Sentencia Civil 356/2025 Audiencia Provincial Civil de Cáceres nº 1, Rec. 727/2023 de 15 de abril del 2025

PRIMERO.En el escrito inicial del procedimiento, y por lo que interesa al presente recurso, se promovió, en primer lugar, acción de nulidad de la cláusula comisión de apertura,y la condena a la entidad financiera demandada a eliminar dicha condición general del contrato de préstamo con garantía hipotecaria firmado por el demandante y la entidad bancaria BANCO SANTANDER SA, así como a devolver las sumas satisfechas por el actor en concepto de dicha comisión de apertura, más los intereses legales y las costas del procedimiento.

Dichas pretensiones fueron estimadas en la sentencia de instancia, con condena en las costas procesales a la entidad demandada, y disconforme se alza el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal del banco, quien interesó la revocación de la sentencia y solicita que se declare la validez de la cláusula de comisión de apertura, lo que conllevaría la revocación de la sentencia.

En primer lugar, se alegó y se solicitó la suspensión del procedimiento por cuanto, según el apelante, se ha planteado una cuestión prejudicial ante el TJUE sobre esta cuestión, suspensión que no procede porque dicho tribunal europeo ya se ha pronunciado al respecto en el sentido que, enseguida, analizaremos.

Supuesto ello, y con carácter previo, procede realizar una serie de consideraciones que se desarrollarán en los fundamentos jurídicos siguientes, todo ello a la luz de lo establecido en las sentencias TJUE 16 de marzo de 2023 y STS 29 de mayo de 2023:

La Comisión de apertura, de conformidad con lo establecido por el TJUE, que es el tribunal que establece la doctrina al respecto en cuanto es el máximo intérprete del derecho de la Unión Europea, pues según establece el artículo 4 bis.1 LOPJ , los Jueces y Tribunales aplicarán el derecho de la UE de conformidad con la jurisprudencia del TJUE,dicha comisión no es un elemento esencial del contrato ni, por ende, forma parte del precio del contrato y, por tanto, está sometida al control de abusividad.

La entidad bancaria está obligada a informar al prestatario/consumidor de la existencia de tal comisión y, además, la información ha de ser de tal manera para que pueda evaluar las consecuencias económicas que se derivan para él de dicha cláusula. Control de transparencia.

La entidad bancaria está obligada a acreditar la realidad de las gestiones previas y servicios realizados que justifiquen el cobro de tal comisión y en el caso de autos, esto se corresponde a operaciones internas del propio banco.

Dicha comisión, en su caso, no puede ser desproporcionada en relación con el importe del préstamo concedido.

SEGUNDO.La reciente e importante sentencia del TJUE de 16 de marzo de 2023,(Sala Cuarta), dictada en respuesta a una cuestión prejudicial planteada por el Tribunal Supremo de España, sobre diversos aspectos que giran en torno a la naturaleza jurídica y la validez de la comisión de aperturaen los contratos bancarios celebrados con consumidores, ratifica, en esencia, los postulados ya expuestos en la precedente sentencia TJUE de 16 de julio de 2020.

Hay que recordar, en primer lugar, que conforme dispone el artículo 4 bis 1 LOPJ , los Jueces y Tribunales aplicarán el derecho de la UE de conformidad con la jurisprudencia del TJUE.

Sobre la primera cuestión planteada, la citada sentencia establece, con claridad y rotundidez (al respecto no deja margen alguno a la interpretación), que la comisión de apertura inserta en tales contratos no forma parte del objeto principal del contrato, ni constituye una de las partidas principales del precio.Esta declaración es fundamental pues de aquí se deriva que dicha cláusula de comisión de apertura, precisamente por ello, está sometida a los controles de transparencia y abusividad, los cuales, como después se verá, no son superados. Por tanto, según la sentencia del TJUE la cláusula de comisión de apertura tiene carácter accesoriorespecto del contrato de crédito, y en este sentido afirma que no puede considerarse que una cláusula que retribuye "los servicios relacionados con el estudio, la concesión o la tramitación del préstamo o crédito u otros servicios similares inherentes a la actividad del prestamista ocasionada por la concesión del préstamo o crédito", forme parte de los compromisos principales que resulten de un contrato de crédito.

Sobre este primer apartado, el Tribunal de Justicia declara literim:

"1) El artículo 4, apartado 2, de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, debe interpretarse en el sentido de que se opone a una jurisprudencia nacional que, a la vista de la normativa nacional que preceptúa que la comisión de apertura retribuye los servicios relacionados con el estudio, la concesión o la tramitación del préstamo o crédito hipotecario u otros servicios similares, considera que la cláusula que establece esa comisión forma parte del «objeto principal del contrato» a efectos de dicha disposición, por entender que tal comisión constituye una de las partidas principales del precio".

Ya la precedente STJUE de 16 de julio de 2020, decía, en esencia, lo mismo, pero con otras palabras:

"71 Habida cuenta del conjunto de las anteriores consideraciones, debe responderse a las cuestiones prejudiciales séptima a décima que el artículo 3, el artículo 4, apartado 2, y el artículo 5 de la Directiva 93/13 deben interpretarse en el sentido de que las cláusulas contractuales incluidas en el concepto de «objeto principal del contrato» deben entenderse como las que regulan las prestaciones esenciales de ese contrato y que, como tales, lo caracterizan. En cambio, las cláusulas de carácter accesorio respecto de las que definen la esencia misma de la relación contractual no están incluidas en dicho concepto. El hecho de que una comisión de apertura esté incluida en el coste total de un préstamo hipotecario no implica que sea una prestación esencial de éste."

TERCERO.En relación con la segunda cuestión prejudicial planteada por el Tribunal Supremo, el TJUE declara en la referida sentencia de 16 de marzo de 2023 lo siguiente:

"2) El artículo 5 de la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que, para valorar el carácter claro y comprensible de una cláusula contractual que estipula el pago por el prestatario de una comisión de apertura, el juez competente deberá comprobar, a la vista de todos los elementos de hecho pertinentes, que el prestatario está en condiciones de evaluar las consecuencias económicas que se derivan para él de dicha cláusula, entender la naturaleza de los servicios proporcionados como contrapartida de los gastos previstos en ella y verificar que no hay solapamiento entre los distintos gastos previstos en el contrato o entre los servicios que estos retribuyen".

A la vista de la precedente jurisprudencia se está en el caso de afirmar que, en el supuesto sometido al análisis de esta alzada, la citada cláusula no supera el control de transparencia pues, en el supuesto de autos, el prestatario no está en condiciones de evaluar las consecuencias económicas que se derivan para él de dicha cláusula,(nada de esto se ha acreditado) desde el momento en que la entidad bancaria no ha explicado, y tenía la obligación de hacerlo, por qué cobra la comisión de apertura y a qué corresponde el importe satisfecho por el prestatario. Es evidente, además que, al cobrar un porcentaje sobre el importe total del préstamo, el mismo constituye un beneficio para el banco pues no responde a servicios efectivamente prestados. Este dato es muy importante.

Por otro lado, el TJUE indica que el conocimiento generalizado entre los consumidores de las cláusulas que establecen las comisiones de apertura no es un elemento que pueda tomarse en consideración al valorar su carácter claro y comprensible.

Pero es que, además, aunque se pudiera conocer por un consumidor medio el importe de esa comisión y que la misma tiene como finalidad retribuir servicios prestados por la entidad financiera, lo cierto es que no se explica (al prestatario/consumidor) ni se concretan cuáles son esos servicios, (tampoco consta eso en la escritura pública) más aún cuando se fija un porcentaje, como se ha dicho, y sin que se justifique por qué esos servicios en todo caso supondrán ese importe (un tanto por ciento sobre el capital concedido) y no otro. Por lo tanto, no es posible saber si se han prestado efectivamente y el alcance o coste de cada uno de ellos en su caso. En todo caso, se trataría de "actividades o servicios internos del banco" que no proporcionan servicio alguno al cliente. Así, una cláusula pactada en los términos de esta escritura ha de declararse nula, pues no supera los controles de transparencia y de abusividad y además, como ahora se verá, produce un efectivo desequilibrio en las prestaciones.

Sobre esta cuestión, la STJUE de 16 de julio de 2020, decía ya lo siguiente:

"78 A este respecto, debe tenerse en cuenta que, tal como se desprende de las indicaciones del órgano jurisdiccional remitente, según la Ley 2/2009, las comisiones y gastos repercutidos al cliente deben responder a servicios efectivamente prestados o a gastos habidos.De ello se sigue que una cláusula que surta el efecto de eximir al profesional de la obligación de demostrar que se cumplen estos requisitos en relación con una comisión de apertura podría, sin perjuicio de la comprobación que realice el órgano jurisdiccional remitente a la luz del conjunto de las cláusulas del contrato, incidir negativamente en la posición jurídica del consumidor y, en consecuencia, causar en detrimento de este un desequilibrio importante, contrariamente a las exigencias de la buena fe.

79 Habida cuenta de las anteriores consideraciones, debe responderse a la undécima cuestión prejudicial en el asunto C-224/19 que el artículo 3, apartado 1, de la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que una cláusula de un contrato de préstamo celebrado entre un consumidor y una entidad financiera que impone al consumidor el pago de una comisión de apertura puede causar en detrimento del consumidor, contrariamente a las exigencias de la buena fe, un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes que se derivan del contrato, cuando la entidad financiera no demuestre que esta comisión responde a servicios efectivamente prestados y gastos en los que haya incurrido, extremo cuya comprobación incumbe al órgano jurisdiccional remitente."

"74 En lo que se refiere al cumplimiento de las exigencias de la buena fe,en el sentido del artículo 3, apartado 1, de la Directiva 93/13, debe señalarse que, en atención al decimosexto considerando de esta, el juez nacional debe comprobar a tal efecto si el profesional, tratando de manera leal y equitativa con el consumidor, podía esperar razonablemente que éste aceptaría una cláusula de ese tipo en el marco de una negociación individual( sentencia de 3 de octubre de 2019, Kiss y CIB Bank, C-621/17, EU:C:2019:820, apartado 50)".

Y, en el caso de autos,a la vista de las circunstancias concurrentes ya expuestas, la Sala ha podido comprobar que la entidad bancaria no ha tratado de manera leal y equitativa con el consumidor, pues si hubiera actuado así, muy posiblemente el consumidor no hubiera aceptado una cláusula de ese tipo en el marco de una negociación individual y "entre iguales".

CUARTO.El TJUE resuelve la tercera cuestión planteada por el TS, de la siguiente manera:

"3) El artículo 3, apartado 1, de la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que no se opone a una jurisprudencia nacional que considera que una cláusula contractual que, de acuerdo con la normativa nacional pertinente, estipula el pago por el prestatario de una comisión de apertura, cuyo destino es remunerar los servicios relacionados con el estudio, el diseño y la tramitación singularizada de una solicitud de préstamo o crédito hipotecario, puede, en su caso, no causar, en detrimento del consumidor, un desequilibrio importante entre los derechos y las obligaciones de las partes que derivan del contrato, con la condición de que la posible existencia de dicho desequilibrio sea objeto de un control efectivo por el juez competente de conformidad con los criterios emanados de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia".

Supuesto ello, en el caso de autos no está acreditado que la comisión de apertura, que se ha cobrado al prestatario/consumidor de una vez en forma de un porcentaje, un tanto por ciento sobre el capital del préstamo, no está acreditado ni tampoco se le ha explicado debidamente y por escrito al consumidor al firmar el contrato, (existe una evidente falta de información al respecto,y esto es muy importante) que dicha comisión tenga como destino remunerar los servicios relacionados con el estudio, el diseño y la tramitación singularizada de la solicitud del préstamo hipotecario. Luego, precisamente por ello, dicha comisión causa, en detrimento del consumidor, un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes que derivan del contrato.

QUINTO.Por otro lado, la referida sentencia TJUE de 16 de julio de 2020,se expresaba en los siguientes términos (el subrayado en negrita es nuestro):

"56 Mediante estas cuestiones, el órgano jurisdiccional remitente pregunta, fundamentalmente, si el artículo 3, el artículo 4, apartado 2, y el artículo 5 de la Directiva 93/13 deben interpretarse en el sentido de que se oponen a una jurisprudencia nacional que excluye la apreciación del carácter abusivo de una cláusula contractual que impone al consumidor el pago de una comisión de apertura por la razón de que tal comisión es un elemento del precio del contrato en el sentido del artículo 4, apartado 2, de esta Directiva, y que al mismo tiempo considera que tal cláusula cumple por sí misma la exigencia de transparencia que impone esta última disposición.

57 Procede observar con carácter preliminar que, en el caso de autos, el órgano jurisdiccional remitente ha planteado las cuestiones prejudiciales séptima a décima partiendo de la premisa de que no se ha transpuesto el artículo 4, apartado 2, de la Directiva 93/13 al ordenamiento jurídico español.

58 Ahora bien, para responder a las cuestiones prejudiciales planteadas, no es necesario pronunciarse sobre la transposición efectiva del artículo 4, apartado 2, de la Directiva 93/13 al ordenamiento jurídico español (véase, en este sentido y por analogía, la sentencia de 3 de marzo de 2020, Gómez del Moral Guasch, C-125/18, EU:C:2020:138, apartado 42).

59 En efecto, por una parte, debe recordarse que el artículo 4, apartado 2, de la Directiva 93/13, puesto en relación con su artículo 8, permite, no obstante, a los Estados miembros prever en la legislación de transposición de esta Directiva que «la apreciación del carácter abusivo» no abarca las cláusulas previstas en aquella disposición, siempre que tales cláusulas se hayan redactado de forma clara y comprensible (véanse, en este sentido, las sentencias de 3 de junio de 2010, Caja de Ahorros y Monte de Piedad de Madrid, C-484/08, EU:C:2010:309, apartado 32; de 30 de abril de 2014, Kásler y Káslerné Rábai, C-26/13, EU:C:2014:282, apartado 41, y de 3 de marzo de 2020, Gómez del Moral Guasch, C-125/18, EU:C:2020:138, apartado 45).

60 Más concretamente, el artículo 4, apartado 2, de la Directiva 93/13 se limita a enunciar que «la apreciación del carácter abusivo de las cláusulas no se referirá a la definición del objeto principal del contrato ni a la adecuación entre precio y retribución, por una parte, ni a los servicios o bienes que hayan de proporcionarse como contrapartida, por otra, siempre que dichas cláusulas se redacten de manera clara y comprensible».

61 De este modo, en el asunto objeto del litigio principal, solo es posible limitar, con arreglo al citado artículo 4, apartado 2, el control del carácter abusivo de la cláusula que impone al consumidor el pago de una comisión de apertura cuando esta cláusula se refiera a alguno de los dos aspectos antes mencionados.

62A este respecto, el Tribunal de Justicia ya ha declarado que las cláusulas contractuales incluidas en el concepto de «objeto principal del contrato» deben entenderse como las que regulan las prestaciones esenciales de ese contrato y que, como tales, lo caracterizan. En cambio, las cláusulas de carácter accesorio respecto de las que definen la esencia misma de la relación contractual no están incluidas en dicho concepto ( sentencias de 20 de septiembre de 2017, Andriciuc y otros, C-186/16, EU:C:2017:703, apartados 35 y 36, y jurisprudencia citada, y de 3 de octubre de 2019, Kiss y CIB Bank, C-621/17, EU:C:2019:820, apartado 32).

63 Incumbe al órgano jurisdiccional remitente apreciar, atendiendo a la naturaleza, al sistema general y a las estipulaciones del contrato de préstamo, así como a su contexto jurídico y fáctico, si la cláusula de que se trata en el litigio principal constituye un componente esencial del contrato de préstamo hipotecario sobre el que versa el litigio principal (véase, por analogía, la sentencia de 3 de octubre de 2019, Kiss y CIB Bank, C-621/17, EU:C:2019:820, apartado 33 y jurisprudencia citada).

64 No obstante, para orientar al juez nacional en su apreciación, resulta oportuno precisar que el alcance exacto de los conceptos de «objeto principal» y de «precio», en el sentido del artículo 4, apartado 2, de la Directiva 93/13, no puede establecerse mediante el concepto de «coste total del crédito para el consumidor», en el sentido del artículo 3, letra g), de la Directiva 2008/48/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 23 de abril de 2008, relativa a los contratos de crédito al consumo y por la que se deroga la Directiva 87/102/CEE del Consejo (DO L 133, p. 66) ( sentencia de 26 de febrero de 2015, Matei, C-143/13, EU:C:2015:127, apartado 47). Una comisión de apertura no puede considerarse una prestación esencial de un préstamo hipotecario por el mero hecho de que tal comisión esté incluida en el coste total de éste.

65 Además del tenor del artículo 4, apartado 2, de la Directiva 93/13, resulta que la segunda categoría de cláusulas cuyo eventual carácter abusivo queda excluido de la apreciación tiene un alcance reducido, ya que solo abarca la adecuación entre el precio o la retribución previstos y los servicios o bienes que hayan de proporcionarse como contrapartida, exclusión que se explica porque no hay ningún baremo o criterio jurídico que pueda delimitar y orientar el control de dicha adecuación. Por tanto, las cláusulas relativas a la contrapartida adeudada por el consumidor al prestamista o las que tengan incidencia en el precio efectivo que debe pagar a este último el consumidor no pertenecen, en principio, a esa segunda categoría de cláusulas, salvo en lo referente a si el importe de la contrapartida o del precio, tal como esté estipulado en el contrato, se adecúa al servicio prestado a cambio por el prestamista ( sentencia de 3 de octubre de 2019, Kiss y CIB Bank, C-621/17, EU:C:2019:820, apartados 34 y 35, y jurisprudencia citada).

66 Por otra parte, el Tribunal de Justicia ha destacado que la exigencia de redacción clara y comprensible que figura en el artículo 5 de la Directiva 93/13 se aplica en cualquier caso, incluso cuando una cláusula está comprendida en el ámbito de aplicación del artículo 4, apartado 2, de esa Directiva y aun cuando el Estado miembro de que se trate no haya transpuesto esta disposición. Tal exigencia no puede reducirse únicamente al carácter comprensible de la cláusula contractual en un plano formal y gramatical ( sentencia de 3 de marzo de 2020, Gómez del Moral Guasch, C-125/18, EU:C:2020:138, apartado 46).

67 Por el contrario, dado que el sistema de protección establecido por la Directiva 93/13 se basa en la idea de que el consumidor se halla en situación de inferioridad respecto al profesional en lo referente, en particular, al nivel de información, la mencionada exigencia debe entenderse de manera extensiva, esto es, en el sentido de que no solo impone que la cláusula en cuestión sea comprensible para el consumidor en un plano gramatical, sino también que el contrato exponga de manera transparente el funcionamiento concreto del mecanismo al que se refiere la cláusula de que se trate, así como, en su caso, la relación entre ese mecanismo y el prescrito por otras cláusulas, de manera que el consumidor esté en condiciones de valorar, basándose en criterios precisos e inteligibles, las consecuencias económicas que se deriven para él (véanse, en este sentido, las sentencias de 30 de abril de 2014, Kásler y Káslerné Rábai, C-26/13, EU:C:2014:282, apartados 70 a 73; de 3 de octubre de 2019, Kiss y CIB Bank, C-621/17, EU:C:2019:820, apartado 37, y de 3 de marzo de 2020, Gómez del Moral Guasch, C-125/18, EU:C:2020:138, apartado 43).

68 El carácter claro y comprensible de la cláusula objeto del litigio principal debe ser examinado por el órgano jurisdiccional remitente a la vista de todos los aspectos de hecho pertinentes, entre los que se cuenta la publicidad y la información ofrecidas por el prestamista en el contexto de la negociación de un contrato de préstamo, y teniendo en cuenta el nivel de atención que puede esperarse de un consumidor medio normalmente informado y razonablemente atento y perspicaz (véanse, en este sentido, las sentencias de 30 de abril de 2014, Kásler y Káslerné Rábai, C-26/13, EU:C:2014:282, apartado 74; de 26 de febrero de 2015, Matei, C-143/13, EU:C:2015:127, apartado 75; de 20 de septiembre de 2017, Andriciuc y otros, C-186/16, EU:C:2017:703, apartados 46 y 47, y de 3 de marzo de 2020, Gómez del Moral Guasch, C-125/18, EU:C:2020:138, apartado 46).

69 De ello se sigue que el artículo 4, apartado 2, de la Directiva 93/13 y el artículo 5 de esta se oponen a una jurisprudencia según la cual una cláusula contractual se considera en sí misma transparente, sin que sea necesario llevar a cabo un examen como el descrito en el anterior apartado.

70 En estas circunstancias, incumbe al juez nacional comprobar, tomando en consideración el conjunto de circunstancias en torno a la celebración del contrato, si la entidad financiera ha comunicado al consumidor los elementos suficientes para que este adquiera conocimiento del contenido y del funcionamiento de la cláusula que le impone el pago de una comisión de apertura, así como de su función dentro del contrato de préstamo. De este modo, el consumidor tendrá conocimiento de los motivos que justifican la retribución correspondiente a esta comisión (véase, por analogía, la sentencia de 26 de febrero de 2015, Matei, C-143/13, EU:C:2015:127, apartado 77), y podrá, así, valorar el alcance de su compromiso y, en particular, el coste total de dicho contrato.

71 Habida cuenta del conjunto de las anteriores consideraciones, debe responderse a las cuestiones prejudiciales séptima a décima que el artículo 3, el artículo 4, apartado 2, y el artículo 5 de la Directiva 93/13 deben interpretarse en el sentido de que las cláusulas contractuales incluidas en el concepto de «objeto principal del contrato» deben entenderse como las que regulan las prestaciones esenciales de ese contrato y que, como tales, lo caracterizan. En cambio, las cláusulas de carácter accesorio respecto de las que definen la esencia misma de la relación contractual no están incluidas en dicho concepto. El hecho de que una comisión de apertura esté incluida en el coste total de un préstamo hipotecario no implica que sea una prestación esencial de éste.En cualquier caso, un órgano jurisdiccional de un Estado miembro está obligado a controlar el carácter claro y comprensible de una cláusula contractual referida al objeto principal del contrato, con independencia de si el artículo 4, apartado 2, de esta Directiva ha sido transpuesto al ordenamiento jurídico de ese Estado miembro.

Sobre la undécima cuestión prejudicial, relativa a un eventual desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven de una cláusula que impone el pago de una comisión de apertura

72 Mediante su undécima cuestión prejudicial, el órgano jurisdiccional remitente en el asunto C-224/19 pregunta, fundamentalmente, si el artículo 3, apartado 1, de la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que una cláusula de un contrato de préstamo celebrado entre un consumidor y una entidad financiera que impone al consumidor el pago de una comisión de apertura causa en detrimento del consumidor, contrariamente a las exigencias de la buena fe, un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes que se derivan del contrato, cuando la entidad financiera no demuestre que esta comisión responde a servicios efectivamente prestados y gastos en los que haya incurrido.

73 A este respecto, es preciso comenzar señalando que, según reiterada jurisprudencia, la competencia del Tribunal de Justicia comprende la interpretación del concepto de «cláusula abusiva» al que se refiere el artículo 3, apartado 1, de la Directiva 93/13, y los criterios que el juez nacional puede o debe aplicar al examinar una cláusula contractual a la luz de las disposiciones de dicha Directiva, entendiéndose que incumbe a dicho juez pronunciarse, teniendo en cuenta esos criterios, sobre la calificación concreta de una cláusula contractual determinada en función de las circunstancias propias del caso. De ello se desprende que el Tribunal de Justicia debe limitarse a dar al órgano jurisdiccional remitente indicaciones que este debe tener en cuenta para apreciar el carácter abusivo de la cláusula de que se trate ( sentencia de 3 de octubre de 2019, Kiss y CIB Bank, C-621/17, EU:C:2019:820, apartado 47 y jurisprudencia citada).

74 En lo que se refiere al cumplimiento de las exigencias de la buena fe, en el sentido del artículo 3, apartado 1, de la Directiva 93/13, debe señalarse que, en atención al decimosexto considerando de esta, el juez nacional debe comprobar a tal efecto si el profesional, tratando de manera leal y equitativa con el consumidor, podía esperar razonablemente que este aceptaría una cláusula de ese tipo en el marco de una negociación individual( sentencia de 3 de octubre de 2019, Kiss y CIB Bank, C-621/17, EU:C:2019:820, apartado 50).

75 En cuanto al examen de la existencia de un posible desequilibrio importante, el Tribunal de Justicia ha declarado que este puede resultar meramente de un menoscabo suficientemente grave de la situación jurídica en la que el consumidor se encuentre, como parte en el contrato considerado, en virtud de las disposiciones nacionales aplicables, ya sea en forma de una restricción del contenido de los derechos que, según esas disposiciones, le confiere dicho contrato, ya de un obstáculo al ejercicio de estos o de imposición al consumidor de una obligación adicional no prevista por las normas nacionales ( sentencia de 3 de octubre de 2019, Kiss y CIB Bank, C-621/17, EU:C:2019:820, apartado 51).

76 Además, del artículo 4, apartado 1, de la Directiva 93/13 se desprende que el carácter abusivo de una cláusula contractual se apreciará teniendo en cuenta la naturaleza de los bienes o servicios que sean objeto del contrato y considerando, en el momento de la celebración del mismo, todas las circunstancias que concurran en su celebración, así como todas las demás cláusulas del contrato o de otro contrato del que dependa ( sentencia de 3 de octubre de 2019, Kiss y CIB Bank, C-621/17, EU:C:2019:820, apartado 52).

77 Corresponde al órgano jurisdiccional remitente apreciar a la luz de estos criterios el eventual carácter abusivo de la cláusula sobre la que versa el litigio principal.

78 A este respecto, debe tenerse en cuenta que, tal como se desprende de las indicaciones del órgano jurisdiccional remitente, según la Ley 2/2009, las comisiones y gastos repercutidos al cliente deben responder a servicios efectivamente prestados o a gastos habidos.De ello se sigue que una cláusula que surta el efecto de eximir al profesional de la obligación de demostrar que se cumplen estos requisitos en relación con una comisión de apertura podría, sin perjuicio de la comprobación que realice el órgano jurisdiccional remitente a la luz del conjunto de las cláusulas del contrato, incidir negativamente en la posición jurídica del consumidor y, en consecuencia, causar en detrimento de este un desequilibrio importante, contrariamente a las exigencias de la buena fe.

79 Habida cuenta de las anteriores consideraciones, debe responderse a la undécima cuestión prejudicial en el asunto C-224/19 que el artículo 3, apartado 1, de la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que una cláusula de un contrato de préstamo celebrado entre un consumidor y una entidad financiera que impone al consumidor el pago de una comisión de apertura puede causar en detrimento del consumidor, contrariamente a las exigencias de la buena fe, un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes que se derivan del contrato, cuando la entidad financiera no demuestre que esta comisión responde a servicios efectivamente prestados y gastos en los que haya incurrido, extremo cuya comprobación incumbe al órgano jurisdiccional remitente."

El motivo se desestima.

SEXTO.Finalmente, y en cuanto a la comisión de apertura, se alegó que no estaba acreditado el pago por el actor.

Supuesto ello, este motivo tampoco puede prosperar pues consta en la propia escritura notarial de préstamo, (principio de veracidad notarial), y este dato resulta fundamental y se erige en la clave de bóveda de toda la controversia, consta concretamente en el apartado relativo a COMISIONES, 1) Comisión de apertura por importe de 2.950 euros, la cual "se liquidará el día de otorgamiento de la escritura", sic, de manera que puede decirse que la propia escritura notarial sirve, en este caso, a modo de carta de pago, y a diferencia de otros pagos, gastos y comisiones, en la comisión de apertura es el propio banco quien realiza el pago/cobro, efectuando para ello un cargo en la cuenta del cliente, cargo que se efectúa, insiste la Sala con intencionada reiteración, en el momento de la firma de la hipoteca, pues así se hace constar expresamente en la escritura notarial, la cual no ha sido impugnada ni cuestionada por el banco, de suerte que pudiera decirse, a sensu contrario, que si no se hubiese abonado el importe de la comisión de apertura se habría hecho constar tal omisión en la propia escritura pública notarial, y no se ha hecho constar.

En todo caso, y finalmente, en virtud del principio de la facilidad probatoria el banco podía fácilmente haber demostrado que no se hizo cargo alguno en la cuenta bancaria por comisión de apertura (parece que esto sostiene y defiende), pues el banco tiene a su disposición los movimientos bancarios de los clientes, y es lo cierto que no ha acreditado tal. En suma, como es el banco el que niega el pago, la propia entidad bancaria tenía la facilidad probatoria para acreditar el "no pago" con solo mostrar los movimientos bancarios de la cuenta en la fecha en que se firmó la escritura.

SÉPTIMO.En cuanto a los gastos del contrato, se alega por el apelante que los gastos registrales y notariales reclamados, ni están cuantificados ni están acreditados y, pese a ello, en la sentencia se condena al abono de los mismos debiendo liquidarse y determinarse en fase de ejecución de sentencia, pronunciamiento combatido por la entidad bancaria sobre la base de la prohibición de sentencias con reserva de liquidación.

Respecto de este motivo, tiene razón el apelante pues la desidia procesal del actor en esta cuestión es evidente toda vez que ni determina qué suma ha de devolver el banco en concepto de gastos notariales y registrales, ni mucho menos acredita documentalmente tales gastos, y es lo cierto que el demandante tiene que aportar con la demanda los documentos en que funde su pretensión, así como cuantificar las sumas reclamadas por uno y otro concepto.

"Artículo 219.Sentencias con reserva de liquidación.

1. Cuando se reclame en juicio el pago de una cantidad de dinero determinada o de frutos, rentas, utilidades o productos de cualquier clase, no podrá limitarse la demanda a pretender una sentencia meramente declarativa del derecho a percibirlos, sino que deberá solicitarse también la condena a su pago, cuantificando exactamente su importe, sin que pueda solicitarse su determinación en ejecución de sentencia,o fijando claramente las bases con arreglo a las cuales se deba efectuar la liquidación, de forma que ésta consista en una pura operación aritmética.

2. En los casos a que se refiere el apartado anterior, la sentencia de condena establecerá el importe exacto de las cantidades respectivas, o fijará con claridad y precisión las bases para su liquidación, que deberá consistir en una simple operación aritmética que se efectuará en la ejecución.

3. Fuera de los casos anteriores, no podrá el demandante pretender, ni se permitirá al tribunal en la sentencia, que la condena se efectúe con reserva de liquidación en la ejecución.No obstante lo anterior, se permitirá al demandante solicitar, y al tribunal sentenciar, la condena al pago de cantidad de dinero, frutos, rentas, utilidades o productos cuando ésa sea exclusivamente la pretensión planteada y se dejen para un pleito posterior los problemas de liquidación concreta de las cantidades."

In claris non fit interpretatio.

Cuando el precepto es claro no es preciso realizar interpretación alguna de la norma.

La jurisprudencia al respecto también es muy clara sobre este particular. Véase la sentencia de esta misma Sala de fecha 2 de mayo de 2018, que cita el propio apelante y que resuelve un supuesto idéntico al presente:

"En el supuesto que nos ocupa, la sentencia vulnera la prohibición de las sentencias con reserva de liquidación, sin que en este caso concurra la excepción antedicha, pues la petición de la demanda está absolutamente huérfana de concreción, ni aun con referencia a base de liquidación alguna, al no realizar una petición exacta de la cuantía que, hubo de abonar la actora, aportando los documentos justificativos de tales pagos, documentos que estaban a disposición de ella o que, al menos, de haberlos extraviado, eran de muy sencilla obtención, pudiendo pedirlos a los organismos a los que se les pago (Registro de la Propiedad, Notaria...) o a la propia entidad bancaria, incluso, en caso de denegación, a través de las oportunas diligencias preliminares de juicio. En definitiva, procede estimar este motivo del recurso y sin más consideración, dejar sin efecto, el pronunciamiento de la sentencia relativo a la condena a la demandada a la obligación de devolución de las cantidades que se hubieran pagado por los actores de forma indebida".

Mutatis mutandis.

En consecuencia, el recurso se ha de estimar parcialmente lo que conlleva, asimismo, la estimación parcial de la demanda por cuanto el banco no está obligado a devolver, al no estar acreditadas ni cuantificadas, como se ha dicho, las sumas que hubiera pagado el prestatario en concepto de gastos notariales y registrales.

OCTAVO.En cuanto a las costas procesales de la primera instancia, aun cuando ha habido una estimación parcial de la demanda, se imponen a la entidad bancaria en virtud del principio de efectividad del derecho de la Unión.

Efectivamente, en materia de contratos bancarios/cláusulas abusivas, el debate sobre estimación sustancial/íntegra/parcial de la demanda y su repercusión sobre las costas procesales ya no tiene transcendencia jurídica real pues, aunque haya una estimación parcial de la demanda, siempre se impondrán las costas procesales de la instancia al banco, por determinación de la jurisprudencia europea.

Efectivamente, en materia de costas procesales de la primera instancia, la reciente STS de 25 de enero de 2021, sanciona y confirma la jurisprudencia europea en materia de costas procesales de contratos bancarios con cláusulas nulas por abusivas y falta de transparencia, STJUE de 16 de julio de 2020. La citada sentencia de nuestro alto Tribunal establece:

"En sentencia 472/2020, de 17 de septiembre Pronunciamiento sobre costas en los litigios sobre cláusulas abusivas en caso de estimación total de la demanda con apreciación de serias dudas de derecho y la efectividad del Derecho de la UE., se declaró:

"[...] que, en los litigios sobre cláusulas abusivas, si en virtud de la excepción a la regla general del vencimiento por la existencia de serias dudas de hecho o de derecho, el consumidor, pese a vencer en el litigio, tuviera que pagar íntegramente los gastos derivados de su defensa y representación, no se restablecería la situación de hecho y de derecho que se habría dado si no hubiera existido la cláusula abusiva y, por tanto, el consumidor no quedaría indemne pese a contar a su favor con una norma procesal nacional cuya regla general le eximiría de esos gastos. En suma, se produciría un efecto disuasorio inverso, pues no se disuadiría a los bancos de incluir las cláusulas abusivas en los préstamos hipotecarios, sino que se disuadiría a los consumidores de promover litigios por cantidades moderadas. Concluimos en esa sentencia que la regla general del vencimiento en materia de costas procesales favorece la aplicación del principio de efectividad del Derecho de la Unión y,en cambio, la salvedad a dicha regla general supone un obstáculo para la aplicación de ese mismo principio".

Por lo expuesto, en seguimiento del principio de efectividad del derecho comunitario y el efecto disuasorio que supone su aplicación, procede la condena en las costas procesales de la primera instancia al banco.

Efectivamente, en cuanto a las costas procesales de la primera instancia, desde la sentencia TJUE de 16 de julio de 2020 se impondrán siempre al banco,aunque existiera una estimación sustancial de la demanda o, incluso, solo parcial, lo que impediría (antes) la condena en las costas procesales de la primera instancia al banco. Esto último era así hasta que se dictó, como se ha dicho, la citada sentencia por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, sentencia de 16 de julio de 2020, la cual establece que, en estos casos, pese a la estimación parcial de la demanda, o aun habiendo dudas de derecho en la controversia, las costas del procedimiento en la primera instancia han de ser satisfechas en su totalidad por el banco prestamista.

La referida sentencia del TJUE resuelve las peticiones de decisión prejudicial que tienen por objeto la interpretación de los artículos 3 a 8 de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, cláusulas incluidas en los contratos de préstamo con garantía hipotecaria.

Mediante su duodécima cuestión prejudicial en el asunto C-224/19, el órgano jurisdiccional remitente pregunta, fundamentalmente, si el artículo 6, apartado 1, y el artículo 7, apartado 1, de la Directiva 93/13 deben interpretarse en el sentido de que se oponen a un régimen que permite que el consumidor cargue con una parte de las costas procesales en función del importe de las cantidades indebidamente pagadas que le son restituidas a raíz de la declaración de la nulidad de una cláusula contractual por tener carácter abusivo.

En efecto, resulta de los autos que obran en poder del Tribunal de Justicia que la aplicación del artículo 394 de la LEC podría tener el efecto de que no se condenara al profesional al pago íntegro de las costas cuando se estime plenamente la acción de nulidad de una cláusula contractual abusiva ejercitada por un consumidor, pero solo se estime parcialmente la acción de restitución de las cantidades pagadas en virtud de esta cláusula.

A este respecto, resulta de la jurisprudencia mencionada en el anterior apartado 83, que la distribución de las costas de un proceso judicial sustanciado ante los órganos jurisdiccionales pertenece a la esfera de la autonomía procesal de los Estados miembros, siempre que se respeten los principios de equivalencia y de efectividad.

En este sentido, es preciso señalar que de los autos que obran en poder del Tribunal de Justicia no se desprende en modo alguno que el referido artículo se aplique de manera diferente en función de que sea el Derecho de la Unión o el Derecho interno el que confiera el derecho en cuestión. No obstante, es necesario pronunciarse sobre la cuestión de si es compatible con el principio de efectividad el hecho de hacer que recaigan sobre el consumidor las costas de un procedimiento dependiendo de las cantidades que se le restituyen, aunque se haya estimado su pretensión en relación con el carácter abusivo de la cláusula impugnada.

Por lo que se refiere a la cuestión del respeto del principio de efectividad, ésta debe apreciarse habida cuenta de los elementos recordados en el anterior apartado 85.

En este caso, la Directiva 93/13 reconoce al consumidor el derecho de acudir a un juez para que se declare el carácter abusivo de una cláusula contractual y para que se deje sin aplicar. Pues bien, condicionar el resultado de la distribución de las costas de un procedimiento de esa índole únicamente a las cantidades indebidamente pagadas y cuya restitución se ordena puede disuadir al consumidor de ejercer tal derecho debido a los costes que implica una acción judicial (véase, en este sentido, la sentencia de 13 de septiembre de 2018, Profi Credit Polska, C-176/17, EU:C:2018:711, apartado 69).

Habida cuenta del conjunto de las anteriores consideraciones, procede responder a la duodécima cuestión prejudicial planteada en el asunto C-224/19 que el artículo 6, apartado 1, y el artículo 7, apartado 1, de la Directiva 93/13, así como el principio de efectividad, deben interpretarse en el sentido de que se oponen a un régimen que permite que el consumidor cargue con una parte de las costas procesales en función del importe de las cantidades indebidamente pagadas que le son restituidas a raíz de la declaración de la nulidad de una cláusula contractual por tener carácter abusivo, dado que tal régimen crea un obstáculo significativo que puede disuadir a los consumidores de ejercer el derecho, conferido por la Directiva 93/13, a un control judicial efectivo del carácter potencialmente abusivo de cláusulas contractuales.

En virtud de todo lo expuesto, el Tribunal de Justicia (Sala Cuarta) declara:

1) El artículo 6, apartado 1, y el artículo 7, apartado 1, de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993 , sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, deben interpretarse en el sentido de que se oponen a que, en caso de nulidad de una cláusula contractual abusiva que impone al consumidor el pago de la totalidad de los gastos de constitución y cancelación de hipoteca, el juez nacional niegue al consumidor la devolución de las cantidades abonadas en virtud de esta cláusula, salvo que las disposiciones de Derecho nacional aplicables en defecto de tal cláusula impongan al consumidor el pago de la totalidad o de una parte de esos gastos.

5) El artículo 6, apartado 1, y el artículo 7, apartado 1, de la Directiva 93/13 , así como el principio de efectividad, deben interpretarse en el sentido de que se oponen a un régimen que permite que el consumidor cargue con una parte de las costas procesales en función del importe de las cantidades indebidamente pagadas que le son restituidas a raíz de la declaración de la nulidad de una cláusula contractual por tener carácter abusivo, dado que tal régimen crea un obstáculo significativo que puede disuadir a los consumidores de ejercer el derecho, conferido por la Directiva 93/13 , a un control judicial efectivo del carácter potencialmente abusivo de cláusulas contractuales.

Por tanto, en estos casos se han de imponer al banco las costas procesales pues las sentencias del TJUE son aplicables de oficio por la Salaen tanto interpretan las directivas comunitarias en beneficio de los consumidores.

NOVENO.De conformidad con el Art. 398 en relación del Art. 394, ambos de la L.E.C, al estimarse parcialmente el recurso, no se imponen las costas procesales de la alzada.

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación en nombre de S.M. EL REY y por la Autoridad que nos confiere la Constitución Española, pronunciamos el siguiente: