Sentencia Civil 506/2024 Audiencia Provincial Civil de Barcelona nº 1, Rec. 104/2023 de 15 de julio del 2024

PRIMERO. Planteamiento del litigio en primera instancia. Resolución apelada. Recurso de apelación.

ENDESA ENERGIA SAU formuló demanda frente a Doña Eufrasia, en reclamación de la cantidad de 6.204,96 € derivada del impago de unas facturas de suministro eléctrico.

Alegó la representación procesal de la actora, en síntesis, en su demanda, que ésta derivaba de un procedimiento monitorio por el impago de facturas de las cuales había descontado los importes satisfechos por la demandada durante los periodos referidos en cada factura. La distribuidora, en este caso Endesa Distribución, a través de una tercera empresa, detectó y localizó una manipulación en el suministro eléctrico, según se recogió en un Acta de Inspección Técnica, que aportaba. La inspección se realizó en fecha 7 de abril de 2017, pudiéndose comprobar una manipulación lo que suponía que no se estuviera facturando la electricidad consumida. El técnico tomó una serie de fotografías y cumplimentó el correspondiente parte de trabajo. Se informó a la demandada, de conformidad con el art. 87 RD 1955/2000 que se le giraría facturando un importe correspondiente a la potencia contratada o que se hubiera debido contratar, por seis horas diarias durante un año.

La demandada se opuso a la demanda.

Alegó la representación procesal de Doña Eufrasia, en síntesis, en su contestación, que negaba la manipulación por parte de su representada o de persona contratada por la misma, y además, había un fraude por parte de la hoy demandante y de sus operaciones o inspecciones, porque dada la condición de segunda residencia, era imposible dichas facturaciones estratosféricas que pretendía la hoy demandante. Había celebrado varios contratos de suministro eléctrico con ENDESA ya que la potencia que inicialmente tenía contratadas era muy elevada para una vivienda tan pequeña, pero en cualquier caso, quedaba demostrado por los KW consumidos, que el uso que se hacía de la vivienda era escaso. No adeudaba las facturas reclamadas porque las mismas ya fueron correctamente leídas y generadas, y abonadas por su representada, respecto de la manipulación, del propio documento de inspección resultaba que el contador estaba activo y el consumo era normal, y además, el técnico que participó en la inspección no coincidía con la propia acta de inspección. Las inspecciones llevadas a cabo por la distribuidora o las empresas contratadas por ella debían someterse al control administrativo y ésta no lo había sido. Según la Ley 24/2013, las distribuidoras tenían obligación de poner en conocimiento de las autoridades competentes y de los sujetos afectados cualquier manipulación o alteración del estado de los equipos y en este caso, no fue hasta noviembre/diciembre de 2017, es decir pasados más de un año y medio, que la demandante procedió a emitir la primera comunicación, que no fue de incoación de expediente, sino de emisión de nuevas facturas o refacturación. Existía pluspetición, porque nos hallábamos ante un procedimiento claramente sancionador al que deberían aplicársele los principios y garantías previstos en el ordenamiento jurídicos.

La sentencia de primera considera probada la existencia de manipulación en la instalación eléctrica que alimentaba la vivienda de la demandada, con base, principalmente, en la declaración testifical del técnico que realizó la inspección, y la obligación de la demandada de pagar las facturas giradas, como titular del contrato. Por lo que se refiere a la cuantificación, considera que se trata de una fórmula legal y subsidiaria, de aplicación en un caso como éste en que no es posible saber cuándo se inició el fraude, y estima totalmente la demanda.

Contra dicha sentencia se alza la demandada alegando, en síntesis, la existencia de incongruencia en relación con las acciones ejercitadas y los hechos objeto de prueba, lo que conduce a un fallo jurídicamente injustificado, así como falta de exhaustividad al no haber valorado todos los documentos y prueba practicada, y pluspetición por tratarse de una vivienda de segunda residencia, por lo que computar 6 horas diarias por 365 días supone un enriquecimiento injusto para la demandante. También alega que la demandada no habría acreditado la legalidad y forma de actuar reglamentariamente, por lo que se le habría causado indefensión. Impugna expresamente el pronunciamiento de costas.

La actora se ha opuesto al recurso.

SEGUNDO. Exhaustividad y falta de congruencia.

Alega la apelante con carácter general para fundar su recurso que la sentencia incurre en incongruencia y falta de exhaustividad porque no habría resuelto sobre la totalidad de las cuestiones controvertidas que se establecieron en la audiencia previa.

La exhaustividad de la sentencia, o necesidad de que se pronuncie sobre todos los puntos litigiosos que hayan sido objeto de debate está expresamente contemplada en el art. 218 LEC.

Se discute si la falta de exhaustividad implica por sí sola incongruencia omisiva. Según la mejor doctrina, desde la perspectiva de la incongruencia, el incumplimiento del requisito de la exhaustividad se producirá cuando no se resuelva algún punto litigioso o cuando el fallo omita algún pronunciamiento necesario, y no así cuando la sentencia sea completa, dando respuesta en el fallo a todas las peticiones de las partes, pero carente de motivación. En definitiva, la incongruencia por omisión se producirá cuando la sentencia no se pronuncia sobre todas las pretensiones formuladas por el actor o demandado o no decida sobre todos los puntos litigiosos o todos los extremos planteados.

Por lo que se refiere a la motivación propiamente dicha, como sostienen la SSTS de 25 de junio de 2015 , 22 de julio 2015 ,y 25 de septiembre de 2015 ,entre otras:

"La motivación de las sentencias consiste en la exteriorización del iter decisorio o conjunto de consideraciones racionales que justifican el fallo. De esta forma, la motivación de las sentencias se presenta como una exigencia constitucional establecida en el artículo 120.3 CE configurándose como un deber inherente al ejercicio de la función jurisdiccional en íntima conexión con el derecho a la tutela judicial efectiva que establece el artículo 24 CE ( STC 144/2003 de julio y STS de 5 de diciembre de 2009 ). Esta Sala ha venido exigiendo la aplicación razonada de las mismas que consideran adecuadas al caso en cumplimiento de las funciones o finalidades que implícitamente comporta la exigencia de la motivación : la de permitir el eventual control jurisdiccional mediante el efectivo ejercicio de los recursos, la de exteriorizar el fundamento de la decisión adoptada, favoreciendo la comprensión sobre la justicia y corrección de la decisión judicial adoptada, y la de operar, en último término, como garantía o elemento preventivo frente a la arbitrariedad ( SSTS 5 de noviembre de 1992 , 20 de febrero de 1993 y 18 de noviembre de 2003 , entre otras). Pero también, como resulta lógico, hay que señalar que esta exigencia de motivación no autoriza a exigir un razonamiento judicial exhaustivo y pormenorizado de todos los aspectos y perspectivas que las partes pudieran tener de la cuestión que se decide, sino que deben considerarse suficientemente motivadas aquellas resoluciones que vengan apoyadas en razones que permitan invocar cuáles han sido los criterios jurídicos esenciales fundamentadores de la decisión, es decir, la ratio decidendi que ha determinado aquélla ( de 29 de abril de 2008 de 22 de mayo de 2009 y 9 de julio de 2010.

A lo anterior cabe añadir que no es lo mismo falta de motivación que motivación satisfactoria para la parte."

La sentencia apelada ni peca de falta de exhaustividad ni de falta de congruencia porque resuelve la pretensión de la demandante teniendo en cuenta los motivos por los cuales se opuso a la demandada a la misma, y explicando las razones por las cuales los rechazan.

Así, la resolución concluye sobre la existencia de una manipulación en la instalación eléctrica de la demandada, con base en la prueba testifical del técnico que realizó la inspección, a cuyo contenido se refiere con detalle, refiriéndose igualmente a la impugnación de las fotografías efectuada por aquélla, así como a los hechos alegados por esta última para negar la manipulación, y también resuelve la cuestión relativa a la pluspetición para rechazarla, expresando los motivos por los cuales considera que debe aplicarse la fórmula legal aplicada por la demandante.

Cuestión distinta y que no tiene nada que ver con una falta de congruencia o exhaustividad de la sentencia apelada es que la demanda no esté de acuerdo con esos razonamientos porque entienda que debe valorarse la prueba de forma distinta a como se valora en aquélla.

SEGUNDO. Legislación aplicable. Prueba de la manipulación.

Dos son las cuestiones sobre las que ha girado la controversia entre las partes. La primera es la existencia de una manipulación en la instalación eléctrica de la vivienda propiedad de la demandada, y la segunda, la de la refacturación efectuada por tal motivo por parte de ENDESA, aunque algunos argumentos utilizados por la demandada se refieren a ambos. Así, por ejemplo, la demandada alega que no hubo manipulación alguna porque la finalidad de cualquier manipulación sería la de obtener un beneficio, y en su caso no estaría justificada dicha manipulación, habida cuenta de su escaso consumo, ya que se trataba de una segunda residencia a la que iba muy ocasionalmente. Y, utiliza el mismo argumento, el del escaso consumo, para impugnar también la cantidad refacturada, alegando que se ha producido una pluspetición al ser ese cálculo desproporcionado y abusivo.

Sin embargo, ambas son cuestiones distintas que se han de tratar separadamente para lo cual debe tenerse en cuenta la normativa aplicable en los supuestos de manipulación del contador, que es la que a continuación se expone.

La Ley 24/2013, de 26 de diciembre del sector eléctrico en su art. 40.2, d ), establece:

"2. Los distribuidores como gestores de la red de distribución en las que operan, tendrán las siguientes funciones en el ámbito de las redes que gestionen:

... d) Poner en conocimiento de las autoridades competentes, y de los sujetos eventualmente afectados, cualquier manipulación o alteración del estado de los equipos de medida".

Junto al anterior precepto, es necesario hacer asimismo referencia a la regulación contenida en el Real Decreto 1955/2000, de 1 de diciembre, que regula las actividades de transporte, distribución, comercialización, suministro y procedimientos de autorización de instalaciones de energía eléctrica, y en concreto, su art. 87, en el cual se dispone

"Artículo 87. Otras causas de la suspensión del suministro.

La empresa distribuidora podrá interrumpir el suministro de forma inmediata en los siguientes casos:

a) Cuando se haya realizado un enganche directo sin previo contrato.

b) Cuando se establezcan derivaciones para suministrar energía a una instalación no prevista en el contrato.

c) Cuando se manipule el equipo de medida o control o se evite su correcto funcionamiento.

d) En el caso de instalaciones peligrosas.

En todos los casos anteriores la interrupción del suministro se llevará a cabo por la empresa distribuidora y se comunicará a la Administración competente, haciéndolo por escrito o por cualquier otro medio aceptado entre las partes.

De no existir criterio objetivo para girar la facturación en estos supuestos, la empresa distribuidora la girará facturando un importe correspondiente al producto de la potencia contratada, o que se hubiese debido contratar, por seis horas de utilización diarias durante un año, sin perjuicio de las acciones penales o civiles que se puedan interponer".

Por su parte, el art. 96 de ese mismo Real Decreto 1955/2000, establece:

"Artículo 96. Comprobación de los equipos de medida y control.

1. Tanto las empresas distribuidoras y, en su caso, las comercializadoras o el operador del sistema, como los consumidores, tendrán derecho a solicitar, del órgano de la Administracióncompetente donde radique la instalación, la comprobación y verificación de los contadores, interruptores de control de potencia (ICP) y otros aparatos que sirvan de base para la facturación, cualquiera que sea su propietario.

2. En el caso de comprobarse un funcionamiento incorrecto, se procederá a efectuar una refacturación complementaria.

Si se hubieran facturado cantidades inferiores a las debidas, la diferencia a efectos de pago podrá ser prorrateada en tantas facturas mensuales como meses transcurrieron en el error, sin que pueda exceder el aplazamiento ni el periodo a rectificar de un año.

Si se hubieran facturado cantidades superiores a las debidas, deberán devolverse todas las cantidades indebidamente facturadas en la primera facturación siguiente, sin que pueda producirse fraccionamiento de los importes a devolver.

En este caso, se aplicará a las cantidades adelantadas el interés legal del dinero vigente en el momento de la refacturación. En el caso de que el error sea de tipo administrativo, los cobros o devoluciones tendrán el mismo tratamiento que el señalado anteriormente".

Por lo que se refiere a la fuerza probatoria del Acta de Inspección en que se basa la reclamación, hemos de señalar que la circunstancia de que la demandada no estuviera presente cuando se levantó no priva de validez probatoria al contenido de ésta, ni existe ninguna norma legal que obligue a que se comunique al usuario que se va realizar la inspección para que pueda asistir a la misma.

Tampoco el hecho de que no se haya acreditado la intervención de la administración impide reconocer que existió una manipulación.

El art. 40.2, d) de la Ley 24/2013, establece como una de las funciones de las distribuidoras "poner en conocimiento de las autoridades competentes"la alteración de los equipos, pero en ningún precepto legal o reglamentario se anuda la prueba del fraude a la comunicación a la administración; y, en el art. 96 del RD 1955/2000, se establece el derecho, -que no la obligación-, de solicitar del órgano de la administración competente, la comprobación de los mecanismos que sirven de base para la facturación, atribuyéndose ese derecho tanto a las empresas suministradoras o comercializadoras, como a los consumidores, y en el caso de autos, tampoco consta que la demandada la comunicase a los efectos de que se efectuasen las comprobaciones correspondientes, o haya aportado alguna prueba que desvirtúe el contenido del Acta de Inspección.

En definitiva, no existe ningún motivo formal o de procedimiento que eventualmente haya podido ser obviado, que prive de validez al Acta de Inspección con base en la cual reclama la demandante, cuyo valor probatorio será el que pueda otorgársele de conformidad con las normas de valoración de la prueba que rigen en nuestro proceso, sin que tampoco pueda considerarse como una prueba irrefutable de la veracidad de su contenido.

En este sentido, la SAP Barcelona, secc. 4, 462/2022, de 4 de octubre ya señaló: "En cuanto a si para su operatividad es exigible una comunicación previa de la manipulación del contador a la administración (como señala el demandado/apelado y se establece en la sentencia de instancia), no consta que ello venga exigido por las normas antes detalladas (ni tampoco suponga ninguna afectación de derechos fundamentales pues de lo que se trata es de una valoración de un suministro que por la manipulación del contador no se puede precisar con exactitud y no del ejercicio de funciones sancionatorias). A esta conclusión se llega en base a que la función de comunicación que establece la Ley 24/2013, de 26 de diciembre del sector eléctrico se concreta el Real Decreto 1955/2000, de 1 de diciembre que hace esta comunicación sólo obligatoria en los casos en los que se acuerde la suspensión del suministro dados los efectos que ello comporta para el cliente."

En el supuesto de autos, la manipulación en la instalación eléctrica de la vivienda de la demandada parece incuestionable, atendida la referida Acta de Inspección levantada en fecha 7 de abril de 2017, junto con las fotografías tomadas, y la prueba testifical del técnico que llevó a cabo la Inspección, cuya fuerza probatoria no han quedado desvirtuadas.

Esas pruebas revelan que se encontró que el suministro de la vivienda de la demandada tenía una doble acometida, y la derivación que se había hecho no pasaba por el contador, sino que alimentaba la vivienda por el cable de toma de tierra.

En el Acta de Inspección se hizo constar como carga real en acometida, 0,06 Amp., y como carga real que pasa por el contador, la misma, es decir, 0,06 Amp, pero el Técnico que la levantó aclaró en el acto del juicio que eso obedecía a un error en el momento de escribirlo porque la doble acometida existía, teniendo que remitirse a las fotografías, en las que se veía un medidor en el que aparece 00,06 Amp y otro con 00,20 Amp. Por lo demás, en la propia Acta se hizo constar la manipulación consistente en un suministro con doble acometida en que la derivación alimentaba la vivienda por el cable de toma de tierra, así como que se procedía a cortar el cable de la derivación que no pasaba por el contador, lo que corrobora la declaración del testigo de que se incurrió en un error al trasladar al papel las cifras del medidor.

En este punto, la alegación de la apelante de que impugna la fotografía con calibración 00,20, por no observarse qué cable está midiendo, no es suficiente para invalidar la prueba, al tratarse de una fotografía adjuntada al Acta de Inspección y corroborada por el Técnico que intervino. Lo contrario sería tanto como concluir que ENDESA ha actuado fraudulentamente incorporando al Acta una fotografía que no corresponde a la instalación inspeccionada, sin existir indicio alguno para que pueda sostenerse tal proceder.

Por lo demás, el nº de CUPS que consta indicado en el acta coincide con el que se establece en las facturas de la demandada, por lo que no existe ninguna duda de que el contador inspeccionado era el de titularidad de aquélla.

Sostiene también la apelante que no se ha tenido en cuenta que el propio técnico reconoció que, según su experiencia, quienes procedían a defraudar fluido eléctrico solían ser personas que gastaban mucha electricidad, lo que no era su caso. Y, además, que esas personas que realizaban dobles acometidas no comunicaban nada a ENDESA ni realizaban nuevos contratos porque en este caso se podría revisar el contador y ver el posible engaño.

Efectivamente, el técnico que declaró a instancia de ENDESA realizó esas manifestaciones, y es cierto que la demandada cambió varias veces de tipo de contrato con la propia ENDESA porque, según alegó, la potencia contratada era muy elevada (9,200 kw) para una vivienda pequeña como era ésa, -el técnico interviniente negó, sin embargo, que se tratase de una potencia elevada-, por lo que en fecha 20 de mayo de 2016 formalizó un nuevo contrato por el que bajaba la potencia de 9,200 kw a 6,900 kw. Posteriormente, en fecha 13 de junio de 2016, suscribió otro contrato, con la misma potencia, pero con "Tarifa tiempo fin de semana". Y, en fecha 2 de abril de 2017, es decir, sólo 4 días antes de la Inspección, suscribió otro contrato, el denominado "Tiempo Happy" (doc. 22 de la contestación).

Ese comportamiento de la demandada, ciertamente no se corresponde con el de alguien que pretenda defraudar, o esté defraudando a la compañía eléctrica, pero del mismo lo único que podría llegar a inferirse, en su caso, es que no fue ella la que realizó la manipulación de la instalación, no que la misma no estuviera hecha, y acreditada la existencia de la manipulación, es el titular del contrato quien ha de responder del pago por los consumos dejados de facturar.

Sin embargo, la alegación de la demandada de que no tenía ninguna necesidad de llevar a cabo la manipulación porque los consumos habían sido muy bajos después de las modificaciones contractuales, no se ha visto confirmada con los registros sobre lecturas y consumos proporcionados por la distribuidora en el certificado que vino a los autos como prueba.

En ese certificado consta que, desde agosto de 2013 hasta abril de 2016, los consumos se situaron entre 33kw/h el correspondiente a la lectura del 18 de diciembre de 2015 al 17 de febrero de 2016, hasta 797 kw/h de la lectura del 18 de febrero de 2016 al 18 de abril del 2016, siendo siempre la lectura de todos los otros periodos bimensuales anteriores, de tres dígitos (273, 442, 551, etc). Sin embargo, la lectura del 19 de abril de 2016 al 20 de mayo de 2016, que no fue bimensual como las anteriores, sino mensual, -y, así siguió siéndolo en lo sucesivo- ascendió a 2.595 kw/h; y las dos siguientes, que tampoco fueron bimensuales, sino mensuales, y ya con la nueva potencia y tarifas contratadas, de 1.799 kw/h y 2.592 kw/h, respectivamente. Es decir, un consumo significativamente muy superior a los anteriores. Fue a partir de la lectura correspondiente al periodo mensual entre el 20 de julio de 2016 y el 17 de agosto de 2016, que el consumo cayó vertiginosamente, hasta 98 kw/h, y así siguió, muy bajo, hasta que se detectó la manipulación, en abril de 2017.

Es decir, el consumo de la demandada aumentó muy significativamente con anterioridad a la suscripción de las nuevas tarifas, pero siguió siendo muy alto con la primera nueva tarifa en que se bajó la potencia contratada, hasta que cayó en picado de 2.592 kw/h a 99 kw/h, por lo que tampoco podemos dar por probada la alegación de la demandada de que como su consumo era muy bajo, carecía de interés en hacer la manipulación, ni de que ese bajo consumo se produjo por la aplicación de nuevas tarifas.

TERCERO. Importe de la refacturación. Pluspetición.

La siguiente cuestión que se discute es el importe de la refacturación que se reclama, porque la demandada alega la existencia de pluspetición.

ENDESA ha facturado a la demandada en función a la sección de cable informada por el inspector (11,500 KW) por 6 horas de utilización y por 365 días, correspondientes al periodo de la anomalía, aplicando la normativa que hemos transcrito en el ordinal anterior.

La demandada alega en su recurso que existe pluspetición porque se tendría que haber tenido en cuenta la potencia contratada, 6,9 kwh, como criterio para efectuar el cálculo de la potencia consumida y no facturada, y, además, hacer el cálculo sólo sobre 30 días al tratarse de una segunda residencia.

Por lo que se refiere a la cuestión relativa a la potencia contratada, no puede acogerse, porque según el Técnico que realizó la inspección el fraude consistía en que el cable de toma de tierra era utilizado como fase de la instalación, sin pasar por el contador. Por tanto, se podía hacer un uso ilimitado de la energía sin tener como referencia la potencia contratada, por lo que no se puede pretender que ésta sirva ahora como límite para la refacturación cuando la potencia para la sección de cable que se desactivó (10 mm2) es, según se señala en la contestación al oficio remitido a la distribuidora, de 11,500 kw.

En cuanto a la pretensión de que se refacture sólo por 30 días y no por 365, por tratarse de una segunda residencia, tampoco puede atenderse, porque los consumos durante toda la vida del contrato fueron muy cambiantes, como hemos razonado anteriormente, -en algunos casos, incluso superiores a los aplicados con la refacturación-, y estando ante un supuesto en que no existe un criterio objetivo (la alegación de que se trata de una segunda residencia y de que por ello debe facturarse sólo por 30 días, no lo es) ha de acudirse al criterio subsidiario establecido en la norma, de 365 días, que es al que ha acudido la demandante.

En consecuencia, el recurso debe desestimarse.

CUARTO. Costas.

También impugna expresamente la apelante el pronunciamiento de costas, y solicita que, siquiera sea subsidiariamente, se revoque el pronunciamiento de costas y no se le impongan por las dudas de hecho y de derecho existentes.

Ciertamente, el caso de autos es singular, porque el comportamiento de la demandada en relación con la demandante y sus sucesivas modificaciones contractuales, así como su inmediata reacción cuando fue notificada de la existencia de la manipulación, se compadecen mal con la de quien tiene intención de defraudar fluido eléctrico, pero no es el comportamiento de la demandada el que se está enjuiciando, sino la existencia de una manipulación en su instalación, quien quiera que fuese su autor y cuando quiera que se llevase a cabo, y sobre dicha manipulación no existen dudas de hecho a juicio de este Tribunal. Como tampoco existen dudas de derecho, que la apelante ni siquiera concreta.

Las costas de la alzada serán de cargo de la apelante ( art. 398.1, en relación con el 394.1 LEC) .