Sentencia Civil 810/2025 Audiencia Provincial Civil de Córdoba nº 1, Rec. 758/2025 de 15 de julio del 2025

Se aceptan los Fundamentos Jurídicos de la Sentencia en cuanto no se opongan a los de ésta, y

PRIMERO.- En relación a escritura de préstamo con garantía hipotecaria de 6.2.2007 concertado entre las partes, el objeto de este procedimiento es la eliminación de la cláusula de limitación de tipo de interés, la relativa a la comisión de apertura y a la de posiciones deudoras nulidad, con la restitución correspondiente, aplicación de intereses procesales del artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y costas.

La sentencia estima la demanda en los términos antes indicados.

El recurso de apelación se funda en los siguientes motivos:

.-primero, validez de la cláusula relativa a la comisión de apertura remitiéndose a la STS 816/82023 de 29.5, STJUE 16.3.2023 y que cambia las exigencias de la STJUE 16.7.2020, descartando desequilibrio entre los derechos y obligaciones de las partes.;

.-segundo, prescripción de la acción restitutoria de todas las cantidades a cuyo pago condena la sentencia, no sobre los gastos, al existir previa demanda de conciliación que se celebró el 24.35.2018, como se reconoce en el hecho sexto de la demanda, lo que indica que conocía de la nulidad de esas cláusulas y se presentó la demanda en octubre de 2024;

.-tercero, improcedencia de la reclamación de cantidades adeudadas por comisiones de posiciones deudoras al no haberse acreditado su pago por el demandante sin que se pueda derivar a ejecución de sentencia su prueba.

SEGUNDO.- VALIDEZ DE LA COMISIÓN DE APERTURA.- Esta comisión está incluida en la escritura de préstamo hipotecario (página 27 de la escritura), fijándose en 1087.04 euros), esto es, un 0.89% del capital prestado (120783,19 euros) , que se adeudará de una sola vez y a la fecha de formalización de la escritura. Se incluyen también comisiones por de reclamación de posiciones deudoras, de amortización anticipada con y sin subrogación, de reclamación de posiciones deudoras y de preparación de documentación para el otorgamiento de cancelación hipotecaria.

Consta en la escritura la existencia de oferta vinculante (página 59 y ss de la escritura) y sobre la que se hacen las comprobaciones y advertencias de la OM 5.5.1994 por el fedatario.

En la demanda se justificaba el carácter abusivo de la comisión aquí discutida en no al no realizarse las gestiones a que se refiere la misma ni cuál fue su coste.

La sentencia viene a considerar abusiva porque "no cumple los requisitos de transparencia y proporcionalidad, pues, si bien la carga económica era conocida para el consumidor, al constar predeterminado el importe económico, indicado numéricamente (1.087,04€)" existiendo solapamiento que, parece, que se refiere a los gastos a cargo del prestatario o la comisión de estudio o similar con objeto coincidente. Aquí no existe comisión de estudio.

Sobre esta base se ha de dar la respuesta individualizada que indica la STS 816/2023 de 29.5 y que reiteran las SsTJUE de 30.4.2025, c-699/23 y 39/24.

TERCERO.- I.- Sobre el reconocimiento legal de esta comisión a que se refiere el recurso, hemos de reconocer que esta comisión aparece reconocida y con el mismo contenido en las sucesivas normas sobre transparencia, caso de la OM 5.5.1994 (aplicable por su fecha a estas escrituras de 2005 y 2007) que en su anexo II apartado 4 venía a definirla como "Cualesquiera gastos de estudio del préstamo, de concesión o tramitación del préstamo hipotecario, u otros similares inherentes a la actividad de la entidad prestamista ocasionada por la concesión del préstamo, deberán obligatoriamente integrarse en una única comisión, que se denominará "comisión de apertura" y se devengará por una sola vez. Su importe, así como su forma y fecha de liquidación, se especificarán en esta cláusula". No se trata, pues, de una cláusula aleatoria según la entidad u operación concreta de que se trate, sino que normativamente se fija qué es lo que comprende esta comisión, sin perjuicio de que, claro está, se fijen diferentes cuotas o montantes en las distintas operaciones y según entidades.

Ahora bien, ello no basta para que se le pueda considerar como válida, pero sí que aparece delimitado lo que con ella se comprende, pues no basta con ello para que sea exigible en un concreto contrato si en la misma no se recoge como otra condición general con los requisitos que la hagan vinculante para el adherente, esto es, que sea transparente con mayor o menor extensión según el carácter que se atribuya a esta comisión en el contrato.

II.- Sobre esta cuestión la STS 44/2019 de 23.1, vino a considerar esta comisión como un elemento esencial por lo que sería de aplicación lo dispuesto en el artículo 4.2 Directiva 93/13, siendo parte del precio que el prestatario abona al banco, sin que éste para cobrarse tuviera que justificar en cada operación la existencia y coste de estas actuaciones que identificaba como "estudio de la fiabilidad del préstamo de la solvencia del deudor, del estado de cargas del bien sobre el que va a recaer la hipoteca, etc", lo que vendría exigido por normas sobre solvencia y aquellas que protegen al consumidor del sobreendeudamiento, e imprescindibles para el otorgamiento del préstamo, pero que, en todo caso, la clausula tenía que superar el control de transparencia.

Igualmente hace mención el recurso a que responde a servicio efectivamente prestado con lo que se trata de dar respuesta a las objeciones que se le han venido a oponer a tras la STJUE de 16.7.2020, asuntos acumulados C-224/19 y 259/19, que al tiempo que no la considera una prestación esencial a los efectos del artículo 4.2 Directiva 93/13, que ha de ser controlado su carácter claro y comprensible, y que "puede causar en detrimento del consumidor, contrariamente a las exigencias de la buena fe, un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes que se derivan del contrato, cuando la entidad financiera no demuestre que esta comisión responde a servicios efectivamente prestados y gastos en los que haya incurrido, extremo cuya comprobación incumbe al órgano jurisdiccional remitente".

Esta condición de elemento no esencial, aunque sí se dice que es "importante", se ha reiterado por la STJUE 16.3.2023, asunto C-565/21 precisamente en respuesta a cuestión planteada por el Tribunal Supremo tras la STJUE 16.7.2019 antes citada. La STJUE de 30.4.2025, c-699/23 la sitúa en la segunda categoría a que se refiere el artículo 4,2 Directiva 93/13. En todo caso, lo mantenido por la citada resolución de 2019 de nuestro Alto Tribunal (elemento esencial) ha de de ser superado, lo que nos conduce a la exigencia de un control de contenido, no solo el de transparencia con la interpretación extensiva que el TJUE ha venido a establecer a partir del artículo 5 Directiva 93/13, y que llamaría a la exigencia de que el adherente consumidor sea consciente no ya sólo de su existencia, y de su mera comprensibilidad gramatical, sino que será preciso que esté en condiciones de conocer sus consecuencias económicas y su efectiva importancia, a lo que se une lo relativo a su carácter desproporcionado o no.

Ya la STJUE 3.10.2019, asunto C-621/19, vino a establecer que "el hecho de que los servicios proporcionados como contrapartida de los gastos de gestión y de la comisión de desembolso no estén detallados no significa que las cláusulas correspondientes no cumplan el requisito de transparencia establecido en los artículos 4.2 y 5 de la Directiva 93/13, siempre que la naturaleza de los servicios realmente proporcionados pueda razonablemente entenderse o deducirse del contrato en su conjunto" (parágrafo 54) añadiendo después "[a] menos que no pueda considerarse razonablemente que los servicios proporcionados como contrapartida se prestan en el ámbito de la gestión o del desembolso del préstamo, o que los importes que debe abonar el consumidor en concepto de gastos de gestión y de comisión de desembolso sean desproporcionados en relación con el importe del préstamo, no parece, sin perjuicio de la comprobación que deberá efectuar el órgano jurisdiccional remitente, que dichas cláusulas afecten negativamente a la situación jurídica del consumidor, tal como la regula el Derecho nacional" (parágrafo 55) y si "no permite identificar inequívocamente los servicios concretos proporcionados como contrapartida, no causa, contrariamente a las exigencias de la buena fe y en detrimento del consumidor, un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes que se derivan del contrato" (parágrafo 56). Criterios estos reiterados en la STJUE 3.9.2020, asuntos acumulados C-84/19, C-222/19 y C-252/19, y en las SsTJUE 30.4.2025 c-699/23 (parágrafo 41) y 39/24 (parágrafo 36 y 44).

Ya la STJUE 16.3.2023 citada ha venido a asumir que esta comisión "tiene por objeto la remuneración de servicios relacionados con el estudio, el diseño y la tramitación singularizada de una solicitud de préstamo o crédito hipotecario, los cuales son necesarios para su concesión" (parágrafo 59) , sin que "el prestamista esté obligado a precisar en el contrato de que se trate la naturaleza de todos los servicios proporcionados como contrapartida de los gastos previstos en una o varias cláusulas contractuales" si bien añade que "es necesario que la naturaleza de los servicios efectivamente proporcionados pueda razonablemente entenderse o deducirse del contrato en su conjunto"(parágrafo 32), lo que supone de hecho dejar a un lado lo que se había mantenido en la STJUE 16.7.2020 sobre la necesidad de la predisponente de acreditar a qué concretos servicios responde esta comisión, al igual que hace la sentencia apelada.

Por otro lado, es claro que no se puede considerar un elemento esencial, pero sí "importante" en cuanto prestación a cargo del prestatario a la formalización de la operación, que no quita para se pueda incluir en este tipo de operaciones y así se reconoce, a la fecha de este préstamo, en la OM 5.5.1994, por lo que no puede decirse que sea una prestación impropia de la operación concertada, ni oscura en cuanto a los servicios o actividades a las que responde.

Dicho esto, contamos con que primero, se trata de una actividad de comprobación obligada para la predisponente y también en interés del consumidor (conforme STS 44/19 citada), y cuya naturaleza o función (retribuir esa actividad previa) es deducible del propio contrato para un consumidor medio previa a la concesión de la operación; segundo, la ubicación, tenor, resaltado y concreto texto de esa estipulación deja meridianamente claras las consecuencias económicas que se derivan cuando se fija un porcentaje del capital prestado o o una cantidad concreta y se dice que se abonará de una sola vez a la formalización del préstamo, y sin solapamiento con otras comisiones o pagos a cargo del adherente consumidor, y que no concurre con la que tratamos; y tercero, el que sean servicios correspondientes a la actividad inherente de la entidad prestamista, así resulta que la propia STJUE 16.3.2023 y antes la STS 44/2019 habían descartado que ello haga abusiva esta cláusula.

Con ello queremos decir que, por la finalidad a que responde esta comisión, es normal que se desarrollen este tipo de servicios por la entidad prestamista antes de formalizar la operación, sin que quepa razonablemente pensar de los términos del contrato que no se han prestado estos servicios. Nada objetable ya consideró la STS 44/2019 antes citado el que no se cobrara caso de no formalizarse la operación.

III.- Con las STS 404/2023 de 23.3, hemos de recordar que el control de incorporación o inclusión es, fundamentalmente, un control de cognoscibilidad que requiere, en primer lugar, que el adherente haya tenido oportunidad real de conocer al tiempo de la celebración del contrato la existencia de la condición general controvertida y, en segundo lugar, que la misma tenga una redacción clara.

En relación a esta comisión ya podemos decir que consta la existencia de oferta vinculante, debiéndose de recordar que ya decía la STS 9.5.2013 (parágrafo 202) que ésta es una forma razonable de entender superado el control de incorporación o de transparencia formal en cuanto que el prestatario con la misma conoce que efectivamente existe esta comisión y los términos en que la misma se recoge, aquí destacados, siendo evidente que, como condición general de la contratación, no ha sido negociada. La oferta vinculante aparece suscrita el 26.5.2000, esto es, con la antelación precisa a la escritura de préstamo hipotecario sin que se pueda confundir el plazo de validez de aquélla con la antelación con la que tiene que firmarse. En este caso, esto ocurre tres días antes y ha tenido a su disposición el borrador de escritura durante los tres días anteriores. Se considera que esos días son suficientes para cumplimentar la exigencia de conocimiento previo tanto de la existencia. Con ello se da cumplimiento a la exigencia de transparencia en cuanto que como señala la STJUE 30.4.2025, c-699/23 (parágrafo 43) esa información sobre la existencia e importe de esta comisión ha de hacerse "en las diferentes etapas previas a la firma del contrato de préstamo, concretamente al comunicar el tipo de interés propuesto, y incluida la información que la entidad bancaria está obligada a facilitar con arreglo a la normativa nacional".

Cabría pensar que no se cubriría con esto la exigencia de transparencia material, en cuanto al efectivo conocimiento por los prestatarios de la existencia y su significado económico con la debida antelación para poder tener tiempo suficiente para formar su criterio a la hora de prestar su consentimiento a la operación. Pero lo cierto es que por ser una cuestión muy simple, el contenido de la comisión de apertura no requiere mayor información por parte de la prestamista para que el consumidor medio tuviera perfecto conocimiento de lo que ello suponía en cuanto pago que tendría que abonar a la fecha de la escritura. Junto a ello es razonable pensar qué concretos servicios están detrás de esa comisión que ni se enumeran y que comprenden la actividad previa del banco desde que se le solicita la finanaciacíón y que tienen una determinada regulación legal. Es por ello por lo que se entiende superado el doble control de transparencia formal y material en cuanto que se entiende que la parte prestataria era consciente de evaluar las consecuencias económicas, comprenden la naturaleza de los servicios a que responde y comprobar que no hay solapamiento con otra comisión, extremo éste en el que inciden las SsTJUE de 30.4.2025 citadas.

En este sentido la sentencia, sin mayor explicación que su afirmación, no justifica la existencia de solapamiento, y es que no existe tal pues una cosa son esos trabajos descritos en la norma que recoge qué comprende esta comisión de apertura, antes indicada, y otra los gastos a que se refiere la cláusula quinta de la quinta, y que se trata de cantidades a pagar a terceros no a la prestamista. Por otro lado, aquí no hay comisión de estudio con la que contraponer, y tampoco cabe confundir esta comisión con la que se fija para la preparación de la documentación para cuando proceda la cancelación de la hipoteca.

Por lo tanto, no se acepta lo que se afirma de que no responde a ninguna actividad previa, cuando la liga a la mera formalización de la operación, ni menos que se introduzca de forma subrepticia cuando existe oferta vinculante con los requisitos correspondientes y se hacen las advertencias notariales que dispone la OM 5.5.1994, lo que comprende la disponibilidad de la escritura con la debida antelación por los prestatarios, pese a lo que se diga en la demanda y sobre todo el conocimiento previo de la existencia de esta comisión y su montante, que es lo que aquí nos interesa, sin precisar de mayor explicación al ser claro su significado económico que se expresa directamente.

Por lo tanto, ni existe solapamiento, ni cabe hablar de que no se supera el control de incorporación y transparencia material.

CUARTO.- Al margen de lo anterior el carácter abusivo de una estipulación incluida como condición general en un contrato pasa también porque que cause, en detrimento del consumidor, un desequilibrio importante entre los derechos las obligaciones de las partes que se deriven del contrato, de forma que puede ser no transparente (no sería éste el caso) pero no abusiva si efectivamente supera el control de contenido o de abusividad que finalmente hay que hacer (ver STJUE 13.7.2023, asunto c-265/2022, parágrafo 66, entre otras).

Para dar respuesta a esta cuestión, entre las indicaciones dadas por la STJUE 16.3.2023, se alude a que se ha de comprobar si "el profesional, tratando de manera leal y equitativa con el consumidor, podía esperar razonablemente que este aceptaría una cláusula de este tipo en el marco de una negociación individualizada" (parágrafo 50), a lo que entendemos que se ha de dar una respuesta afirmativa pues siendo una condición general de la contratación el prestatario conoce su existencia y concreción, no precisando mayor explicación para conocer que es un cargo que va a tener el mismo día que se firme la escritura. El que se fija en un porcentaje del capital del préstamo tampoco supone la existencia de un desequilibrio importante y lo mismo cuando se fija en un tanto alzado (parágrafos 54 y 55 STJUE 30.4.2025, c -699/23).

No constan tampoco circunstancias concurrentes en la fase previa y en la propia formalización que se trate de restringir derechos propios del consumidor. Así señala la STJUE 16.3.2023 (parágrafo 50 in fine) que esta comisión "no parece [...] que pueda incidir negativamente en la posición jurídica en la que el Derecho nacional sitúa al consumidor".

Se hace mención a que se trata de una prestación desproporcionada pero parece que lo liga a su devengo por la mera formalización.

La citada STJUE dice que ha de tomarse como referencia el total del préstamo, el montante de esta comisión derivado del porcentaje que se aplique por más que sea libre cada entidad para fijarla. Según datos extraídos de internet la comisión de apertura puede oscilar entre el 0.50 y el 2%, también se habla entre el 0.50 y el 1 % si se trata de hipotecas a interés variable y de hasta el 3% en las que son a tipo fijo. La STS 816/2023 de 29.5 habla de entre el 0.25 y el 1.50 % según consulta realizada por internet. La STJUE 30.4.2025, c-699/23 (parágrafo 65) alude a la toma en consideración de "las estadísticas nacionales que determinan en coste medio de las comisiones de apertura durante un determinado periodo" incidiendo en que "solo tendrá sentido se se basa en los datos más recientes que abarquen necesariamente un periodo de aplicación de la Directiva 93/13".

En este caso, hemos visto que se trata de un 0.89% %, sobre un capital total de 120783,19 euros y que se encuentra en el abanico que contempla la STS 816/2023 antes citada

Lo anterior nos lleva a que no se considere nula y lógicamente tampoco abusiva, la cláusula que establece esta comisión de apertura, estimándose este primer motivo.

QUINTO.- PRESCRIPCIÓN DE LA ACCIÓN RESTITUTORIA RESPECTO A LAS ACCIONES EJERCITADAS.-

Se funda esta alegación en la existencia acto de conciliación en el que ya se ejercitaba la acción restitutoria.

Efectivamente con la demanda, concretamente su documento n. 2, se acredita que se celebró previo acto de conciliación, presentada el 30.4.2018, celebrándose el acto el 24.5.2018, y en la demanda se dice que al no alcanzarse un acuerdo se tiene que acudir a la via judicial. Esto se dice en cuanto que ese acto de conciliación se aportó en cuanto al acta del acto celebrado, la justificación de cuándo se presentó, y la primera hoja de la demanda de conciliación, y precisamente en la misma solo consta referencia a los intereses moratorios, sin que la parte haya aportado ese escrito inicial completo para ver a qué concretas cláusulas se refería ese acto de conciliación intentado sin avenencia, como sería preciso para poder entender que ya en ese momento se tenía conocimiento de la nulidad por abusivas que pudiera afectar a las cláusulas a que se refiere este procedimiento. Es un tema no ya de si cabe prescripción de la acción restitutoria (que tendría respuesta afirmativa), ni de la posibilidad de que se iniciara su cómputo cuando tuviera efectivo conocimiento de la nulidad de una determinada cláusula susceptible de acción restitutoria, sino pura y simplemente de acreditar a qué concretas cláusulas se refería ese acto de conciliación.

Ya se ha dicho que en ese documento n. 2 de la demanda aparece la primera hoja de la solicitud de conciliación, sin más mención que "intereses moratorios" pero con indicación que se refiere a varias cláusulas que encabezarían, según parece, la página 2 de ese escrito. Pero contamos con que la demanda en su hecho sexto tras referirse en los previos a las diferentes cláusulas cuya nulidad finalmente se solicita, se dice:

"- Que a fin de obtener una solución extrajudicial, esta parte interpuso solicitud conciliación que se tramitó en el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción Único de Baena, bajo el número de autos de conciliación 259/2018, sin que fuera posible llegar a un acuerdo ante la negativa de la demandada por lo que no nos queda más remedio que acudir a la vía judicial".

Esas afirmaciones no pueden ser sino entendidas como que ese acto de conciliación se había referido también a las cláusulas cuya nulidad por abusivas se pretendía con la demanda rectora de este procedimiento.

Contamos con que la doctrina jurisprudencial la recoge la STS de Pleno 217/2025 de 24.2, tras la La STJUE 25.4.2024, c-484/2021 cuando dice que "la acción de restitución no cabe considerarla prescrita si la parte demandada no prueba que los consumidores tuvieron conocimiento de la abusividad de la clausula de gastos en el marco de sus relaciones contractuales, ante de la firmeza de la sentencia que declaró su nulidad", como excepción a la regla que recoge la STS 14/2025 de 7.1 de que en otro caso habría que estar a la firmeza de la sentencia que declara nula por abusiva la cláusula de cuyos efectos restitutorios se trate.

En definitiva, a partir de la celebración de ese acto de conciliación el 24.5.2018, cuando se tendría que iniciar el cómputo de la acción de restitución por las cantidades afectadas por esa nulidad que sería de cinco años del artículo 1964 del Código Civil más los 82 días de paralización de plazos derivada de la normativa sobre el COVID18.

No presentada la demanda hasta el 25.9.2023, se ha de considerar prescrita la acción restitutoria de prestaciones a devolver anteriores al 24.5.2018, de las derivadas de pagos por aplicación de cláusula de limitación de tipos de interés o por la comisión por posiciones deudoras posteriores a la fecha indicada y anteriores a la presentación de la demanda, habría prescrito la acción de restitución de los pagos por esas cláusulas anteriores a esos cinco años y ochenta y dos días anteriores a la presentación de la demanda, 25.9.2023.

En este sentido se estima este segundo motivo en los términos indicados.

SEXTO.- FALTA DE PRUEBA DE LO ABONADO POR COMISIÓN DE RECLAMACIÓN DE POSICIONES DEUDORAS.-

Se alega por la parte que no acredita la demandante lo pagado en aplicación de la misma, lo que no puede derivarse a fase de ejecución de sentencia.

Esta cuestión no puede derivarse de la normativa sobre carga de la prueba y atribuírselo sin mas al demandante puesto que la parte demandada pretende quedarse en que no ha acreditado los pagos que, en su caso, hubiera efectuado por esta cláusula. Pero lo cierto es que la demandada por conocimiento propio ha de saber si se pagó en el algún momento esta comisión durante el periodo de amortización del préstamo. Nada de esto se dice, sino simplemente que no se acreditan los pagos efectuados. Si se afirmaba en la contestación que no se devengaba de forma automática, pero ya aquí carece de relevancia pues no se discute la nulidad declarada en sentencia.

Nada se decía sobre su cuantificación por su remisión a momento posterior, que es lo mismo que ocurre con la nulidad de la cláusula de limitación de tipos de interés.

Por lo tanto, se ha de desestimar este último motivo.

SEXTO.- COSTAS DE SEGUNDA INSTANCIA.- Estimado en parte el recurso, no cabe imposición de las costas de esta instancia con devolución del depósito ( artículos 394 y 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y D. Adicional 15 de la Ley Orgánica del Poder Judicial).

Las costas de primera instancia no pueden ser modificadas puesto que es criterio jurisprudencial reiterado en virtud del principio de efectividad a favor del consumidor que procede su imposición a la parte demandada aun cuando no se haya concedido la nulidad de todas las cláusulas o cuando se conceda restitución por menor importe del reclamado.

VISTOS los preceptos mencionados y los demás de general y pertinente aplicación.