PRIMERO.- Posiciones de las partes, sentencia de primera instancia y recurso.
1.- La parte actora, doña Estela, interpuso demanda de juicio ordinario de reclamación de 37.128 euros, contra la herencia yacente y/o ignorados herederos de Everardo, por el impago de un préstamo hipotecario.
La demandada solicitó la desestimación de la demanda y formuló reconvención solicitando la nulidad del préstamo hipotecario por presentar causa ilícita, por ser contrario a las leyes imperativas, por usurario y por presentar cláusulas abusivas.
2.- La sentencia de primera instancia desestimó la demanda y estimó la reconvención, condenando al pago del principal del préstamo.
3.- La parte actora, doña Estela, presentó recurso de apelación alegando: a) inexistencia de usura en el contrato de préstamo; y b) improcedencia de la imposición de costas.
La herencia yacente de Everardo impugnó la sentencia alegando: a) nulidad del préstamo por causa ilícita; b) nulidad del préstamo por contravención de normas imperativas.
SEGUNDO.- Sobre el préstamo hipotecario.
1.- En fecha 25 de julio de 2012, doña Estela y don Everardo, suscribieron una escritura de préstamo hipotecario, autorizada por el Notario D. Fernando de Salas Moreno, por un importe de 35.700 euros de principal. El préstamo estaba sujeto a las siguientes condiciones: el capital concedido devengará un interés fijo del 12% nominal anual; un interés moratorio del 29% anual; la parte deudora se obligó a devolver el capital prestado con los intereses devengados en un solo plazo con vencimiento en fecha 25 de noviembre de 2012.
TERCERO.- Sobre la apelación.
1.- La sentencia de primera instancia considera que el préstamo es usurario, atendiendo a que, en el presente préstamo hipotecario, de julio de 2012, se aplicó un tipo de interés del 12%. Sin embargo, el tipo medio establecido para las operaciones hipotecarias en el año 2012, se encontraba entorno al 3,5 %, por tanto, debe considerarse usurario, ya que es notablemente superior al interés normal del dinero.
2.- Sin embargo, dicha sentencia tomó como referencia las estadísticas del banco de España, que están referidas a las entidades de crédito, y, en el presente caso, no se trata del préstamo realizado por una entidad de crédito.
En este sentido, la STS de 15 de febrero de 2023 dice:
"...este criterio objetivo de determinación del "interés normal del dinero", a través de las estadísticas del Banco de España, como canon o referencia a partir de la cual enjuiciar el carácter usurario o no de un préstamo, no puede aplicarse de espaldas al criterio de la comparación entre figuras o categorías de préstamos o créditos homogéneos, y, en concreto, fuera del ámbito de las operaciones que nutren esas estadísticas, limitado al propio de las entidades de crédito.
En concreto, la Circular 4/2002, de 25 de junio, del Banco de España, que dio cumplimiento al Reglamento (CE) nº 63/2002, de 20 de diciembre de 2001 , sobre estadísticas de los tipos de interés, limita su ámbito de aplicación a las "entidades de crédito", entendiendo por tales las que enunciaba el art. 1 del Real Decreto Legislativo 1298/1986, de 28 de junio (vid. art. 1 de la Circular núm. 4/1991, de 14 de junio, a Entidades de crédito sobre normas de contabilidad y modelos de estados financieros), es decir, bancos, cajas de ahorro, cooperativas de crédito e Instituto de Crédito Oficial ( art. 1 Ley 10/2014, de 26 de junio , de ordenación, supervisión y solvencia de entidades de crédito; antes art. 1 de la Ley 26/1988, de 29 de julio, sobre Disciplina e Intervención de las Entidades de Crédito ).
4.- Estas entidades de crédito están sujetas a las normas de ordenación y disciplina de crédito y supervisadas por el Banco de España, pero no son las únicas que intervienen en el mercado del crédito. Junto con ellas existen otras empresas distintas dedicadas profesionalmente a la concesión de créditos o préstamos hipotecarios, que actúan con sujeción al marco general de la legislación civil, mercantil, hipotecaria y consumerista, y específicamente a lo dispuesto en la Ley 2/2009, de 31 de marzo, por la que se regula la contratación con los consumidores de préstamos o créditos hipotecarios y de servicios de intermediación para la celebración de contratos de préstamos y créditos.
El ámbito de aplicación de esta ley se refiere a "la contratación de los consumidores con aquellas personas físicas o jurídicas (en adelante, las empresas) que, de manera profesional, realicen cualquiera de las actividades que consistan en: a) La concesión de préstamos o créditos hipotecarios [...]" ( art. 1). Las empresas dedicadas a esta actividad, con carácter previo al inicio del ejercicio de su actividad, están obligadas a inscribirse en el registro público regulado por el art. 3 de la Ley y por el Real Decreto 106/2011, de 28 de enero , al que deben facilitar "información veraz y comprobable". A su vez la información procedente de ese registro, en lo que ahora es relevante, incluye datos sobre las estadísticas oficiales del sector y, más en particular, sobre "la media anual de los tipos de interés máximo de los préstamos con garantía hipotecaria de las empresas inscritas en dicho Registro para los años 2014 a 2019", y resulta accesible a través de la web "registro.financieros@consumo.gob.es", del Ministerio de Consumo (Dirección General de Consumo). Además, esta fuente oficial ofrece, para los años 2011 a 2013, una muestra aleatoria representativa de los tipos de interés vigentes en dicho periodo, que se presentan como una media aritmética seguida de una "desviación estándar" de dicha muestra.
Desde la entrada en vigor de la Ley 5/2019, de 15 de marzo, reguladora de los contratos de crédito inmobiliario, el registro del art. 3 de la Ley 2/2009 dejó de elaborar estadísticas sobre los tipos de interés aplicados en los créditos inmobiliarios no realizados por entidades de crédito.
5.- En el caso de los préstamos concedidos por las entidades de crédito, el tipo de interés medio está condicionado por (i) la extendida práctica de aplicar bonificaciones en el interés remuneratorio en caso de que el prestatario suscriba con la entidad acreedora otros servicios (apertura de cuentas vinculadas, suscripción de seguros de vida o amortización, domiciliación de nóminas, etc), (ii) la obtención del dinero a través del mercado interbancario y del propio Banco Central Europeo, a un coste más reducido; (iii) la exigencia de ratios de solvencia del deudor exigidos legalmente (vid. v.gr. arts. 29 de la Ley 2011, de 4 de marzo, de Economía Sostenible, y 11 de la Ley 5/2019, de 15 de marzo ); y (iv) una economía de escala y gestión profesionalizada (su actividad consiste, además de en conceder créditos por cuenta propia, en recibir "del público" depósitos u otros fondos reembolsables - art. 1 de la Ley 10/2014 -).
Además, la citada Circular núm. 4/2002 del Banco de España, sobre estadísticas de tipos de interés, recoge una serie de normas para la elaboración de esas estadísticas específicas de las mismas, como, por ejemplo: que (i) el tipo de interés medio a declarar para cada una de las categorías incluidas en los estados será el denominado Tipo Efectivo Definición Restringida (TEDR), entendiendo por tal "exclusivamente, el componente de tipo de interés de la TAE ... sin incluir las comisiones y demás gastos"; o (ii) "las operaciones con los empleados, aunque se contraten a tipos de interés más ventajosos que los del mercado, se incluirán en el cálculo de los tipos medios" (norma sexta). Criterios de cálculo también incorporados en la Circular 1/2010, de 27 de enero, del Banco de España, a entidades de crédito, sobre estadísticas de tipos de interés.
6.- Por ello, el criterio jurisprudencial de comparación entre categorías homogéneas de créditos (que obliga a emplear la categoría o subcategoría más próxima a la operación crediticia cuestionada con la que presenta más coincidencias) debe llevar, cuando interviene como prestamista una empresa (persona física o jurídica) sujeta a la Ley 2/2009, de 31 de marzo, y no una entidad de crédito, a hacer la comparación con el interés normal o habitual en ese segmento del mercado de crédito. Como señaló la resolución de la DGRN de 19 de julio de 2019, se trata de un mercado "al que las personas y las empresas tiene que acudir cuando las entidades de crédito, una vez analizada su solvencia, de acuerdo con los parámetros fijados por la normativa de la Unión Europea, rechazan su concesión por razón del riesgo de la operación, toda vez que el valor de la garantía no puede ser el factor determinante de la concesión del préstamo, sino la solvencia del prestatario".
7.- En el caso de la litis, en las escrituras de formalización de los dos préstamos hipotecarios se hace referencia expresa a la Ley 2/2009, de 31 de marzo, y se deja constancia de que "ambas partes han cumplido los requisitos establecidos por la citada ley" y se incluye como anexo al contrato la información precontractual entregada y firmada por ambas partes, exigida en la misma.
Aunque en la instancia se ha declarado que ambos contratantes intervenían fuera del ámbito propio de su actividad empresarial o profesional, como particulares, de forma que esa ley no resultaría aplicable, sin embargo, todo lo razonado sobre la inadecuación de la utilización de las estadísticas del Banco de España para determinar el tipo de interés medio de referencia con objeto de integrar el concepto de "interés normal del dinero", a los efectos de la Ley de Represión de la Usura, es íntegramente aplicable al caso.
La falta de acceso a la obtención de capitales en el mercado interbancario o del Banco Central Europeo, la desvinculación de la operación de préstamo de cualquier otro servicio de fidelización con el cliente (prestatario), la falta de aplicabilidad de las mismas normas de exigencia de evaluación de solvencia del deudor y de economías de escala, y el recurso al mercado extrabancario de los clientes que no alcanzan los estándares de solvencia exigidos por la normativa aplicable a las entidades de crédito, y la consiguiente elevación del riesgo de la operación, provoca que, a falta de otros elementos objetivos de comparación, los préstamos entre particulares deban someterse a su escrutinio, desde el punto de vista de su eventual carácter usurario, tomando como elemento de comparación más próximo los precios habituales del dinero en el mercado extrabancario.
8.- Por ello, desde el punto de vista de la comparación con operaciones más homogéneas, es más adecuado utilizar como canon de comparación los tipos medios de interés de los préstamos hipotecarios propios del mercado de crédito alternativo regido por la Ley 2/2009, desde cuya perspectiva no puede afirmarse que el tipo de interés remuneratorio pactado en el préstamo litigioso (TAE ligeramente inferior al 15%) resulte "notablemente superior al normal del dinero".
En concreto, conforme a los datos oficiales ofrecidos por el Ministerio de Consumo, a través de las fuentes citadas, y tomando como dato el correspondiente al año más próximo al de los préstamos litigiosos (suscritos en 2009), observamos que, en el año 2011, el tipo de interés ordinario de los préstamos hipotecarios en el segmento de mercado regido por la Ley 2/2009 se situaba en el 17,94%, con una desviación estándar de un 5,22% (más/menos).
La conclusión anterior se confirma cuando se realiza la valoración del conjunto de circunstancias concurrentes y contextuales a las operaciones financieras debatidas, si se tiene en consideración que: (i) aunque ambos préstamos están garantizados por hipoteca, sobre la finca gravada ya constaba inscrita otra hipoteca preferente a favor de una entidad financiera por razón de otro préstamo; (ii) el plazo de amortización no era exiguo, sino amplio, al extenderse durante 10 años; (iii) no consta que se imputasen a la prestataria comisiones de apertura, estudio, u otras, ni gastos u otros servicios por cuenta del cliente, que agraven en su conjunto la onerosidad de la operación; (iv) aun sin resultar legalmente obligado, el prestamista entregó a la prestataria una oferta vinculante informando de las condiciones del contrato, incluyendo, como elemento de comparación transparente del precio, la TAE de la operación."
3.- Expuesto lo anterior, para el caso que nos ocupa, acudiendo a las mismas fuentes que señala la sentencia del Tribunal Supremo se establece para el año 2012 un tipo de interés ordinario de 17,01 %, con una desviación estándar de un 4,60 % (más/menos), por lo que, en aplicación de la citada sentencia no podemos considerar que el préstamo hipotecario objeto del presente procedimiento al 12% tenga el carácter de usurario.
4.- Por lo expuesto, debemos estimar el recurso de apelación y revocar la sentencia de primera instancia sobre esta cuestión.
CUARTO.- Sobre la impugnación
1.- Sobre el carácter profesional de la prestamista, en nuestro auto de 29 de junio de 2020 dijimos lo siguiente:
"la aplicación o no de la normativa de consumo no depende de que el prestamista sea o no una entidad financiera como parece sugerir la parte actora ni tampoco es correcto afirmar que es imposible que una persona física ejerza actividad empresarial de concesión de préstamos no pudiendo considerarse profesional " a una persona que de vez en cuando hace algún préstamo", porque no solo las entidades financieras puede conceder préstamos, o, como en el caso de autos, préstamos hipotecarios, sino que también pueden hacerlo otros profesionales (que pueden ser personas físicas o jurídicas), en cuyo caso, también el prestatario, si es consumidor, puede gozar de la protección de la normativa tuitiva de consumidores y usuarios.
En efecto, la Ley 2/2009, de 31 de marzo, por la que se regula la contratación con los consumidores de préstamos o créditos hipotecarios y de servicios de intermediación para la celebración de contratos de préstamo o crédito, tiene por objeto, precisamente, según su Exposición de Motivos, salvaguardar los intereses económicos y los derechos de los consumidores y usuarios, en un sector de la actividad financiera, en relación con " dos fenómenos, que hasta la fecha no contaban con una previsión normativa específica, están adquiriendo en la actualidad un gran auge: los créditos y préstamos hipotecarios concedidos por empresas que no son entidades de crédito y los servicios de intermediación del crédito".
Cuando estos créditos o préstamos hipotecarios son concedidos por las entidades de crédito, sujetas a la supervisión del Banco de España, se contaba con una regulación específica en materia de subrogación y modificación de préstamos hipotecarios y en materia de transparencia de las condiciones financieras de los préstamos hipotecarios (Ley 2/1994, de 30 de marzo, sobre subrogación y modificación de préstamos hipotecarios, y en la Orden de 5 de mayo de 1994, sobre transparencia de las condiciones financieras de los préstamos hipotecarios). Sin embargo, dado que en el ordenamiento español esta actividad no está reservada a las entidades de crédito, cuando dicha actividad se desarrollaba por otro tipo de empresas (no entidades de crédito) quedaba sometida únicamente a la legislación general de protección de los consumidores, sin otras exigencias particulares de transparencia ni un marco específico de garantías exigibles por quienes contratan préstamos o créditos hipotecarios con esas empresas.
Sigue la Exposición de Motivos explicando que ambas actividades, desarrolladas con los necesarios niveles de transparencia y profesionalidad, pueden ser útiles a los consumidores que decidan contratar estos servicios al posibilitar una búsqueda más eficiente de los créditos y préstamos disponibles en el mercado, al tiempo que estas entidades permiten que los consumidores ganen poder de negociación frente a los prestamistas, pudiendo así acceder a mejores condiciones en los préstamos que contratan. Debido a que hasta ahora estas actividades estaban sometidas exclusivamente a la legislación mercantil y civil y a las normas generales de protección de los consumidores y usuarios, la Ley viene a establecer una regulación específica que, sin afectar los potenciales beneficios que puede reportar a los consumidores, establece un marco transparente en las relaciones de éstos con las empresas que les ofrecen contratos de préstamo o crédito hipotecario o de servicios de intermediación para la celebración de cualquier tipo de contrato de préstamo o crédito.
Por razón de la actividad, la Ley es de aplicación a la concesión de préstamos o créditos hipotecarios y a la intermediación o asesoramiento en la concesión de préstamos o créditos. Y, desde un punto de vista subjetivo, se limita a las empresas que no sean entidades de crédito.
Según dispone el artículo 1.1 la Ley es de aplicación " a la contratación de los consumidores con aquellas personas físicas o jurídicas (en adelante, las empresas)".
3. Hemos dicho en otras resoluciones, como en el Rollo 585/17 que " La jurisprudencia comunitaria también ha mantenido que tanto el concepto de consumidor como el de profesional son conceptos funcionales y objetivos basados en la función de las partes en relación con un concreto contrato y que para establecer si, en determinada operación ostentan tal condición, es importante observar el equilibrio de poder en relación con ese contrato ( STJUE 21 de marzo de 2019; C-590/17 ). Por otra parte, el término profesional ha de interpretarse en sentido amplio ( STJUE 30 de mayo de 2013; C-488/11 ) sin que sea necesario que se refiera a la actividad profesional de una persona, pudiendo bien referirse a una actividad accesoria o complementaria ( STJUE 17 de mayo de 2018; C-147/16 )...
... Como se recuerda en la citada STJUE de 21 de marzo de 2019 (C-590/17 ) el concepto "profesional" del artículo 2 c), al igual que la de consumidor, tiene carácter objetivo y "no depende que de que el profesional decida contratar como su actividad principal o secundaria y accesoria". Y añade que aunque la actividad principal de un empresario no consista en ofrecer instrumentos financieros, sino otra, dicho empresario dispone de información y competencias técnicas, así como de recursos humanos y materiales que una persona física, a saber, la otra parte contratante, no tiene necesariamente a su disposición....".
En el caso de autos, por tanto, no puede acogerse el motivo alegado por el recurrente con base en que al ser la Sra. Milagros una persona física y, por ello, no poder conceder préstamos hipotecarios, se trataría de un contrato entre particulares, porque ya hemos visto que los particulares sí pueden conceder préstamos del tipo del de autos como profesionales, no siendo necesario que sea ésta la actividad principal, sino que puede ser secundaria o accesoria.
Dice también la parte recurrente que la Sra. Milagros no está dada de alta como empresaria en la actividad profesional de concesión de préstamos. El artículo 3 de la Ley 2/2009 citada impone la obligación de inscripción de las empresas en los registros públicos que a tal efecto se creen por las comunidades autónomas en el ejercicio de sus competencias, contemplándose asimismo la creación de un Registro estatal. Sin embargo, como decíamos en aquella resolución ( Rollo 585/17), citando la setnencia del Tribunal Supremo de 11/4/11 , " en nuestro derecho, la cualidad de comerciante o empresario individual no deriva de la obtención de determinadas licencias o superación de concretos requisitos administrativos. Al contrario, del art.1 CCom se infiere que basta con el cumplimiento de dos requisitos no formales: tener capacidad y ejercer habitualmente la actividad". Y citando anteriores sentencias añade " el rol de comerciante [viene delimitado] por el dato puramente objetivo del ejercicio de actos de comercio".
Por lo demás, poco se sabe de las circunstancias en que se concertó el préstamo, pero como decíamos en la anterior resolución dictada en el Rollo 585/17, si no fuera ésta una actividad profesional, aunque lo fuera de carácter accesorio, el préstamo que concedió a la prestataria " tendría su origen en una determinada relación personal sea de amistad o parentesco que ni se alega ni existe ningún indicio". Tampoco en el caso de autos, se explica a qué tipo de relación personal responde la operación."
2.- Sobre el carácter de profesional de la actora, ella niega esta condición durante el procedimiento y también lo hizo constar así en la escritura de préstamo hipotecario antes referida, en la que manifestó explícitamente que no es aplicable la normativa 2/2009, de 31 de marzo, pero sin acreditarlo.
La parte demandada tampoco aporta pruebas concluyentes sobre la condición de profesional de la actora, solamente un blog en internet en el que se habla de la actora como prestamista, aunque también tenemos que tener en cuenta la dificultad de acreditar documentalmente esta circunstancia.
Para decidir sobre esta cuestión, debemos valorar los siguientes hechos:
a) La actora y el deudor no eran familiares ni amigos.
b) Según consta en el escrito de apelación, el Sr. Everardo "fue directamente asesorado profesionalmente por el abogado que testificó en el juicio". Es decir, el abogado que asesoró al Sr. Everardo le puso en contacto con una persona que podía dejarle el dinero y parece lógico pensar que esa persona podía prestarle dinero porque había prestado dinero alguna otra ocasión. Es cierto, que el abogado dijo en el acto del juicio que la actora no se dedicaba profesionalmente a estos temas, pero también es cierto que le propuso a la actora que realizara este préstamo.
c) A partir del año 2015, la parte actora reconoce expresamente que sí se dedicó a la concesión de préstamos y se dio de alta en el Registro estatal de empresas que sin tener la condición de entidades de crédito llevan a cabo actividades de contratación de préstamos o créditos hipotecarios o de intermediación para la celebración de contratos de préstamo o crédito con los consumidores (Resolución de 28 de octubre de 2015). También se acompaña una póliza de seguros y un recibo de un seguro de 12/6/15, es decir, antes de la resolución antes citada.
d) Finalmente, analizando el propio préstamo, debemos señalar que se trata de un préstamo hipotecario inusual y llama especialmente la atención que el plazo del préstamo sea de cuatro meses, un plazo totalmente inusitado para este tipo de préstamos. Y más aún si el prestamista dice que no hace préstamos de este tipo habitualmente.
Analizando conjuntamente todas estas circunstancias, debemos llegar a la conclusión que en el periodo en que la actora dejó el préstamo realizaba préstamos con carácter profesional, entendido en sentido amplio, ya sea de forma principal o secundaria o accesoria.
3.- Por lo expuesto, al préstamo hipotecario se le tendría que haber aplicado la Ley 2/2009, de 31 de marzo, por la que se regula la contratación con los consumidores de préstamos o créditos hipotecarios y de servicios de intermediación para la celebración de contratos de préstamo o crédito.
El artículo 2 de la Ley 2/2009, remarca el carácter imperativo de la Ley y dice: "Los derechos reconocidos por esta Ley a los consumidores que contraten las actividades incluidas en su ámbito de aplicación son irrenunciables, siendo nulos la renuncia previa a tales derechos y los actos realizados en fraude de Ley, conforme a lo previsto en el artículo 6 del Código Civil. "
De este modo, el presente préstamo se ha formalizado sin tener en cuenta las obligaciones impuestas por la Ley 2/2009, entre ellas, artículo 14 (información previa), artículo 15 (tasación del bien y servicios accesorios), artículo 16 (oferta vinculante).
El artículo 14.3 establece que el incumplimiento de los requisitos relativos a la información previa que se deriven de los contratos, así como los relativos al suministro de dicha información previa, que se establecen en este artículo, podrá dar lugar a la invalidez de los contratos, de acuerdo con lo previsto en la legislación civil.
De este modo, atendiendo a la legislación protectora de los consumidores y al grave incumplimiento de una regulación imperativa que tiene por objeto proteger a los consumidores en los préstamos hipotecarios, debemos declarar la nulidad de contrato en aplicación de la citada Ley.
De este modo, es aplicable el artículo 1303 Cc que dice: "Declarada la nulidad de una obligación, los contratantes deben restituirse recíprocamente las cosas que hubiesen sido materia del contrato, con sus frutos, y el precio con los intereses", por lo que el demandado solamente deberá devolver la suma recibida, esto es, 35.700 euros más los intereses legales.
4.- Por lo expuesto debemos estimar el recurso de apelación, estimar en parte la impugnación, revocar la resolución recurrida y, en su virtud, estimar la demanda reconvencional y declarar la nulidad del préstamo.
5.- Sobre la causa ilícita en el préstamo hipotecario, el artículo 1275 CC establece: "Los contratos sin causa, o con causa ilícita, no producen efecto alguno. Es ilícita la causa cuando se opone a las leyes o a la moral.".
En el presente préstamo no se puede poner en duda la entrega de la cantidad prestada. En este sentido, en la misma escritura de préstamo hipotecario se indica que se hace entrega al deudor de tres cheques bancarios nominativos a nombre del propio don Everardo, por importes de 26.000 euros, 3.000 euros y 6.700 euros. Y, además, se incorporaron fotocopias de dichos cheques a la citada escritura.
Frente a dicha evidencia, reconocida por el propio deudor en la citada escritura, no puede ponerse en duda la entrega de la cantidad prestada.
QUINTO.- Costas.-
1.- En relación a las costas de la demanda principal en primera instancia, la estimación parcial de la demanda comporta la no imposición de costas a ninguna de las partes (at. 394 Lec) .
2.- En relación a las costas de la demanda reconvencional en primera instancia, la estimación en parte de la reconvención comporta la no imposición de costas a ninguna de las partes.
3.- La estimación del recurso de apelación y la estimación de la impugnación comporta la no imposición de costas a ninguna de las partes. Todo en ello de conformidad con lo establecido en el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.
Vistos los preceptos aplicables,
