entrega de la vivienda litigiosa en el plazo convenido.

(v).- Condenar a la entidad demandada al pago de las costas procesales.

Refiere la demandante que en fecha 30 de noviembre de 2017 la sociedad demandada suscribió con los demandantes un contrato de compraventa de vivienda en construcción en Navalmoral de la Mata (Cáceres), vivienda DIRECCION000. En dicho contrato se estableció el precio en 203.000€, con entrega por parte de los compradores de 15.000€ a cuenta del precio y como arras. Del mismo modo, se fijaba un plazo máximo para la entrega de la vivienda de ocho meses a partir de la firma del contrato; y en su cláusula tercera se establecía que la vivienda se entregaría con la cédula de habitabilidad y el certificado de eficiencia energética.

Manifiesta que el plazo de entrega de la vivienda -con los correspondientes certificados para su ocupación y utilidad- no se ha cumplido, por lo que se ha producido un grave incumplimiento contractual por parte de la entidad demandada determinante de la resolución del contrato, con la devolución de las cantidades entregadas a cuenta del precio y la indemnización de daños y perjuicios.

Además del incumplimiento mencionado, señala que en el contrato se establecían una serie de condiciones y circunstancias con respecto a la vivienda que no son ciertas, lo que indujo a error a la parte compradora, ya que de haberlas conocido no habría adquirido el inmueble. Así, se dice en el contrato que el inmueble se encontraba libre de cargas, cuando lo cierto es que había constituida una hipoteca por importe de 250.000€. Además de ello, el inmueble en construcción tiene una serie de defectos que hacen al mismo inhabitable o inutilizable, lo que hace imposible el cumplimiento del contrato.

Concluye manifestando que, en definitiva, con motivo del contrato suscrito se produce una causa de resolución y dos motivos de nulidad, a saber: (1) Incumplimiento del plazo de entrega de la obra (motivo de resolución); (2) Falsedad en los datos expuestos en el contrato de compraventa (motivo de nulidad); (3) defectos en la vivienda que hacen imposible el cumplimiento del contrato (motivo de nulidad).

La demandada opone a lo anterior que no existe causa de nulidad del contrato en tanto en cuanto las circunstancias y condiciones que vienen recogidas en el mismo debían cumplirse a la entrega de la vivienda y no al momento de su firma; de modo que si bien es cierto que sobre el solar se constituyó una hipoteca, lo convenido fue que a la entrega de la vivienda, la misma se encontrara libre de cargas. Tampoco existen en la vivienda los defectos alegados por la actora.

En orden a la resolución del contrato por incumplimiento del plazo de entrega, sostiene y defiende que el mismo se fijó de modo aproximado, debiéndose tener en cuenta además que hubo un aumento de obra por decisión de la parte compradora, lo que ineludiblemente repercutió en un aumento del plazo de entrega. En cualquier caso, afirma que fue la parte compradora quien decidió resolver unilateralmente el contrato.

Formula, por último, demanda reconvencional en reclamación de la cantidad de 17.751,10€ (más intereses legales), que es el importe a que afirma asciende el aumento de obra como consecuencia de los encargos efectuados por la parte compradora.

La demandante-reconvenida negó la existencia de documento alguno que acredite que los compradores hayan ordenado aumento, modificación o alteración de obra, fuera de las pequeñas modificaciones, correspondientes a sanitarios y muebles de cocina, que ya han sido abonadas por los actores (9.110,37€), por lo que las modificaciones que se han producido lo han sido por decisión exclusiva de la constructora sin consultar con los compradores.

La sentencia de instancia desestima tanto la demanda principal como la reconvencional, absolviendo tanto a la sociedad demandada como a los demandantes reconvenidos de los respectivos pedimentos deducidos en su contra. Impone las costas de la demanda principal a la parte demandante y las derivadas de la demanda reconvencional a la demandada reconviniente

La base desestimatoria de la demanda principal radica en la consideración de que no habido incumplimiento contractual del plazo de entrega de la vivienda en atención a las siguientes consideraciones: (i) imprecisión a la hora de señalar un plazo (plazo máximo de ocho meses aproximados);(ii) aumento de obra que obligaba necesariamente a un correlativo aumento del plazo para permitir su ejecución; (iii) desistimiento de la compra por parte de los actores en enero de 2019. Concluyendo que el contrato quedó resuelto en enero de 2019 por desistimiento de la parte compradora, no procediendo por ello declarar la resolución del mismo, como tampoco cabe reclamar la cantidad entregada en concepto de arras penitenciales (15.000€) ni los importes de alquiler (4.800€) en concepto de daños y perjuicios.

Sentado lo anterior, la desestimación de la pretensión subsidiaria deriva del hecho de que el vendedor se obligaba a vender la vivienda en estado libre de cargas al momento de entrega de la vivienda; y, por otra parte, que los defectos que pudieran existir durante la ejecución de la obra quedaron subsanados.

Por último, se desestima la demanda reconvencional dada la falta de prueba de las modificaciones que fueron encargadas por orden y cuenta de los actores reconvenidos, no habiéndose plasmado por escrito la modificación de unos incrementos que superen los 17.000€ de coste.

Frente a dicha resolución se alza en apelación la parte demandante alegando -en breve síntesis- los siguientes motivos:

Primero.- Indica la recurrente cuales son las acciones ejercitadas para, de seguido, manifestar que al desestimar la sentencia ambas acciones incurre en error en la apreciación de la prueba.

Segundo.- En cuanto a la resolución del contrato por incumplimiento contractual: Recuerda la recurrente que las partes formalizaron el contrato de compraventa en fecha 30 de noviembre de 2017, que en el citado contrato se establecía que el plazo de entrega de la vivienda y otorgamiento de escritura sería de ocho meses, aproximados, a partir de la fecha del contrato (30-noviembre-2017). Es decir, la vivienda debería entregarse como máximo en el mes de julio de 2018, o fecha próxima al mismo al establecerse en el contrato la expresión "aproximados".

Del mismo modo la vivienda debería entregarse, en la fecha pactada, con la cédula de habitabilidad y certificado de eficiencia energética (cláusula tercera del contrato).

Tal fecha fue establecida en función de que los compradores tenían que desalojar la vivienda que ocupaban como arrendatarios y necesitaban la vivienda adquirida para vivir.

Llegada la fecha indicada (julio de 2018) la vivienda no fue entregada, como tampoco lo fue en fechas posteriores, y tampoco podía haberse entregado pues no obtiene la cédula de habitabilidad y certificado de eficiencia energética hasta el mes de febrero de 2022, es decir, 43 meses después de la fecha de entrega prevista en el contrato de compraventa.

Tercero.- Recuerda la recurrente que la sentencia considera, aun reconociendo que la vivienda no se terminó hasta el año 2021, que no ha existido incumplimiento contractual por las siguientes razones: a) porque el plazo de entrega establecido era de ocho meses "aproximados"; b) porque el retraso en la entrega de la vivienda se produjo por un aumento de obra ordenado por los compradores; c) porque la parte compradora procedió a resolver el contrato y a desistir del mismo, en enero de 2019; d) porque los compradores habían adquirido otra vivienda, lo que evidencia su voluntad de desistir de la compra.

Entiende la recurrente que tales razones quedan desvirtuadas a la luz de la prueba practicada; y así:

a).- En cuanto al plazo "aproximado" de entrega de la obra, es evidente que dicho plazo podía ser de uno meses (como mucho dos-tres) pero en ningún caso 43 meses desde que se debería entregar la obra (julio de 2018) hasta que la vivienda obtiene la cédula de habitabilidad (febrero de 2022), por lo que el término "aproximados" no puede tener acogida como causa de exculpación.

b).- Por lo que se refiere a que la causa del retraso en la ejecución de la obra fueron las reformas realizadas en la vivienda, nuevamente la prueba practicada acredita que dicho retraso nunca puede ser imputado a los actores: en primer lugar, porque se realizaron reformas no ordenadas por los demandantes, sino por la propia empresa; y en segundo lugar, porque todas fueron obras menores.

c).- En lo atinente a que la parte compradora resolvió el contrato y desistió de la compra en el mes de enero de 2019 en virtud de burofax remitido a la demandada, tal afirmación no se ajusta a la realidad.

Los actores nunca resolvieron unilateralmente el contrato, sino que comunicaron a la entidad demandada que habían promovido conciliación para resolverlo de mutuo acuerdo.

d).- Por último, y en cuanto a la supuesta resolución unilateral del contrato por parte de los actores, basada en la adquisición por parte de estos de otra vivienda, manifiesta, en primer lugar, que dicha adquisición nada acredita en cuanto al problema planteado en este litigio, y en segundo lugar, que dicha vivienda tuvieron que adquirirla los actores al no serles entregada la vivienda litigiosa y tener que abandonar la vivienda que ocupaban en alquiler.

Concluye afirmando que con las pruebas practicadas en autos ha quedado acreditado el incumplimiento contractual de la entidad demandada en la entrega de la vivienda litigiosa dentro de los plazos pactados.

Cuarto.- En cuanto a la nulidad del contrato suscrito: Recuerda que con carácter subsidiario interesaba la nulidad del contrato suscrito por dos motivos: a) falsedad en los datos reseñados en el contrato; b) defectos en la vivienda que hacían la misma inservible por inhabitable.

En cuanto a lo primero vuelve a insistir que en el contrato se establecía que la vivienda estaba libre de cargas cuando se encontraba gravada con una hipoteca por valor de 250.000€ y, además, la sociedad demandada mantenía una deuda con la Hacienda Pública. Sostiene y mantiene que se falta a la verdad y se oculta un dato que es fundamental a la hora de que el comprador decida si adquiere o no la vivienda, viciándose por tanto el consentimiento prestado.

Quinto.- Reitera de nuevo que la construcción de la vivienda tenía una serie de defectos que la hacían inhabitable. Dichos defectos fueron ocultados a los compradores y el hecho de que se encuentren subsanados 43 meses después de la firma del contrato no desvirtúa el dato de que en el contrato no se reseñaron y por tanto el consentimiento prestado por los actores también se encontraba viciado.

Sexto.- Acreditados los hechos relatados en la demanda principal, entiende que procede la devolución a los actores de la cantidad de 15.000€ entregada a la firma del contrato, más los daños y perjuicios ocasionados por el incumplimiento contractual y por la nulidad del contrato suscrito entre las partes.

Al recurso se opuso la parte demandada, solicitando la confirmación de la sentencia.

SEGUNDO.- Error en la valoración de la prueba.

Puesto que el recurso se asienta en la existencia de error en la valoración de la prueba, en los términos que han quedado expuestos en el fundamento jurídico anterior, resulta oportuno recordar que es reiterada la jurisprudencia del Tribunal Supremo (por todas, sentencias de 18 de mayo y 4 de diciembre de 2015) que declara que el recurso de apelación es de los llamados de plena jurisdicción, por lo que permite a la Sala entrar en el debate de todas las cuestiones controvertidas, tanto procesales como de fondo, y dentro de éstas tanto la comprobación de la adecuación e idoneidad de la fundamentación jurídica que se contiene en la resolución recurrida, como la revisión de todas aquellas operaciones relativas a la valoración global y conjunta de la prueba practicada, pudiendo llegar a idénticas o diferentes conclusiones a las mantenidas por el Juez de instancia en la sentencia apelada. Cuando la cuestión debatida por la vía del recurso de apelación es la valoración de la prueba llevada a cabo por el juzgador de instancia debe partirse, en principio, de la singular autoridad de la que goza la apreciación probatoria realizada por el Juez ante el que se ha celebrado el acto solemne del juicio en el que adquieren plena efectividad los principios de inmediación, contradicción, concentración y oralidad, de manera que si la prueba practicada en el procedimiento se pondera por el Juez a quo de forma racional y asépticamente, sin que pugne con normas que impongan un concreto efecto para un determinado medio de prueba, llegando a una conclusión razonable y correcta, tal valoración debe mantenerse y no sustituirse por la subjetiva de quien impugna la expresada valoración.

Ahora bien, como tiene declarado este Tribunal de manera reiterada, con la entrada en vigor de la Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2.000, de 7 de Enero, la misma inmediación ostenta el Tribunal de Primera Instancia que el Tribunal de Apelación por cuanto que, a través del soporte audiovisual donde se recogen y documentan todas las actuaciones practicadas en el acto del Juicio (incluyéndose, evidentemente, la fase probatoria), el Órgano Jurisdiccional de Segunda Instancia puede apreciar de viso propio no sólo el contenido de las distintas pruebas que se practiquen, sino también la actitud de quienes intervienen y la razón de ciencia o de conocer que expresan (partes, testigos o peritos) al efecto de examinar si esas pruebas se han valorado o no correctamente, pues en esto consiste, precisamente, una de las finalidades inherentes al recurso de apelación (por todas, sentencias del Tribunal Supremo de 27 de septiembre de 2013 y 18 de mayo de 2015; y sentencia del Tribunal Constitucional 212/2000, de 18 de septiembre).

Además, en dicho proceso valorativo, el órgano judicial puede conceder distinto valor a los medios probatorios puestos a disposición e incluso, optar entre ellos por el que estime más conveniente y ajustado a la realidad de los hechos. Las pruebas están sujetas a su ponderación en concordancia con los demás medios de prueba ( sentencia del Tribunal Supremo de fecha 25 de enero de 1993), en valoración conjunta ( sentencia del Tribunal Supremo de 30 de marzo de 1988) con el predominio de la libre apreciación que es potestad de los tribunales de instancia (entre otras, sentencias del Tribunal Supremo de fechas 18 de noviembre de 1987 y 30 de marzo de 1988). Los preceptos de la Ley de Enjuiciamiento Civil relativos a las pruebas practicadas no contienen reglas valorativas, sino admoniciones a los jueces y una apelación a la sana crítica y al buen sentido, y para destruir una conclusión presuntiva debe demostrarse que el Juez ha seguido, al establecer dicho nexo o relación, un camino erróneo no razonable o contrario a las reglas de la sana lógica y buen criterio, pues, en definitiva, se trata de una labor judicial de contrasteentre las respectivas premisas de hecho, según resulten de la mutua actividad o celo probatorio, para buscar una conclusión que, por normal, racional y coherente, resulte ser la más adaptada a la realidad de los hechos (entre otras, sentencia del Tribunal Supremo de 10 de abril de 1982).

Sobre el plazo de entrega de la vivienda.

Para el examen de esta cuestión partimos de la literalidad del documento denominado contrato de compraventa de inmueble con arras penitenciales,de fecha 30 de noviembre de 2017, en cuya estipulación segunda, apartado b) in fine, se dispone: "Que por acuerdo de las partes tendrá lugar dicha firma(escritura pública de compraventa) en el plazo máximo de 8 meses aproximados a partir de esta fecha".

Como bien expresa el juzgador de instancia la imprecisión del plazo es evidente dada la contradicción existente, pues el plazo pactado "o es máximo o es aproximado, pero no pueden ser las dos cosas a la vez".Ahora bien, el carácter esencial del plazo de entrega no se presume. En el caso concreto nada acredita que las partes quisieran establecer un plazo con carácter esencial y con efectos resolutorios explícitos; de hecho, D. Martin, en el interrogatorio a él practicado en el acto del juicio, afirmó que la fecha de finalización de la obra era de ocho meses aproximadamente.De manera que -como enseña la jurisprudencia- cuando el plazo no es esencial y no frustra las expectativas contractuales de la parte compradora no cabe hablar de incumplimiento.

No resulta controvertido que en la obra se realizaron modificaciones por orden y cuenta de los compradores, y aunque la parte demandante intente minimizar su importancia y trascendencia en orden a su ejecución (obras menores),la valoración que de las mismas ofrece la propia parte (9.110,37€) ya permite presumir que no eran tan menorescomo quiere hacer creer, lo que se colige con claridad de los testimonios vertidos en el acto del juicio por los operarios de la obra y, en particular, del arquitecto técnico que intervino en la misma, quien, considerando la modificaciones que fueron realizadas estimó un retraso de unos seis meses sobre el plazo inicialmente previsto (julio de 2018), dependiendo del cambio y entrega de materiales y de la disponibilidad de las subcontratas, lo que nos situaría ya en enero de 2019, acorde en el tiempo con el burofax remitido por la sociedad demandada a los compradores (documento núm.- 20 de la demanda; acontecimiento núm.- 11 en el visor), en el que se les reclama el precio de ese aumento de obra para continuar con la ejecución, informándoles asimismo de la nueva fecha prevista para su completa finalización (junio de 2019).

Llegados a este punto, y en orden a la incidencia que ese retraso pudiera tener como causa de resolución del contrato, traemos a colación la doctrina jurisprudencial sobre la necesidad de que ese incumplimiento, entre otros requisitos, deba ser grave y esencial.

A este respecto, la sentencia de 15 de diciembre de 2016 de la Audiencia Provincial de Valencia (Sección 11ª) señalaba que: "la Sala ha de partir, como premisa jurídica, del examen de los requisitos que han de concurrir para el éxito de la acción resolutoria que contempla el art. 1.124 del C.C . Y estos son, como ya ha tenido ocasión de pronunciarse esta Sección los siguientes: 1./ que entre partes medien obligaciones recíprocas, como esencia de un negocio jurídico bilateral; 2./ que dichas obligaciones recíprocas sean exigibles; 3./ que el que reclame la resolución haya cumplido lo que a él le incumbía, como requisito legitimador para plantear la resolución contractual, ya que no está legitimado para instar dicha acción el contratante que incumple sus obligaciones ( S.s. T.S. 20-2-50 , 16-11-56 16-5-59 , 5-2-63 , 2-11-65 , 5-5-70 , 27-12-71 , 26-4-76 , 28-2-80 , 9-7-81 , 10-11-81 , 27-3-82 , 9-7-87 , 24-3-88 , 17-5-88 , 15-6- 88 , 17-6-88 , 31-1- 92 , 8-7-93 , 29-4-94 , 9-5-94 , 29-3-95 , 22-11-95 , ...); y 4./ que la parte a la que se demande de resolución haya incumplido la prestación a la que contractualmente se hubiera comprometido. Pero este incumplimiento ha de reunir una serie de características para que pueda desembocar en la resolución contractual; a saber: a) que el incumplimiento sea propio del contratante a quien se le imputa; b) que el incumplimiento sea culpable, de modo que a quien se le achaque no ejecute la prestación debida por causas que le sean imputables como dependientes de su voluntad; y c) que el incumplimiento sea verdadero, es decir, no es suficiente que el supuesto incumplidor no ejecute voluntariamente la prestación a la que se obligó, sino que, además, se precisa que se trate de una infracción relevante, esencial, grave y de tal importancia en la economía y esencia del contrato que justifique la resolución, como así se desprende de reiterada jurisprudencia ( S.s. T.S. 25-11-83 , 19-4-89 , 10-11-90 , 21-2-91 , 30-4-94 , 26-9-94 , 23-2-95 , 2-10-95 , 7-3-95 , 17-11-95 , 26-1-96 , 10-12-96 , 10-5-00 , 20-7-00 , 11-3-02 , 11-4-03 , 13-5-04 , 5- 4-06 , 31-1-08 , 14-3-08 , 2-6-08 , entre otras muchas), de modo que ya no se precisa, como antes se exigía, un incumplimiento deliberadamente rebelde o una tenaz y persistente resistencia al cumplimiento (S.s. 28-2-80, 23-9-86, 21-3-94, 18-11-94...), sino que basta una conducta voluntaria, injustificada y obstativa al cumplimiento del contrato en los términos en que se pactó ( S.s. T.S. 19-1-84 , 20-10-84 , 26-1-88 , 2-6-89 , 13-10-89 , 21-10-89 , 14-2-90 , 21-7-90 , 7-6-91 , 5-9-91 , 3- 12-91 , 18-12-91 , 8-5-92 , 1-6-92 , 4-6-92 , 19-10-93 , 2-7-94 , 26-9-94 , ...), o que frustre las expectativas legitimas de los contratantes ( S.s. T.S. 18-11-83 , 2-7-92 , 24-2- 93 , 10-3-93 , 22-3-93 , 25-2-94 , 2-10-95 , 25-1-96 , 7-5-03 , 18-10-04 , 3-3-05 , 20-9-06 , 31-1-08 , ...) o el fin normal del contrato ( S.s. T.S. 11-2-91 , 31-3-92 , 2-6-92 , 28-9- 92 , 27-1-93 , 5-10-95 , 15-10-02 , 22-5-03 , 13-5-04 , 3-2-06 , 11-10-06 , 27-9-07 , 12-6-08 , ...). Ahora bien, no ha confundirse el incumplimiento tal como se ha expuesto con el simple retraso temporal en el cumplimiento de la prestación, porque en este último supuesto normalmente no hay base para que opere el art. 1.124 del C.C .; de un lado, porque si el retraso es justificado sólo existiría una prestación demorada; y de otro, porque aun siendo el retraso injustificado, si va seguido del cumplimiento o de la posibilidad cierta y segura de poder cumplir, tampoco podría hablarse de incumplimiento resolutorio, pues sólo se pueden encuadrar en el art. 1.124 del C.C . el retraso injustificado que frustre el fin práctico perseguido por el negocio, y el retraso duradero y persistente que por tal circunstancia revele una patente voluntad incumplidora, deducida de una prolongada inactividad o pasividad en el cumplimiento de la prestación comprometida".

Lo expuesto hasta ahora nos lleva al punto siguiente, cual es si hubo desistimiento por parte de la compradora en enero de 2019 o si, por el contrario, hubo incumplimiento por parte de la demandada en los términos que han quedado expuestos, de retraso injustificado y/o retraso duradero y persistente.

Sobre el desistimiento voluntario de la compradora.

Argumenta y defiende la parte apelante que al burofax de la sociedad demandada (documento núm.- 20 de la demanda; acontecimiento núm.- 11 en el visor) le contesto la demandante con otro burofax de fecha 10 de enero de 2019 (documento núm.- 21 de la demanda; acontecimiento núm.- 11 en el visor), por el que se invitaba a la entidad demandada a la posibilidad de alcanzar un acuerdo resolutorio en el acto de conciliación.

El tenor literal del citado burofax es el siguiente: "Muy Sres. nuestros, en contestación a su burofax de fecha 8 de los corrientes le informamos que por nuestra parte, y dado los incumplimientos de los plazos de ejecución de la obra y otras anomalías, se ha procedido a presentar demanda de conciliación ante el Juzgado de Primera instancia de Navalmoral de la Mata, solicitando la rescisión del contrato y devolución de cantidades entregadas a cuenta e invertidas en la obra. Siendo así quedamos a la espera de que por el Juzgado se señale la comparecencia del citado Acto Conciliatorio, para ver la posibilidad de alcanzar un acuerdo de rescisión. Si no fuera posible tal acuerdo procederemos a interponer las correspondientes acciones judiciales a tal fin".

De los propios términos de la comunicación, la Sala entiende que no cabe duda de la voluntad inequívoca de los compradores de apartarse (unilateralmente) del contrato. Además, de no haber sido así, esto es, de no haber desistido de la compra de la vivienda, lo lógico habría sido requerir y/o conminar extrajudicialmente a la sociedad demandada el cumplimiento de su obligación de entrega de la vivienda antes de acudir a la vía judicial, aun cuando lo fuera mediante una demanda de conciliación. Además, D. Martin reconoció haber adquirido -ya- otra vivienda en enero de 2019, poco después del mencionado burofax, lo que es demostrativo de su falta de interés en la vivienda litigiosa y, por ende, de su voluntad libre e inequívoca de apartarse del contrato.

La parte apelante pretende ahora, en esta segunda instancia, justificar la actuación de los demandantes aduciendo, primero, que tenían que dejar el piso de alquiler donde vivían (intentando otorgar carácter esencial a un plazo de entrega que ya hemos visto que no lo tenía) y, segundo, que tuvieron que adquirir una nueva vivienda ante la falta de entrega de la vivienda litigiosa. Sin embargo, el contrato de arrendamiento aportado por la actora con su demanda (documento núm.- 7; acontecimiento núm.- 9 en el visor) data de junio de 2015, no constando que los actores tuvieran que dejar y/o desalojar la vivienda de alquiler (de hecho, las rentas que se pretenden en concepto de daños y perjuicios aparecen abonadas a D. Eliseo, como arrendador) o que el arrendamiento concluyera por otra causa que no fuera la adquisición de una nueva vivienda por los actores en enero de 2019.

Sentado esto, es claro que ni procede el pago de las citadas rentas a los actores, como tampoco los 15.000€ en concepto de arras penitenciales. En este sentido, la sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona (Sección 17ª) de 5 de febrero de 2025, con remisión a la de la Audiencia Provincial de la Rioja, de fecha 7 de noviembre de 2023, recuerda con relación a las arras penitenciales que: "Tal tipo de arras suponen un medio lícito de desistir del contrato aceptando el que desiste a perderlas o la devolución doblada. Por lo tanto, el hecho determinante para la aplicación del precepto es que una parte desista voluntariamente del contrato, no pudiendo ser aplicado cuando lo que ocurre es un incumplimiento de dicho contrato, pues para pedir la devolución de las arras dobladas o para perder las entregadas era necesario que se hubieran pactado como arras penales. Aunque es posible aplicar las consecuencias de las arras penitenciales en los casos de incumplimiento si la conducta incumplidora equivale al desistimiento en el contrato, es decir, puede aceptarse tanto un desistimiento expreso como tácito, deducido éste de los actos incumplidores, por ejemplo, cuando el vendedor desiste definitivamente de la ejecución o vende el objeto a un tercero. Así se deduce con claridad de las sentencias del Tribunal Supremo de 22 de febrero de 1984 y la de 23 de febrero de 1993 ). Pero, cuando el incumplimiento no equivale al desistimiento voluntario, el que ha cumplido sólo puede ejercitar las acciones previstas en el artículo 1124 del código civil , solicitando también la indemnización de daños y perjuicios, pero no la aplicación del artículo 1.454 del Código civil , pues en caso contrario las arras penitenciales tendrían prácticamente la misma función que las arras penales".

Sobre la nulidad del contrato suscrito.

Lo dicho hasta el momento hace decaer el presente motivo o, si se prefiere, impide acoger la pretensión subsidiaria, sin necesidad de mayores consideraciones.

Aun así, y compartiendo la Sala la argumentación de la sentencia de instancia, es de advertir que según la estipulación segunda b) del contrato de 30 de noviembre de 2017, no sería hasta el otorgamiento de la escritura pública de compraventa y entrega simultánea de llaves del inmueble(el subrayado es nuestro), cuando se procedería al pago de la parte del precio pendiente y entrega del piso con la cedula de habitabilidad y certificado de eficiencia energética (estipulación tercera), siendo en dicho momento también cuando la entrega del inmueble debía realizarse libre de cargas y gravámenes, pues no en vano el otorgamiento de dicha escritura pública constituía el instrumento de transmisión del derecho de propiedad a los actores ( artículos 609, 1445 y 1462 del Código Civil) .

En cuanto a las irregularidades y defectos de los que podía adolecer la vivienda, reiterar lo que correcta y acertadamente razona el juzgador de instancia en el sentido de que aun cuando "los mismos podrían existir mientras se estaba construyendo, pero tales defectos no hacían a la vivienda inhabitable o inutilizable, como lo demuestra el hecho de que la vivienda finalmente ha sido vendida, por lo que los mismos, en su caso, quedaron subsanados".

Procede, en suma, desestimar el recurso de apelación.

TERCERO.- Costas de la alzada.

La desestimación del recurso de apelación conlleva la imposición de las costas de esta alzada a la parte apelante ( artículo 398.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil en su redacción anterior al Real Decreto 6/2023, al tratarse de un procedimiento anterior al 20 de marzo de 2024).

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación en nombre de S.M. EL REY y por la Autoridad que nos confiere la Constitución Española, pronunciamos el siguiente: