Sentencia Civil 65/2025 Audiencia Provincial Civil de Cáceres nº 1, Rec. 185/2023 de 16 de enero del 2025

PRIMERO.- En el escrito inicial del procedimiento se promovió acción de nulidad de las cláusulas relativas a la comisión por reembolso anticipado, comisión de vencimiento anticipado, intereses moratorios, comisión de apertura y gastos de información y estudio, incorporadas a la escritura pública de préstamo hipotecario, así como la condena a UNICAJA S.A. a restituir a la parte actora las cantidades, que se devengaron en aplicación de la citada cláusula. Dichas pretensiones fueron estimadas en la sentencia de instancia, y disconforme la parte demandada, se alza el recurso de apelación, alegando, en síntesis, los siguientes motivos:

1º) Error en la valoración de la prueba, al encontrarse en la fecha de presentación del escrito rector del presente procedimiento cancelado el préstamo que había sido suscrito entre las partes, apreciando la parte apelante una carencia absoluta de objeto en las pretensiones de la actora. Añadiendo, asimismo, la incongruencia de la sentencia de instancia.

2º) En segundo lugar sostiene, que en relación a la pretensión relativa a la nulidad de la cláusula sobre el vencimiento anticipado, la ausencia de objeto, debido a la cancelación del préstamo objeto de demanda, careciendo de efecto alguno la declaración de nulidad de esta, así como la ausencia de interés económico de la parte actora.

3º) en tercer lugar, sostiene su oposición a la declaración de nulidad de la comisión por amortización del préstamo, entendiendo aplicable la Ley 7/1995 y no la Ley 16/2011 de crédito al consumo.

4º) Finalmente, sostiene la improcedente declaración de nulidad de la cláusula cuarta relativa a la comisión de apertura.

5º) interesa un pronunciamiento sobre las costas procesales.

A dicho recurso se opuso la parte contraria, solicitando la confirmación de la sentencia.

SEGUNDO.- INCONGRUENCIA. PRESTAMO CANCELADO.

En primer lugar, comenzando por cuestiones de orden con la posible oscuridad e incongruenciadeterminar que el Tribunal Constitucional, en la Sentencia 213/2.000, de 18 de Septiembre , establece que, como recuerda la Sentencia 136/1.998, de 29 de Junio (Fundamento Jurídico Segundo), desde la Sentencia del Tribunal Constitucional 20/1.982, de 5 de Mayo , se ha declarado reiteradamente que el vicio de incongruencia,entendido como desajuste entre el Fallo judicial y las pretensiones formuladas por las partes, concediendo más o menos o cosa distinta de lo pedido, sólo adquiere relevancia constitucional por entrañar una alteración del principio de contradicción constitutiva de una efectiva denegación del Derecho a la Tutela Judicial Efectiva cuando la desviación sea de tal naturaleza que suponga una sustancial modificación de los términos en que discurrió la controversia procesal ( Sentencias del Tribunal Constitucional 14/1.999, de 22 de Febrero -Fundamento Jurídico Octavo -, 215/1.999, de 29 de Noviembre -Fundamento Jurídico Tercero -y 118/2.000, de 5 de Mayo -Fundamento Jurídico Segundo-). Ahora bien, para que la incongruenciatenga relevancia constitucional de cara a entender lesionado el derecho a la Tutela Judicial Efectiva es indispensable que el desajuste entre lo resuelto por el Órgano Judicial y lo planteado en la Demanda o en el Recurso sea de tal entidad que pueda constatarse con claridad la existencia de indefensión, y, por ello, la incongruenciarequiere que el pronunciamiento judicial recaiga sobre un tema que no esté incluido en las pretensiones procesales, de tal modo que se haya impedido a las partes la posibilidad de efectuar las alegaciones pertinentes en defensa de sus intereses relacionados con lo decidido ( Sentencia del Tribunal Constitucional 215/1.999 -Fundamento Jurídico Tercero- y las allí citadas). Así pues, el juicio sobre la congruencia de la Resolución Judicial presupone la confrontación entre su Parte Dispositiva y el objeto del Proceso delimitado por referencia a sus elementos subjetivos (partes) y objetivos (causa de pedir y "petitum"). En cuanto a estos últimos, la adecuación debe extenderse tanto al resultado que el litigante pretende obtener, como a los hechos que sustentan la pretensión y al fundamento jurídico que la nutre, sin que las Resoluciones Judiciales puedan modificar la "causa petendi", alterando de oficio los motivos del Recurso formulado, pues se habrían dictado sin oportunidad de debate, ni de defensa, sobre las nuevas posiciones en que el Órgano Judicial sitúa el "thema decidendi". Además de distinguir nuestra Jurisprudencia entre la llamada IncongruenciaOmisiva o "ex silentio", que se producirá cuando el Órgano Judicial deja sin contestar alguna de las pretensiones sometidas a su consideración por las partes, y la denominada Incongruencia"extra petitum", que se da cuando el pronunciamiento judicial recaiga sobre un tema que no esté incluido en las pretensiones procesales, también singulariza la llamada Incongruenciapor error, que es aquélla en la que se dan al unísono las dos anteriores clases de Incongruencia( Sentencias del Tribunal Constitucional 28/1.987, de 5 de Marzo -Fundamentos Jurídicos Cuarto, Quinto y Sexto-, 369/1.993, de 13 de Diciembre -Fundamento Jurídico Cuarto -, 111/1.997, de 3 de Junio -Fundamento Jurídico Tercero -, 136/1.998, de 4 de Julio -Fundamento Jurídico Segundo-, 96/1.999, de 31 de Mayo -Fundamento Jurídico Quinto -, 113/1.999, de 14 de Junio -Fundamento Jurídico Segundo -,y 124/2.000, de 16 de Mayo -Fundamento Jurídico Cuarto-), tratándose de supuestos en los que, por el error de cualquier género sufrido por el órgano Judicial, no se resuelve sobre la pretensión formulada en la Demanda o sobre el motivo del Recurso, sino que equivocadamente se razona sobre otra pretensión absolutamente ajena al debate procesal planteado, dejando al mismo tiempo aquélla sin respuesta.

Definidos, por tanto, los tres tipos de Incongruenciaen los términos acabados de exponer ( Incongruenciaomisiva, "extra petitum" y por error), no cabe duda de que -a juicio de este Tribunal- la Sentencia apelada no incurre en este vicio en la vertiente invocada por la parte demandada apelante en el segundo motivo del Recurso, por cuanto que la Resolución recurrida no se ha apartado ni un ápice de los términos en los que ha quedado concretada la controversia litigiosa ni tampoco de las cuestiones que han sido oportunamente deducidas por las partes en este Proceso. Puesto que la Sentencia recurrida, se pronuncia sobre el carácter abusivo de las cláusulas relativas al reembolso anticipado, vencimiento anticipado, intereses moratorios, comisión de apertura y gastos de información y estudio, siendo esta abusividad declarada, declarando por tanto la nulidad de pleno derecho.

La Sentencia es, pues, absolutamente congruente, en el sentido de que la decisión adoptada en el Fallo es consecuencia lógica y racional de los razonamientos jurídicos que lo fundamentan, atendiendo a la naturaleza de los daños y perjuicios ocasionados lo que debe procurarse, indudablemente, es la "restitutio in integrum", es decir, la completa y plena indemnidad y satisfacción del perjudicado por los daños y perjuicios realmente ocasionados. El TC ha venido declarando reiteradamente que para la incongruenciapor exceso adquiere relevancia constitucional efectiva del art. 24 CE ,se requiere que la desviación o desajuste entre el fallo judicial y los términos en que las partes hayan formulado sus pretensiones por conceder más de lo pedido (ultrapetitum) o algo distinto de lo pedido ( extrapetitum)" suponga una modificación sustancial del objeto procesal, con la consiguiente indefensión y sustracción a las partes del verdadero debate controvertido, produciéndose un fallo extraño a las respectivas pretensiones de las partes» ( s. TC 20/82 ),de forma que la decisión judicial se haya pronunciado sobre temas o materias no debatidas oportunamente en el proceso y respecto de las cuales, por consiguiente, las partes no tuvieron oportunidad de efectuar adecuadamente un derecho de defensa, formulando o exponiendo las alegaciones y argumentos que tuvieron por conveniente en apoyo de sus perspectivas posiciones procesales ( ss 80/86 , 29/87 , 156/88 , 365/93 , 172/94 , 91/95 y 60/96 ).

Resulta evidente que, con los fundamentos, el fallo de la sentencia no cabe hablar de incongruenciaya que se acogen las peticiones de la demandante y se colige de manera clara lo que se estima como ahora veremos. Por tanto, no se da más o cosa diferente a lo pedido.

En segundo lugar, insiste la entidad bancaria, que, a la fecha de interposición de la demanda, el préstamo se había cancelado, y, por tanto, extinguido y cumplido en su totalidad, hacía bastante tiempo. Entiende que las cláusulas cuya nulidad se pretende ya no existían a la fecha de interposición de la demanda, pues el contrato en el que se integraba ya había sido cumplido y consumado en todos sus extremos, luego no cabe la anulación de unas cláusulas o un contrato que ya no existe.

Pues bien, como viene declarando esta Audiencia Provincial en reiteradas sentencias, en supuestos idénticos al presente y conocidas por las partes, "Para resolver la cuestión planteada, netamente jurídica, debemos comenzar por traer a colación la STS de 19 de noviembre de 2015 , según la cual, "La nulidad se define como una ineficacia que es estructural, radical y automática. Estructural, porque deriva de una irregularidad en la formación del contrato; y radical y automática, porque se produce "ipso iure" y sin necesidad de que sea ejercitada ninguna acción por parte de los interesados, sin perjuicio de que por razones de orden práctico pueda pretenderse un pronunciamiento de los tribunales al respecto"

"Además, es reiterada la jurisprudencia del Tribunal Supremo, declarando que cuando se trata de nulidad absoluta, la acción ni caduca ni prescribe, entre otras STS de 25 de abril de 2013 , aunque en este caso, no se ha invocado la prescripción, que solamente puede apreciarse a instancia de parte"

Por tanto, procede partir del hecho cierto, de que la acción declarativa de nulidad de una cláusula abusiva es imprescriptible, de modo, que el interesado podrá ejercitar dicha acción cuando lo tenga por conveniente. Siendo ello así, debemos convenir que, con independencia de que el contrato de préstamo haya sido objeto de cancelación por su amortización o por cualquier otra circunstancia, nada impide que se pueda instar la nulidad de las cláusulas planteadas por la parte actora y que así sean declaradas en la instancia.

Además, la posibilidad jurídica de promover la nulidad de una cláusula o la nulidad parcial de un contrato, una vez sus prestaciones se han cumplido está prevista en el Art. 1.301 CC , cuando regula el plazo de prescripción de la acción de nulidad, en los casos de error, dolo o falsedad en la causa, al establecer que el plazo de cuatro años comenzará a contarse desde la consumación del contrato.

Por tanto, dicho precepto autoriza que, de un contrato ya consumado, como puede ser el que nos ocupa, de préstamo hipotecario entre la parte actora y la entidad bancaria, puedan anularse todas o algunas de sus cláusulas, aun cuando a la fecha de presentación de la demanda, se hubiera cancelado por amortización anticipada, como es el caso.

Finalmente, las dudas que pudieran existir sobre esta cuestión han quedado resueltas por la sentencia del Pleno del TS 662/19, de 12 de diciembre .

En definitiva, procede desestimar el motivo.

TERCERO.- REEMBOLSO ANTICIPADO

Como segundo motivo de alegación, la parte apelante sostiene la validez de la cláusula relativa a la cancelación o reembolso anticipados, entendiendo que la norma debía será aplicada y por la que se rige la relación contractual entre las partes, es la ley 7/1995 de crédito al consumo, y no la ley 16/2011 de crédito al consumo.

Sobre esta cuestión, procede traer las normas de derecho transitorio del Código Civil, y según la disposición transitoria segunda:

"Los actos y contratos celebrados bajo el régimen de la legislación anterior, y que sean válidos con arreglo a ella, surtirán todos sus efectos según la misma, con las limitaciones establecidas en estas reglas. En su consecuencia serán válidos los testamentos, aunque sean mancomunados, los poderes para testar y las memorias testamentarias que se hubiesen otorgado o escrito antes de regir el Código, y producirán su efecto las cláusulas ad cautelam, los fideicomisos para aplicar los bienes según instrucciones reservadas del testador y cualesquiera otros actos permitidos por la legislación precedente; pero la revocación o modificación de estos actos o de cualquiera de las cláusulas contenidas en ellos no podrá verificarse, después de regir el Código, sino testando con arreglo al mismo."

En base a lo anterior, el contrato se rige por la ley que se encontraba en vigor al tiempo de la contratación, que en este caso fue el 28 de abril de 2005, por lo tanto se rige por la Ley 7/1995, de 23 de marzo, de Crédito al Consumo, tal y como expone la parte apelante.

En segundo lugar y en cuando a la validez de la citada clausula( estipulación 8 del contrato) el porcentaje que se fija en las letras J y K es de 1,50%, siendo el mismo perfectamente valido de conformidad con la normativa aplicable, concretamente el art. 10 puesto indica que en el caso de haberse pactado una compensación por dicho reembolso anticipado del 1,50% del capital reembolsado anticipadamente, y del 3% del capital reembolsado anticipadamente.

Sentado lo anterior, en el caso de autos, el porcentaje fijado por la entidad bancaria se acoge a la normativa vigente al tiempo de la contratación, por lo que la clausula debe ser declarada valida.

Procede la estimación del presente motivo de apelación.

CUARTO.- VENCIMIENTO ANTICIPADO

Sobre la cláusula de vencimiento anticipadoen relación con los préstamos personales, la STS de 9 de junio de 2020 ( ROJ: STS 1604/2020 ) ha dicho:

"Recientemente, en las sentencias 101/2020, de 12 de febrero ,y 105 y 107/2020, ambas de 19 de febrero ,nos hemos pronunciado ya sobre el carácter abusivo de una cláusula de vencimiento anticipadoen un contrato de préstamo personal. Y lo razonado en esas sentencias resulta de aplicación al presente caso.

En esos precedentes partíamos de la siguiente consideración: la jurisprudencia no niega validez a la cláusula de vencimiento anticipado,siempre que esté claramente determinado en el contrato en qué supuestos se podría dar lugar a dicho vencimiento, sin que ello pueda quedar al arbitrio del prestamista en contravención de lo dispuesto en el art. 1256 CC ( sentencias 506/2008, de 4 de junio ,y 792/2009, de 16 de diciembre ).En consecuencia, la posible abusividad puede provenir de los términos en que la condición general predispuesta permita el vencimiento anticipado,no de la mera previsión de vencimiento anticipado,que no es, per se,ilícita

Así, la sentencia 506/2008, de 4 de junio ,declaró:

"como viene señalando la doctrina moderna atendiendo a los usos de comercio y vista la habitualidad de dichas cláusulas en la práctica bancaria reciente, existen argumentos para defender la validez de tales estipulaciones, como la convenida, al amparo del principio de autonomía de la voluntad ( artículo 1255 del Código Civil ),en el caso de autos, cuando concurra justa causa para ello, es decir, cuando nos encontremos ante una verdadera y manifiesta dejación de las obligaciones de carácter esencial contraídas, como puede ser, ciertamente, el incumplimiento por el prestatario de la obligación de abono de las cuotas de amortización de un préstamo. Y en el presente caso tuvo por cierto el Juzgado (y después confirmó la Audiencia) que, transcurrido el periodo de carencia convenido, "desde el mes de septiembre de 1995 nunca existió saldo suficiente para abonar las amortizaciones del préstamo hasta abril del 96".

"Por otra parte, la tesis expuesta sobre la validez de las citadas cláusulas de vencimiento anticipadoha venido a ser respaldada, a nivel legislativo, por la dicción literal del artículo 10 de la Ley 28/1998, de 13 de julio, de Venta a Plazos de Bienes Muebles, o del citado por la Sentencia recurrida, el artículo 693.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, de 7 de enero de 2000, expresamente referido a la ejecución hipotecaria.

"Lo hasta ahora expuesto no obsta a que, en determinadas circunstancias, pueda proclamarse el ejercicio abusivo de tal tipo de cláusula, en supuestos en que se prevea la facultad de vencimiento anticipadopara incumplimientos irrelevantes, por concurrencia de circunstancias cuya apreciación se deja al puro arbitrio de la entidad bancaria, o cuando se perjudica con su ejercicio de manera desproporcionada y no equitativa al prestatario, como así ocurrió en el supuesto resuelto por la Sentencia de 2 de noviembre de 2000".

3.- Además, haciendo nuestra la jurisprudencia del TJUE ( SSTJUE, de 14 de marzo de 2013, asunto C- 415/11, Aziz , y 26 de enero de 2017, asunto C-421/14 , Banco Primus; y AATJUE de 11 de junio de 2015, asunto C-602/13 ,y 8 de julio de 2015, asunto C-90/14 ),hemos declarado que, para que una cláusula de vencimiento anticipadono sea abusiva, debe modular la gravedad del incumplimiento en función de la duración y cuantía del préstamo. Desde ese punto de vista, parece evidente que una cláusula de vencimiento anticipadoque permite la resolución por el incumplimiento de un solo plazo, incluso parcial y respecto de obligaciones accesorias, debe ser reputada abusiva, dado que no se vincula a parámetros cuantitativa o temporalmente graves.

Razón por la cual, en el presente caso, debemos apreciar la abusividad de la cláusula que prevé el vencimiento anticipado(la cláusula 14ª), ya que se admite por cualquier incumplimiento de la obligación de pago de liquidaciones de intereses o de cuotas de amortización, como puede ser el impago de una sola cuota.

4. Para mayor abundamiento, conviene señalar que la abusividad de la cláusula no puede ser salvada porque no se aplicó en su literalidad y la entidad prestamista soportó un periodo amplio de morosidad antes de ejercitarla, porque ello contraviene la jurisprudencia del TJUE. Así la STJUE de 26 de enero de 2017, caso Banco Primus, asunto C-421/14 ,declaró, precisamente en relación con una cláusula de vencimiento anticipado,que:

"Por consiguiente, y a fin de garantizar el efecto disuasorio del artículo 7 de la Directiva 93/13 ,las prerrogativas del juez nacional que constata la existencia de una cláusula abusiva, en el sentido del artículo 3, apartado 1, de la misma Directiva, no pueden depender del hecho de que esa cláusula se aplique o no en la práctica. De este modo, el Tribunal de Justicia ya ha declarado que la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que, cuando el juez nacional haya constatado el carácter "abusivo" -en el sentido del artículo 3, apartado 1, de esa Directiva- de una cláusula de un contrato celebrado entre un consumidor y un profesional, la circunstancia de que tal cláusula no haya llegado a aplicarse no se opone por sí sola a que el juez nacional deduzca todas las consecuencias oportunas del carácter abusivo de la cláusula en cuestión (véase, en este sentido, el auto de 11 de junio de 2015 (Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, C-602/13 ,no publicado, EU:C:2015:397 ,apartados 50 y 54)".

En consecuencia, debe rechazarse el presente motivo de apelación.

QUINTO.Validez de la cláusula relativa a la comisión de apertura. Criterio jurisprudencial.

La Sentencia del Tribunal de Justicia, (sala 4ª) de 16 de marzo de 2023 , ratificando el criterio establecido en la STJUE de 16 de julio de 2020, partiendo de que el artículo 4, apartado 2, de la Directiva 93/13 , debe ser objeto de interpretación estricta (en este sentido STJUE de 12 de enero de 2023), concluye que; no puede considerarse que la obligación de remunerar los servicios relacionados con el estudio, la concesión, o la tramitación del préstamo o crédito, u otros servicios similares, inherentes a la actividad del prestamista ocasionada por la concesión del préstamo o crédito, a que responde la comisión de apertura, forme parte de los compromisos principales o prestaciones esenciales del contrato de préstamo, por el simple hecho de que esté relacionado con el coste de este, siendo, por el contrario, una prestación accesoria.

En orden al control de transparencia de las cláusulas que incorporan la comisión de apertura, la citada STJUE (Sala Cuarta) de 16 de marzo de 2023 recuerda, como ya indico en la anterior sentencia de 16 de julio de 2020, que la exigencia de que las cláusulas se redacten de un modo claro y comprensible, tiene el mismo alcance para todas las cláusulas del contrato, se refieran a prestaciones esenciales o accesorias del contrato; y va más allá de facilitar al contratante el conocimiento de la existencia de la condición general de que se trate, y la compresibilidad gramatical de su contenido, pues, partiendo de la asimetría informativa de quienes son parte en el contrato requiere del predisponente, un plus informativo al adherente-consumidor, comunicándole elementos suficientes que le permitan evaluar:

i) las consecuencias económicas que se derivan para él de dicha comisión de apertura,

ii) entender la naturaleza de los servicios proporcionados como contrapartida de los gastos previstos en ella y

iii) verificar que no hay solapamiento entre los distintos gastos previstos en el contrato o entre los servicios que estos retribuyen.

Continúa la citada SJUE de 16 de marzo de 2023, indicando que en esa valoración acerca del carácter claro y comprensible de la cláusula, el órgano judicial deberá atender:

i) al tenor de la cláusula que contempla la citada comisión, quedando excluida en esa valoración la estructura y ubicación de la cláusula dentro del contrato, así como su notoriedad.

ii) la información precontractual ofrecida por la entidad financiera al prestatario, incluida la que esté obligada a ofrecer conforme a la normativa nacional pertinente,

iii) la publicidad que dicha entidad realice en relación con el tipo de contrato suscrito y,

iv) el nivel de atención que puede esperarse de un consumidor medio, normalmente informado y razonablemente atento y perspicaz.

Además, recuerda, como estableció en la SJUE de 3 de octubre de 2019 Kiss y CIB Bank, que cita, con ocasión del examen de transparencia y abusividad de comisiones contempladas en la Legislación Nacional de Hungría en operaciones de préstamo, que: el hecho de que los servicios proporcionados como contrapartida de los gastos de gestión y de la comisión de desembolso no estén detallados, no significa que las cláusulas correspondientes no cumplan el requisito de transparencia, siempre que la naturaleza de los servicios, realmente proporcionados, puedan razonablemente entenderse o deducirse del contrato en su conjunto.

Refiere la citada sentencia, que al igual que la cláusula en cuestión no se pueda considerar en sí misma transparente, tampoco puede considerarse que no sea abusiva, por el mero hecho de que tenga por objeto, de acuerdo con la normativa nacional aplicable, que el consumidor remunere a la entidad predisponente por los servicios relacionados con el estudio, el diseño y la tramitación singularizada de una solicitud de préstamo o crédito hipotecario.

Y en este sentido con cita la sentencia de 3 de octubre de 2019 , Kiss y CIB Bank y concluye que no parece, (sin perjuicio de la comprobación que deberá efectuar el órgano jurisdiccional remitente), que dichas cláusulas afecten negativamente a la situación jurídica del consumidor, aunque no se puedan identificar inequívocamente los servicios concretos proporcionados como contrapartida, a menos que no pueda considerarse, razonablemente, que los servicios proporcionados como contrapartida se prestan en el ámbito de la gestión o del desembolso del préstamo (duplicidad), o que los importes que debe abonar el consumidor en concepto de comisión de apertura sean desproporcionados en relación con el importe del préstamo. Añadiendo una precisión más al referir que, una cláusula que surta el efecto de eximir al profesional de la obligación de demostrar que se cumplen los requisitos fijados por la referida normativa nacional en relación con una comisión de apertura podría, (sin perjuicio de la comprobación que deberá realizar el juez competente a la luz del conjunto de las cláusulas del contrato), incidir negativamente en la posición jurídica en la que el Derecho nacional sitúa al consumidor y, en consecuencia, causar en detrimento de éste un desequilibrio importante entre los derechos y las obligaciones de las partes que derivan del contrato.

De lo anterior parece colegirse que la comisión de apertura no es abusiva aunque no se puedan identificar, inequívocamente, los servicios concretos proporcionados por la entidad al consumidor, salvo que los servicios no correspondan al ámbito de la gestión o del desembolso del préstamo, (sin que se pueda eximir la entidad de la obligación de acreditarlo), o que los importes que debe abonar el consumidor en concepto de comisión de apertura sean desproporcionados en relación con el importe del préstamo.

El TS en su reciente sentencia 816/2023 de 29 de mayo , acoge el criterio de la Sentencia del Tribunal de Justicia de 16 de marzo de 2023 , y considera que la comisión de apertura no es un elemento esencial del contrato de préstamo o crédito, con la consecuencia derivada de que puede ser objeto del control de contenido o abusividad, aunque sea transparente.

Partiendo de la anterior conclusión examina la posible abusividad de la cláusula que incorpora una comisión de apertura que asciende la cantidad de OCHOCIENTOS CUARENTA Y CINCO EUROS (845,00 &€ ), en un contrato de crédito suscrito el 21 de septiembre de 2005, y que en el mismo momento de su firma el cliente dispuso del total de 130.000 &€ , para concluir que la cláusula que impone la comisión es transparente, pues:

.- se cumplen los requisitos de información previa que la normativa vigente al tiempo de la concertación de créditos establece para asegurar dicha transparencia, que en ese caso es la OM de 5 de mayo de 1994, mediante la entrega de la oferta vinculante al consumidor, y la comprobación por el notario autorizante de que las condiciones financieras de la oferta vinculante eran coincidentes con las del documento público, así como que el proyecto de escritura había estado a disposición de los consumidores, para su examen en la notaría, durante los tres días hábiles anteriores al otorgamiento.

.- la agrupación en una sola comisión, denominada comisión de apertura, de todas las que pudieran corresponder a las gestiones realizadas con la concesión del préstamo, devengo de una sola vez, importe, y su forma y fecha de liquidación.

.- permite al consumidor entender la naturaleza de los servicios efectivamente proporcionados por la entidad al consumidor como contrapartida a la comisión de apertura, pues es una comisión que según nuestro ordenamiento jurídico retribuye los gastos de estudio, concesión o tramitación del préstamo hipotecario (en general, inherentes a la actividad de la entidad prestamista ocasionada por la concesión del préstamo o crédito,)

.- la cláusula figura claramente en la escritura pública, individualizada en relación con otros pactos y condiciones (incluso los relativos a otras comisiones), sus términos están resaltados y queda claro, mediante una lectura comprensiva, que consiste en un pago único e inicial, si se dispone de una sola vez de la totalidad del crédito.

.- también, permite conocer a la parte prestataria lo que le supone económicamente, pues su coste está predeterminado e indicado numéricamente, y además los prestatarios supieron de su cobro en la misma fecha, puesto que se les detrajo del total dispuesto. Aparte de que se incluye como uno de los conceptos integrantes de la TAE.

.- además le permite verificar que no hay solapamiento entre los distintos gastos previstos en el contrato o entre los servicios que estos retribuyen, ya que del examen de la escritura pública no consta que por el estudio y concesión del préstamo se cobrara otra cantidad diferente, figurando otras comisiones, pero por conceptos distintos y claramente diferenciados, tanto en su ubicación como en su enunciado.

Concluye, finalmente, que la cláusula no sería abusiva, dada la proporcionalidad del importe, añadiendo que, con todas las cautelas que supone tener que examinar este requisito sin incurrir en un control de precios, no parece que una comisión fijada en un porcentaje determinado, respecto del capital prestado, sea desproporcionada considerando que "las estadísticas del coste medio de comisiones de apertura en España accesibles en internet, dicho coste oscila entre 0,25% y 1,50%."

SEXTO.Comisión de apertura. Conclusión de la Sala.

Aplicamos los criterios que han tenido en cuenta en la STJUE ya recogida, considerando la precisión en la Sentencia del Tribunal Supremo citada que tras" adelantar que no cabe una solución unívoca sobre la validez o invalidez de la cláusula que establece la comisión de apertura, puesto que dependerá del examen individualizado de cada caso, conforme a la prueba practicada", extraemos:

1º.- Consta en este caso, en la escritura pública otorgada en fecha 28/04/05,que el notario refiere que la escritura se redacta conforme a la oferta vinculante, así como que los prestatarios han tenido a su disposición el proyecto de escritura con una antelación de 3 días.

No Consta aportada y adjuntada la oferta vinculante, por lo que se ignora, pese a las declaraciones del Notario en la propia escritura, si esta oferta vinculante fue facilitada al consumidor con la debida antelación. Por lo que no consta la entrega de la oferta vinculante, conforme exige la OM de 5 de mayo de 1994.

A mayor abundamiento, no se aporta folleto informativo o publicidad alguna de las condiciones financieras aplicables al contrato de préstamo, del pudiera inferirse, racionalmente, que su alcance fue conocido por el demandante antes de la propia aceptación del contrato.

Por lo que no se justifica ninguna información precontractual que le permitiese a la parte prestataria conocer el alcance jurídico y económico que le supone la comisión de apertura.

2. En cuanto a la posibilidad de que el consumidor pueda entender la existencia de una comisión de apertura, sus términos están resaltados y queda claro, mediante una lectura comprensiva, que consiste en un pago único e inicial si se dispone de una sola vez de la totalidad del crédito, tal y como sucedió. La Comisión de apertura: devenga a favor del Banco sobre el capital del préstamo, una comisión de apertura, equivalente a un porcentaje del 1,00%sobre el capital del préstamo hipotecario, equivalente a un importe de 210,00 euros.

3º.- Respecto de lo que supone económicamente, también es fácilmente comprensible en cuanto a su coste, una cuantía que está predeterminado y equivalente a dos porcentajes consistentes en una comisión de apertura, equivalente a un porcentaje del 1,00%sobre el importe del préstamo con garantía hipotecaria, equivalente a un importe de 210,00 euros,siendo además los prestatarios conocedores de su cobro en la misma fecha, puesto que se les detrajo del total dispuesto.

4º.- No hay solapamiento de comisiones por el mismo concepto. En el documento figuran otras comisiones, pero por conceptos distintos y claramente diferenciados, tanto en su ubicación como en su enunciado.

5º.- Respecto de la proporcionalidad del importe, con todas las cautelas que supone tener que examinar este requisito sin incurrir en un control de precios, no parece que una comisión equivalente a una comisión de apertura, equivalente a un porcentaje del 1,00%sobre el importe del préstamo, supere los porcentajes de coste señalados por la jurisprudencia, sea desproporcionada. Según refiere la STS de 20 de mayo de 2023 "las estadísticas del coste medio de comisiones de apertura en España accesibles en internet, dicho coste oscila entre 0,25% y 1,50%."

La información que consta en la escritura pública es insuficiente, pues bajo la denominación comisión de apertura, se indica su importe, único, en base a un porcentaje sobre el principal del préstamo a percibir en el momento de la celebración del contrato, pero no se especifica, a diferencia de las otras comisiones (desistimiento, subrogación, etc. en que sí se describe la razón de su contraprestación), que sea un gasto que debía asumir el prestatario como contrapartida por unos servicios que se le han prestado por la entidad previos a la contratación, contemplados en la normativa vigente y necesarios para la tramitación y concesión del préstamo, distintos a la mera disponibilidad del importe prestado.

Por lo tanto, la parte prestataria, por el propio tenor de la cláusula, conoce que se le repercute un importe por comisión de apertura, que se ha devengado de una sola vez así como la fecha y la forma de su pago en los términos que exige la OM de 5 de mayo de 1994, pero esa literalidad no es suficiente para cumplir el deber de transparencia, tal y como establece la sentencia del TS 816/2023 de 29 de mayo, pues por la información ofrecida por la entidad financiera al prestatario, antes de la celebración del contrato, así como la que resulta del tenor de la cláusula, el consumidor no estaba en condiciones de comprender la naturaleza de los servicios, efectivamente proporcionados por la entidad como contrapartida a la comisión de apertura que se le repercute.

Por otro lado, el TJUE indica que el conocimiento generalizado entre los consumidores de las cláusulas que establecen las comisiones de apertura no es un elemento que pueda tomarse en consideración al valorar su carácter claro y comprensible.

Abundando aún más en la materia que nos ocupa, aunque se pudiera conocer por un consumidor medio el importe de esa comisión y que la misma tiene como finalidad retribuir servicios prestados por la entidad financiera, lo cierto es que no se explica (al prestatario/consumidor) ni se concretan cuáles son esos servicios, al tiempo de la contratación (tampoco consta eso en la escritura pública) más aún cuando se fija un porcentaje, como se ha dicho, y sin que se justifique por qué esos servicios en todo caso supondrán ese importe (un tanto por ciento sobre el capital concedido) y no otro. Por lo tanto, no es posible saber si se han prestado efectivamente y el alcance o coste de cada uno de ellos en su caso. En todo caso, se trataría de "actividades o servicios internos del banco" que no proporcionan servicio alguno al cliente. Así, una cláusula pactada en los términos de esta escritura ha de declararse nula, pues no supera los controles de transparencia y de abusividad y, además, produce un efectivo desequilibrio en las prestaciones (STJUE de 16 de julio de 2020.

Tampoco la intervención del notario suple por sí solo el cumplimiento del deber de transparencia y ello como señalan las sentencias del TS 464/2013, de 8 de septiembre, y 367/2017, de 8 de junio por el momento en que se produce la intervención del notario, al final del proceso que lleva a la concertación del contrato, en el momento de la firma de la escritura de préstamo hipotecario.

Esa falta de transparencia de la cláusula impide a la parte prestataria conocer la carga económica y jurídica que le comportaba la imposición de la comisión de apertura, causándole, contrariamente a las exigencias de la buena fe, un importante desequilibrio contractual, no del equilibrio objetivo entre precio y prestación, que con carácter general no es controlable por el juez, sino del subjetivo, tal y como se lo pudo representar la parte prestataria en atención a las circunstancias concurrentes en la contratación, dado que la prestación de una parte no sigue, necesariamente, una contraprestación de la otra, faltando la necesaria reciprocidad, resultando indiferente cuál sea la cuantía o valor económico real de la prestación, comisión de apertura en relación al principal del préstamo.

Ello determina la nulidad por abusiva de la cláusula de " Comisión de apertura",al amparo del artículo 82 TRLCU, en consecuencia, este motivo de apelación debe ser desestimado, y con ello el recurso de apelación, confirmando el pronunciamiento de la sentencia apelada.

SEPTIMO.- En cuanto a las costas procesales de la instancia, pese a la estimación parcial de la demanda, se han de imponer las mismas a la demandada.

Efectivamente, en materia de contratos bancarios/cláusulas abusivas, el debate sobre estimación sustancial/íntegra/parcial de la demanda y su repercusión sobre las costas procesales ya no tiene transcendencia jurídica real pues, aunque haya una estimación parcial de la demanda, siempre se impondrán las costas procesales de la instancia al banco, por determinación de la jurisprudencia europea, en virtud del principio de efectividad del derecho comunitario.

Efectivamente, en materia de costas procesales de la primera instancia, la reciente STS de 25 de enero de 2021 , sanciona y confirma la jurisprudencia europea en materia de costas procesales de contratos bancarios con cláusulas nulas por abusivas y falta de transparencia, STJUE de 16 de julio de 2020. La citada sentencia de nuestro alto Tribunal establece:

"En sentencia 472/2020 , de 17 de septiembreJurisprudencia citada a favor STS, Sala de lo Civil, Sección: 991ª, 20200917 (rec. 5170/2018 )Pronunciamiento sobre costas en los litigios sobre cláusulas abusivas en caso de estimación total de la demanda con apreciación de serias dudas de derecho y la efectividad del Derecho de la UE., se declaró:

"[...] que, en los litigios sobre cláusulas abusivas, si en virtud de la excepción a la regla general del vencimiento por la existencia de serias dudas de hecho o de derecho, el consumidor, pese a vencer en el litigio, tuviera que pagar íntegramente los gastos derivados de su defensa y representación, no se restablecería la situación de hecho y de derecho que se habría dado si no hubiera existido la cláusula abusiva y, por tanto, el consumidor no quedaría indemne pese a contar a su favor con una norma procesal nacional cuya regla general le eximiría de esos gastos. En suma, se produciría un efecto disuasorio inverso, pues no se disuadiría a los bancos de incluir las cláusulas abusivas en los préstamos hipotecarios, sino que se disuadiría a los consumidores de promover litigios por cantidades moderadas. Concluimos en esa sentencia que la regla general del vencimiento en materia de costas procesales favorece la aplicación del principio de efectividad del Derecho de la Unión y,en cambio, la salvedad a dicha regla general supone un obstáculo para la aplicación de ese mismo principio".

Por lo expuesto, en seguimiento del principio de efectividad del derecho comunitario y el efecto disuasorio que supone su aplicación, procede la condena en las costas procesales de la primera instancia al banco.

Efectivamente, en cuanto a las costas procesales de la primera instancia, desde la sentencia TJUE de 16 de julio de 2020se impondrán siempre al banco,aunque existiera una estimación sustancial de la demanda o, incluso, solo parcial, lo que impediría (antes) la condena en las costas procesales de la primera instancia al banco. Esto último era así hasta que se dictó, como se ha dicho, la citada sentencia por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, sentencia de 16 de julio de 2020, la cual establece que, en estos casos, pese a la estimación parcial de la demanda, o aun habiendo dudas de derecho en la controversia, las costas del procedimiento en la primera instancia han de ser satisfechas en su totalidad por el banco prestamista.

La referida sentencia del TJUE resuelve las peticiones de decisión prejudicial que tienen por objeto la interpretación de los artículos 3 a 8 de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993 , sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, cláusulas incluidas en los contratos de préstamo con garantía hipotecaria.

Mediante su duodécima cuestión prejudicial en el asunto C-224/19 , el órgano jurisdiccional remitente pregunta, fundamentalmente, si el artículo 6, apartado 1, y el artículo 7, apartado 1, de la Directiva 93/13 deben interpretarse en el sentido de que se oponen a un régimen que permite que el consumidor cargue con una parte de las costas procesales en función del importe de las cantidades indebidamente pagadas que le son restituidas a raíz de la declaración de la nulidad de una cláusula contractual por tener carácter abusivo.

En efecto, resulta de los autos que obran en poder del Tribunal de Justicia que la aplicación del artículo 394 de la LEC podría tener el efecto de que no se condenara al profesional al pago íntegro de las costas cuando se estime plenamente la acción de nulidad de una cláusula contractual abusiva ejercitada por un consumidor, pero solo se estime parcialmente la acción de restitución de las cantidades pagadas en virtud de esta cláusula.

A este respecto, resulta de la jurisprudencia mencionada en el anterior apartado 83, que la distribución de las costas de un proceso judicial sustanciado ante los órganos jurisdiccionales pertenece a la esfera de

la autonomía procesal de los Estados miembros, siempre que se respeten los principios de equivalencia y de efectividad.

En este sentido, es preciso señalar que de los autos que obran en poder del Tribunal de Justicia no se desprende en modo alguno que el referido artículo se aplique de manera diferente en función de que sea el Derecho de la Unión o el Derecho interno el que confiera el derecho en cuestión. No obstante, es necesario pronunciarse sobre la cuestión de si es compatible con el principio de efectividad el hecho de hacer que recaigan sobre el consumidor las costas de un procedimiento dependiendo de las cantidades que se le restituyen, aunque se haya estimado su pretensión en relación con el carácter abusivo de la cláusula impugnada.

Por lo que se refiere a la cuestión del respeto del principio de efectividad, ésta debe apreciarse habida cuenta de los elementos recordados en el anterior apartado 85.

En este caso, la Directiva 93/13 reconoce al consumidor el derecho de acudir a un juez para que se declare el carácter abusivo de una cláusula contractual y para que se deje sin aplicar. Pues bien, condicionar el resultado de la distribución de las costas de un procedimiento de esa índole únicamente a las cantidades indebidamente pagadas y cuya restitución se ordena puede disuadir al consumidor de ejercer tal derecho debido a los costes que implica una acción judicial (véase, en este sentido, la sentencia de 13 de septiembre de 2018, Profi Credit Polska, C-176/17 , EU:C:2018:711 , apartado 69).

Habida cuenta del conjunto de las anteriores consideraciones, procede responder a la duodécima cuestión prejudicial planteada en el asunto C-224/19 que el artículo 6, apartado 1, y el artículo 7, apartado 1, de la Directiva 93/13 , así como el principio de efectividad, deben interpretarse en el sentido de que se oponen a un régimen que permite que el consumidor cargue con una parte de las costas procesales en función del importe de las cantidades indebidamente pagadas que le son restituidas a raíz de la declaración de la nulidad de una cláusula contractual por tener carácter abusivo, dado que tal régimen crea un obstáculo significativo que puede disuadir a los consumidores de ejercer el derecho, conferido por la Directiva 93/13 , a un control judicial efectivo del carácter potencialmente abusivo de cláusulas contractuales.

En virtud de todo lo expuesto, el Tribunal de Justicia (Sala Cuarta) declara:

1)El artículo 6, apartado 1, y el artículo 7, apartado 1, de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993 , sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, deben interpretarse en el sentido de que se oponen a que, en caso de nulidad de una cláusula contractual abusiva que impone al consumidor el pago de la totalidad de los gastos de constitución y cancelación de hipoteca, el juez nacional niegue al consumidor la devolución de las cantidades abonadas en virtud de esta cláusula, salvo que las disposiciones de Derecho nacional aplicables en defecto de tal cláusula impongan al consumidor el pago de la totalidad o de una parte de esos gastos.

5) El artículo 6, apartado 1, y el artículo 7, apartado 1, de la Directiva 93/13 , así como el principio de efectividad, deben interpretarse en el sentido de que se oponen a un régimen que permite que el consumidor cargue con una parte de las costas procesales en función del importe de las cantidades indebidamente pagadas que le son restituidas a raíz de la declaración de la nulidad de una cláusula contractual por tener carácter abusivo, dado que tal régimen crea un obstáculo significativo que puede disuadir a los consumidores de ejercer el derecho, conferido por la Directiva 93/13 ,a un control judicial efectivo del carácter potencialmente abusivo de cláusulas contractuales.

Por tanto, en estos casos se han de imponer al banco las costas procesales pues las sentencias del TJUE son aplicables de oficio por la Salaen tanto interpretan las directivas comunitarias en beneficio de los consumidores. Este es el criterio que va a seguir este tribunal al respecto en casos similares, a la vista de la nueva y recientísima (y justa) jurisprudencia europea (y patria) que resulta vinculante para el juez nacional.

En consecuencia, de todo ello, el recurso se estima, salvo en lo referente a las costas procesales de la primera instancia.

OCTAVO .- Costas de la alzada.

De conformidad con el Art. 398 en relación del Art. 394, ambos de la L.E.C ,al estimarse el recurso, no se imponen a ninguno de los litigantes las costas procesales de la alzada

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación en nombre de S.M. EL REY y por la Autoridad que nos confiere la Constitución Española, pronunciamos el siguiente: